Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-5523/2018

19 октября 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2018 года.Полный текст  постановления изготовлен 19 октября 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей  Волковой М.О., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 В.

при участии  в заседании:

от Товарищества собственников жилья «Лотос», ОГРН 

<

***>: ФИО2, представитель по доверенности от 17.09.2018;

от индивидуального предпринимателя ФИО3, ОГРНИП 317272400022890: не явился, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  индивидуального предпринимателя ФИО3

на решение от  06.08.2018

по делу № А73-20466/2017

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Усенко Ж.А.

по иску  Товарищества собственников жилья «Лотос»

к индивидуальному предпринимателю ФИО3

о  взыскании 200 000 руб.

по встречному иску индивидуального предпринимателя ФИО3

к Товариществу собственников жилья «Лотос»

о взыскании 543 266 руб.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратилось Товарищество собственников жилья «Лотос» (далее – ТСЖ «Лотос», товарищество) с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (далее – ИП ФИО3, предприниматель, подрядчик) о взыскании 200 000 руб., уплаченных по договору от 24.05.2017г № 030/17-СП. 

Определением от 01.02.2018 судом принят к производству встречный иск ИП ФИО3 о взыскании с ТСЖ «Лотос» долга за выполненные работы в рамках договора от 24.05.2017г № 030/17-СП в сумме 543 266 руб. 

Решением от 06.08.2018 первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

В апелляционной жалобе ИП ФИО3 просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении встречного иска. В обоснование  жалобы указывает, что по выводам судебного эксперта необходимо, чтобы шаг вертикальных стоек секций был меньше 89 мм либо больше 230 мм для исключения риска застревания головы и шеи, фактический шаг вертикальных стоек секций составляет от 136 до 145 мм, что недопустимо по требованиям ГОСТ Р 5216902012 или ГОСТ Р 55677-2013, в этой связи указывает на то, что названный недостаток является устранимым; полагает, что суд не дал оценку тем обстоятельствам, что в стоимость работ вошли демонтажные работы, окраска масляными составами ранее окрашенных поверхностей труб, которые выполнил ИП ФИО3, а также что экспертом вделан в заключении вывод о том, что допущенные нарушения характерны для детских площадок, однако при осмотре объекта исследования эксперт пояснял, что площадка является спортивной.

ТСЖ «Лотос» представлен отзыв на апелляционную жалобу с возражениями.

В судебном заседании представитель истца просил оставить решение без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ответчик извещался о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представитель в суд не прибыл. Жалоба рассмотрена в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам. 

Установлено, что 12.05.2017 между администрацией города Хабаровска и ТСЖ «Лотос» заключен договор № 2017/18 о передаче бюджетных средств города Хабаровска на условиях долевого финансирования целевых расходов (договор о гранте города Хабаровска).

В соответствии с пунктом 1.1 названного договора грантодатель по итогу выполненных работ передает грантополучателю для целевого использования 417 499 руб. для оплаты части выполненных работ. 

Грантополучатель на сумму средств гранта и собственников (767 499 руб.) обязывался  установить малые архитектурные формы по ул. Олега Кошевого, 10. 

Для исполнения договора от 12.05.2017 № 2017/18 ТСЖ «Лотос» как заказчик 24.05.2017 заключило с ИП ФИО3 как подрядчиком договор № 030/17-СП.

Согласно пункту 1.1 договора от 24.05.2017 подрядчик обязался выполнить работы, изготовить и передать конструкции согласно локальному сметному расчету (ограждение универсальной площадки для уличных спортивных игр), а заказчик обязался оплатить их. 

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что качество конструкций и работ должно соответствовать обязательным требованиям государственных стандартов и настоящего договора. 

Пунктом 1.4 договора определен срок изготовления конструкций и подготовки к выполнению работ: в течение 35 рабочих дней с момента подписания договора; поставка и монтаж - в течение 15 рабочих дней. 

Цена договора предусмотрена локальным сметным расчетом в сумме                767 499 руб. 

Пунктом 2.2 договора установлено, что заказчик в течение пяти банковских дней перечисляет на счет исполнителя аванс в размере 33% от стоимости товара согласно локальному сметному расчету. 

Пунктом 2.3 договора согласовано, что окончательный расчет заказчик производит в течение 20 рабочих дней при наличии акта приемки КС-2, КС-3. 

Согласно пункту 4.1 договора приемка товара осуществляется в месте поставки и монтажа в присутствии уполномоченных представителей сторон и оформляется актом приемки-передачи товара, товарной накладной. 

Пунктом 4.2 договора установлено, что в случае отсутствия претензий заказчика относительно качества, количества, комплектности и других характеристик товара в течение 5 календарных дней после поставки, товар считается принятым в полном объеме в надлежащем качестве, при этом акт выполненных работ и товарно-транспортная накладная считается подписанным в одностороннем порядке. 

Установлено, что платежным поручением от 26.05.2017 № 110  заказчик перечислил на расчетный счет подрядчика 200 000 руб. предварительной оплаты. 

03.08.2017 подрядчик направил заказчику товарную накладную от 28.07.2017 № 030 на сумму 665456,78 руб. (ограждение универсальной площадки для уличных спортивных игр), акт приема-передачи товара, а также письмо от 31.07.2017г о доставке по адресу: ул.О.Кошевого, 10 31 секции ограждения (в полном объеме), частичном монтаже 12 секций ограждения, необходимости принятия заказчиком товара. 

01.08.2017, 02.08.2017, 03.08.2017 подрядчик направлял заказчику уведомления о допуске к источнику электроэнергии для монтажа конструкций. 

07.08.2017 подрядчик направил в адрес заказчика претензию об оплате товара в сумме 665 456,28 руб. и частично выполненных работ в сумме                         77 810,15 руб. 

11.08.2017 заказчик направил в адрес подрядчика соглашение о расторжении договора, подписанное им 01.08.2017, предложив засчитать 60 000 руб. в счет выполненных работ, вернув заказчику 140 000 руб. 

Одновременно заказчик заключил договор с иным подрядчиком –                     ИП ФИО4, который 09.08.2017 выполнил работы по изготовлению и монтажу металлических конструкций. 

Ссылаясь на ненадлежащее выполнение ИП ФИО3 своих обязательств по изготовлению и установке металлического ограждения в срок и с надлежащим качеством, ТСЖ «Лотос» обратилось в арбитражный суд. 

ИП ФИО3 обратился с встречным иском о взыскании с товарищества стоимости товара и части выполненных работ, ссылаясь на  ненадлежащее исполнение ТСЖ «Лотос» своих обязательств по договору, что выразилось в не допуске к источнику электропитания и не позволило подрядчику закончить работы. 

Разрешая спор, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что правоотношения сторон возникли из договора подряда.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

Пунктом 3 статьи 450 ГК РФ установлено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. 

Как верно установлено судом первой инстанции, законом, а именно пунктом 2 статьи 715, статьей 717 ГК РФ предусмотрено право заказчика отказаться от договора подряда в одностороннем порядке.

Дав оценку соглашению о расторжении договора, показаниям свидетеля ФИО5, управляющего ТСЖ, суд первой инстанции пришел к выводу, что заказчик отказался от исполнения договора № 030/17-СП,  ввиду некачественного выполнения подрядчиком работ, что предусмотрено статьей 717 ГК РФ.

Доводы ИП ФИО3 о надлежащем качестве металлических ограждений, а также работ по их монтажу, проверены и мотивированно отклонены судом первой инстанции, поскольку факт ограничения либо не допуска заказчиком сотрудников подрядчика к выполнению работ документально не подтвержден, уведомления о предоставлении допуска, оформленные ИП ФИО3 в одностороннем порядке, таким доказательством не являются. Из показаний свидетелей ФИО6 - сотрудника ООО ЧОП «Кронвер», ФИО7 - сотрудника подрядной организации, сварщика судом установлено, что препятствия к источнику электропитания заказчик не чинил подрядчику.

Кроме того, поскольку стороны спорили о качестве изделий и качестве работ по их частичному монтажу, как основания для расторжения договора, судом по ходатайству ТСЖ «Лотос» определением от 09.04.2018 назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту АНО «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы» ФИО8, перед экспертом суд поставил вопросы о соответствии изготовленных и поставленных ИП ФИО3 секций ограждения требованиям ГОСТ Р 52169-2012. «Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования», и иным обязательным для подобных сооружений требованиям с учетом расположения опорных столбов на объекте, о возможном устранении несоответствий. 

В заключении от 27.06.2018г № 232/3 по выводам судебного эксперта, предупрежденного под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения, секции ограждения, изготовленные и поставленные ИП ФИО3, не соответствуют требованиям ГОСТ Р 52169-2012 «Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования» (8 п.п 4.3.2, 4.3.23) и ГОСТ Р 55677-2013 «Национальный стандарт Российской Федерации. Оборудование детских спортивных площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования» (9п.4.4.2), а именно конструкция секций зыбкая (не обеспечена жесткость), не обладает пространственной неизменяемостью, не исключена возможность застревания головы, шеи или отдельных частей тела ребенка, концы труб секций не закрыты, что не исключает застревания пальцев. При ответе на второй вопрос эксперт указал, что такой дефект, как незакрытые концы труб является критическим, устранимым дефектом, способ его устранения – установка заглушек на концы труб. Такой дефект, как пространственная изменяемость и зыбкость конструкции относится к критическим, устраняемым дефектам, способе его устранения – монтаж дополнительных горизонтальных направляющих (например, из профильной трубы) между столбами ограждения, с приваркой их к трубам секций ограждения (способ продемонстрирован в ходе осмотра). Возможность застревания головы, шеи или отдельных частей тела ребенка является критическим, неустранимым дефектом. Согласно                         ГОСТ Р 52169-2012, необходимо, чтобы шаг вертикальных стоек секций был меньше 89 мм либо больше 230 мм за исключения риска застревания головы и шеи. Фактический шаг вертикальных стоек секций составляет от 136 до 145 мм, что недопустимо по требованиям ГОСТ Р 5216902012 или ГОСТ Р 55677- 2013. Для устранения данного дефекта необходимо изменить шаг труб в решетке секций, либо уменьшив его путем установки дополнительных вертикальных стоек между существующими (136/2=68мм), либо увеличив шаг путем вырезки части стоек (135х2=272). Любой из этих способов возможен при значительных дополнительных трудозатратах и дополнительном материале, то есть необходима значительная переделка секций. Переделка существующих секций приведет к удорожанию выполненных работ, что экономически нецелесообразно. Таким образом, данный дефект неустраним из-за экономической нецелесообразности. 

Заключение эксперта от 27.06.2018 № 232/3 принято судом первой инстанции в качестве доказательства в соответствии со статьей 64 АПК РФ. 

Дав толкование условиям пунктов 1.2, 1.4, 3.4.2 договора подряда от 24.05.2017 № 030/17-СП, суд установил, что подрядчик обязан изготовить металлические конструкции, эскиз конструкций сторонами не согласован, вместе с тем по условиям договора качество конструкций должно соответствовать обязательным требованиям государственных стандартов. Срок изготовления конструкций и подготовки к выполнению работ установлен договором в 35 рабочих дней. Затем в течение 15 рабочих дней после поставки товара подрядчик должен произвести его сборку и монтаж в присутствии заказчика. При этом договором предусмотрено как подписание товарной накладной, так и акта выполненных работ формы КС-2. 

Судом первой инстанции установлено, что товарная накладная направлена подрядчиком 02.08.2017 когда часть ограждений уже была смонтирована. 

Доказательства принятия товара заказчиком до начала монтажа, равно как доказательства присутствия представителя заказчика при частичном монтаже конструкций  ответчик не представил. При этом истец отрицает эти обстоятельства. 

В этой связи, поскольку зыбкость, геометрическая изменяемость прутьев секции отмечена судебным экспертом, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении договора подряда подрядчиком. 

Руководствуясь статьей 717 ГК РФ, устанавливающей обязанность заказчика выплатить подрядчику стоимость работ, выполненных до отказа от договора, исходя из того, что поставленное ограждение и монтаж выполнены подрядчиком с недостатками, которые не позволяют заказчику использовать результат работ на детской площадке, а устранение выявленных недостатков указанными экспертом способами повлекло бы увеличение срока выполнения работ и их стоимости, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении встречного иска.

Доказательства, опровергающие названные выводы суда первой инстанции, в материалах дела отсутствуют.

Довод апелляционной жалобы о том, что судебный эксперт во время осмотра сообщал, что площадка является спортивной, основанием для отмены решения не является, поскольку судом первой инстанции перед судебным экспертом ставился вопрос о соответствии изготовленных и поставленных ответчиком секций ограждения требованиям ГОСТ Р 52169-2012. «Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования».

Ссылка ответчика на устранимость выявленных экспертом недостатков, проверена судом первой инстанции и мотивированно отклонена, поскольку как установил судебный эксперт, устранение недостатков повлечет увеличение стоимости работ и экономически нецелесообразно.

Аргумент предпринимателя о том, что в стоимость работ вошли демонтажные работы, окраска масляными составами ранее окрашенных поверхностей труб, основанием для отмены решения не является, поскольку в нарушение пункта 3.4.2 договора № 030/17-СП подрядчик выполнил работы без участия представителя заказчика, который мог до демонтажа обнаружить некачественность поставленных конструкций.

Поскольку договор № 030/17-СП расторгнут, результат работ не имеет потребительскую ценность для заказчика, суд первой инстанции удовлетворил исковое требование первоначального иска о взыскании с предпринимателя аванса в сумме 200 000 руб. на основании статьи 1102 ГК РФ.

Дав повторную оценку приобщенным к материалам дела доказательствам, проверив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для ее удовлетворения. Нарушение судом норм материального или процессуального права не установлено.

Судебные расходы, в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение жалобы, отнесены на ответчика в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от  06.08.2018 по делу            № А73-20466/2017 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова

И.В. Иноземцев