АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

07 марта 2018 года

Дело №

А66-8960/2017

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Соколовой С.В., судей  Васильевой Е.С., Савицкой И.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Алмаз» ФИО1 (доверенность от 31.07.2017), от общества с ограниченной ответственностью «Авангард» ФИО1 (доверенность от 01.08.2017), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области        ФИО2 (доверенность от 09.01.2018 № 01-17-2ВФ),

рассмотрев 06.03.2018 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 25.08.2017 (судья                 Карсакова И.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2017 (судьи Докшина А.Ю., Мурахина Н.В., Осокина Н.Н.) по делу              № А66-8960/2017,

у с т а н о в и л:

Общества с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «Алмаз», место нахождения: 170033, 

<

...>, ОГРН 

<

***>,                           ИНН 

<

***>, и «Авангард», место нахождения: 170100, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, обратились в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, место нахождения: 170100, 

<

...>,                              ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – Управление), от 24.03.2017 по делу № 03-6/1-3-2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальные предприниматели ФИО3, ФИО4, ФИО5, Тверской фонд развития спорта, Управление муниципального заказа администрации города Твери, Управление образования администрации города Твери и муниципальные образовательные учреждения дополнительного образования детские оздоровительно-образовательные лагеря (далее – лагеря) «Романтик», «Дружба», «Ровесник», «Чайка», «Радуга», «Спутник», «Звездный». 

Решением от 25.08.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 14.11.2017, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит отменить вынесенные по делу судебные акты, принять новый -  об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Податель жалобы указывает, что часть 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ) предусматривает абсолютный запрет на картельные соглашения, способные привести к повышению или поддержанию цен на торгах, независимо от достижения или недостижения участниками соглашения цели поддержания цен на торгах; по категории дел об антиконкурентных соглашениях предметом доказывания является сам факт заключения участниками картеля соглашения, а не последствия, которые наступили или могут наступить в результате его реализации; квалификация нарушения по части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ возможна в отсутствие прямых доказательств (письменного соглашения) и при наличии совокупности косвенных доказательств, в том числе единообразного и синхронного поведения участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи; при принятии оспариваемого решения проведен анализ состояния конкуренции при проведении открытого аукциона в электронной форме                            № 0136300021716000150, который приобщен к материалам дела.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о дате и месте судебного заседания, в суд не явились, поэтому жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В судебном заседании представители Управления поддержали доводы жалобы, а представитель ООО «Алмаз» и ООО «Авангард» возражал против ее удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, 28.03.2016 на электронной площадке                     ООО «РТС-Тендер» по адресу httр://www.rts-tender.ru размещено извещение                                 № 0136300021716000150 о проведении 11.04.2016  открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение для лагерей работ по автотранспортному дежурству; организатор аукциона – Управление муниципального заказа администрации г. Твери, заказчики – лагеря «Романтик», «Дружба», «Ровесник», «Чайка», «Радуга, «Спутник», «Звездный»;  начальная максимальная цена контракта -  2 957 280 руб.

Согласно данным электронной торговой площадки ООО «РТС-Тендер» и протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 06.04.2016 к участию в аукционе допущено 6 участников: ООО «Алмаз»,                      ООО «Авангард», индивидуальные предприниматели ФИО3,                      ФИО5, ФИО4 и Тверской фонд развития спорта.

По итогам рассмотрения аукционной комиссией вторых частей заявок на участие в аукционе заявки ООО «Авангард» и предпринимателя ФИО3 признаны не соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе на основании пункта 1  части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) в связи с непредставлением декларации о принадлежности к субъектам малого предпринимательства; заявки ООО «Алмаз», предпринимателя                  ФИО4 и Тверского фонда развития спорта признаны соответствующими требованиям документации об аукционе; победителем аукциона признано                  ООО «Алмаз», предложившее наиболее низкую цену контракта (протокол от 13.04.2016 № 0136300021716000150-3).

 Предприниматели ФИО4, ФИО5 и президент Тверского фонда развития спорта обратились в Управление с заявлениями о нарушении участниками электронного аукциона антимонопольного законодательства, выразившегося в заключении ООО «Алмаз», ООО «Авангард» и предпринимателем ФИО3 устного соглашения, направленного на согласование их действий при участии в аукционе путем подачи демпинговых ценовых предложений и искусственному снижению начальной (максимальной) цены контракта без намерения его заключить с целью создания видимости конкурентной борьбы и введения в заблуждение остальных участников аукциона.

Управление 24.03.2017 вынесло решение по делу № 03-6/1-3-2016, которым ООО «Алмаз», ООО «Авангард» и предприниматель ФИО3 признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ путем заключения и участия в соглашении (договоренности), которое привело к поддержанию цены на торгах в открытом аукционе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по автотранспортному дежурству для лагерей.

Не согласившись с таким решением, ООО «Алмаз» и ООО «Авангард» обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, придя к выводу о недоказанности Управлением нарушения ООО «Авангард», ООО «Алмаз» и предпринимателем ФИО3 положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, направленности их поведения на получение каких-либо преимуществ, удовлетворили заявленное требование - признали решение Управления недействительным.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

Целями Закона № 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона № 135-ФЗ). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона № 135-ФЗ).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Суды указали, что для квалификации действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ необходимо установить совокупность признаков, а именно наличие незаконного соглашения между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами на одном товарном рынке или осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, а также фактическое влияние такого соглашения на конкуренцию, в результате чего происходит повышение, снижение или поддержание цен на торгах. 

Незаконное соглашение, или картель, как посчитали суды, должны быть направлены на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении лиц.

Суд кассационной инстанции считает данные выводы судов основанными на неправильном толковании норм материального права, поскольку в качестве картельного соглашения следует квалифицировать не только очевидное соглашение, направленное на получение преимущества, а любое соглашение  участники которого договорились об установлении, снижении цен, размера или условий предоставления скидок или надбавок к цене. Нарушающим антимонопольный запрет будет являться согласование любых условий, при которых базовая цена будет уменьшаться или увеличиваться для покупателя (картель продавцов).

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона        № 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.  

Как следует из материалов дела, вывод Управления о нарушении                       ООО «Алмаз», ООО «Авангард» и предпринимателем ФИО3 пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ сделан с учетом детального анализа поэтапно развивавшейся на торгах между всеми участниками аукциона конкурентной борьбы, времени, места совершения и содержания аукционных предложений, их результативности при ожидании от добросовестных участников торгов последующих действий, которые отвечали бы их объективным экономическим интересам, и с их ориентацией на предложения других участников торгов, столь же добросовестных.

Управление, проанализировав ценовые предложения участников торгов, установило, что в ходе проведения аукциона с начальной ценой контракта 2 957 280 руб. ООО «Алмаз», совершив три шага, последний из которых в 10:34, предложило цену контракта 2 139 926 руб. 04 коп., что на 458 378 руб. 40 коп. (19,8%) ниже предложения ближайшего конкурента - предпринимателя                   ФИО4, после чего с 10:34 по 10:38 ценовых предложений не подавало; ООО «Авангард» и предприниматель ФИО3, совершив 10 синхронных с промежутком в несколько секунд аукционных шагов, снизили цену до                         856 072 руб. 44 коп., то есть на 71,1%,

Подача ООО «Авангард» и предпринимателем ФИО3 демпинговых ценовых предложений и искусственное снижение начальной (максимальной) цены контракта без намерения заключить контракт обоснованно воспринято Управлением как создание этими участниками видимости конкурентной борьбы и введения в заблуждение остальных, за исключением ООО «Алмаз», участников аукциона. При этом ООО «Авангард» и предприниматель ФИО3, снижая цену контракта, заведомо знали об отклонении их заявок в связи с несоответствием второй части заявок требованиям аукционной документации (непредставлением декларации о принадлежности к субъектам малого предпринимательства). В результате такой ценовой стратегии добросовестные участники торгов (предприниматель ФИО4 и Тверской фонд развития спорта) отказались от дальнейшего участия в аукционе, поскольку действия                      ООО «Авангард» и ФИО3 сделали их участие в аукционе экономически невыгодным из-за необоснованно низкой цены услуг.

Материалами дела подтверждается, что заявки и ценовые предложения ООО «Алмаз», ООО «Авангард» и предприниматель ФИО3 подавали с  использованием единой инфраструктура – одного IP – адреса – 213.135.86.234, что свидетельствует о фактическом нахождении их в момент проведения аукциона по одному адресу и возможности достижения между ними устного соглашения с целью поддержания цены предмета аукциона и обеспечения победы заранее известному участнику – ООО «Алмаз».

Управление установило, что в 2015-2016 годах ООО «Авангард», предприниматель ФИО3 и ООО «Алмаз» участвовали в трех аукционах (извещения № 0336100017015000158, 0136100009415000062 и 0336100017015000158), при которых подача ценовых предложений осуществлялась с одного IP – адреса (213.135-86.234).

Например, в 2016 году ООО «Авангард», ООО «Алмаз» и  предприниматель ФИО3 участвовали в аукционе на право заключения контракта на оказание услуг по санитарно-техническому содержанию зданий и прилегающей территории Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области и подведомственных инспекций, подача ценовых предложений осуществлялась с использованием одного IP – адреса (213.135-86.234), при этом вторые части заявок ФИО3 и ООО «Авангард» также были отклонены и признаны не соответствующими требованиям документации о данном аукционе на основании пункта 1 части 6 статьи 69 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, Управление обоснованно посчитало, что ООО «Авангард» и предприниматель ФИО3, имея опыт участия в других аукционах, осознавали последствия участия в аукционах, если их заявки не соответствуют требованиям аукционной документации, в связи с чем объективно не могли не знать о необходимости предоставления в составе вторых частей заявок декларации о принадлежности к субъектам малого предпринимательства.

Игнорирование требований аукционной документации является нетипичным для добросовестных участников аукциона, имеющих опыт участия в аукционах и намеренных стать их победителем. Нарушения, допущенные названными организациями при формировании пакета документов для вторых частей заявок, являются однотипными, сходными, касаются отсутствия одних и тех же документов.

Управление также установило, что использованный ООО «Алмаз»,                        ООО «Авангард» и предпринимателем ФИО3 для подачи ценовых предложений IP-адрес (213.135.86.234) на период с 21.07.2014 по 30.03.2016 был предоставлен ООО «Статус» в соответствии с договором от 01.04.2013                            № ИК/13/16848 на предоставление услуг связи по адресу: 

<

...>.

ООО «Статус» и ООО  «Алмаз» имеют один юридический адрес: 

<

...>, в период с июля 2006 года по октябрь 2012 года учредителем данных организаций являлось одно и тоже лицо – ФИО6, а с 01.06.2016 директором и с 25.05.2016 учредителем ООО «Статус» является  ФИО7, которая одновременно является и главным бухгалтером                      ООО «Алмаз».

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что действия                             ООО «Алмаз», ООО «Авангард» и ФИО3 были заранее спланированы, созданное взаимодействие носило регулярный характер; организации имеют единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников правоотношений. 

Следует признать обоснованными доводы Управления о том, что действия ООО «Авангард» и ФИО3  по подаче демпинговых ценовых предложений и искусственному снижению начальной (максимальной) цены контракта без намерения заключить контракт преследовали своей целью создание видимости конкурентной борьбы и введение в заблуждение остальных, за исключением                  ООО «Алмаз», участников аукционов, их поведение было направлено на исключение иных участников аукциона для предоставления преимуществ                     ООО «Алмаз».

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Суд кассационной инстанции, считает, что собранные и оцененные Управлением доказательства свидетельствуют о том, что действия ООО «Алмаз», ООО «Авангард» и предпринимателя ФИО3 свидетельствуют об устном соглашении друг с другом, направленности на достижение ООО «Алмаз» цели  заключения контракта по наиболее выгодной цене, что запрещено пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Вывод судов о непроведении Управлением анализа состояния конкуренции противоречит обстоятельствам дела.

Материалами дела подтверждается, что при принятии оспариваемого решения Управлением в соответствии с положениями части 5.1 статьи 45 Закона             № 135-ФЗ  и приказа Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» проведен анализ состояния конкуренции при проведении открытого аукциона в электронном форме № 0136300021716000150, по результатам которого подготовлен аналитический ответ, приобщенный к материалам дела.

Процессуальных нарушений, которые могли являться основанием для признания решения антимонопольного органа недействительным, суд кассационной инстанции не установил.

Следовательно, решение антимонопольного органа соответствует законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителей, поэтому у судов отсутствовали основания для удовлетворения заявленного требования.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но судами неправильно применены нормы права.

Поскольку судами двух инстанций установлены все фактические обстоятельства дела, однако сделаны противоречащие имеющимся в деле доказательствам выводы, что привело к неправильному применению норм материального права, суд кассационной инстанции полагает, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене с принятием по делу нового судебного акта – об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Тверской области от 25.08.2017 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2017 по делу № А66-8960/2017 отменить.

В удовлетворении заявленных обществами с ограниченной ответственностью «Алмаз» и «Авангард» требований отказать.

Председательствующий

С.В. Соколова

Судьи

Е.С. Васильева

 И.Г. Савицкая