ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45 

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aac.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А65-35163/2017

г. Самара

18 апреля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 18 апреля 2018 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кувшинова В.Е.,

судей Рогалевой Е.М., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием в судебном заседании:

представителя акционерного общества «Торговая Компания «Эдельвейс» – ФИО2 (доверенность от 10.04.2018),

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан – ФИО3 (доверенность от 15.01.2018),

представителя общества с ограниченной ответственностью «Эдельвейс Логистик» – ФИО4 (доверенность от 04.12.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании 16 апреля 2018 года в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 января 2018 года по делу №А65-35163/2017 (судья Хафизов И.А.),

по заявлению акционерного общества «Торговая Компания «Эдельвейс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Казань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Казань,

третье лицо:

общество с ограниченной ответственностью «Эдельвейс Логистик» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Казань,

о признании незаконным решения, предписания, 

 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Торговая Компания «Эдельвейс» (далее - заявитель, АО «ТК «Эдельвейс», Общество) обратилось в Арбитражный суд  Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, УФАС по РТ) о признании незаконным решения от 01.08.2017 по делу №05-82/2017, о признании незаконным предписания от 18.07.2017 по делу №05-82/2017 (т.1 л.д.3-14).

Определением суда первой инстанции, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено – ООО «Эдельвейс Логистик» (далее – третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 26.01.2018 по делу №А65-35163/2017 заявленные требования удовлетворены.

Суд признал незаконными решение от 01.08.2017 и предписание от 18.07.2017 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по делу №05-82/2017.

Суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

Взыскал с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике  Татарстан г. Казань, зарегистрированного по адресу: РТ, 

<

...>, за счет средств бюджетной системы Российской Федерации, находящихся на соответствующем счете федерального казначейства в пользу Акционерного общества «Торговая Компания «Эдельвейс», г.Казань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 3 000 руб. 00 коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины (т.2а л.д.120-124).

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, указывая, что заявитель при реализации рассматриваемой схемы отношений находится в экономически более выгодном положении, чем иные торговые сети, по сравнению с которыми АО «ТК «Эдельвейс» получает за приобретение определенного товара и за оказание маркетинговых услуг вознаграждение свыше 5%.

Таким образом, Комиссией определены хозяйствующие субъекты, которые при осуществлении деятельности в соответствии с Законом о торговле находятся в неравных положениях по отношению к друг - другу.

Вывод суда о том, что антимонопольный орган подменяет понятие «группа лиц» на «аффилированные лица», не основан на каких-либо материалах и обстоятельствах дела, но включен в мотивировочную часть решения суда исключительно на основании содержания соответствующих рассуждений в тексте заявления торговой сети, без учета пояснений антимонопольного органа по обозначенному вопросу.

Вместе с тем, именно совокупность и взаимосвязь таких обстоятельств, как: совпадение периода заключения договоров ООО «Эдельвейс Логистик» с периодом приведение заявителем договоров поставки в соответствие Законом №273-ФЗ; отсутствие иных специализированных маркетинговых организаций на территории магазинов торговой сети заявителя; расположение заявителя и третьего лица но одному юридическому адресу; совпадение единоличного исполнительного органа ООО «Эдельвейс Логистик» с бывшим единоличным исполнительным органом торговой сети; отсутствие у третьего лица опыта в сфере маркетинговых услуг (кроме того исходя из динамики штата организации видно, что именно к сроку изменения Заявителем договоров поставки штат маркетинговой организации был увеличен с трех до 115 сотрудников); отсутствие маркетинговой деятельности третьего лица на территории каких-либо иных торговых сетей; схожесть наименований заявителя и третьего лица; оказание третьим лицом маркетинговых услуг поставщикам заявителя на территории торговой сети в отсутствие соответствующих договорных отношений; совпадение подавляющей части штата третьего лица с бывшим штатом заявителя; наличие взаимосвязей учредителей заявителя и третьего лица позволили Комиссии сделать выводы о том, что исследуемая схема хозяйственной деятельности АО ТК «Эдельвейс» введена торговой сетью с целью нарушения принципа добросовестности реализации своих прав и прямого обхода норм действующего торгового законодательства, в редакции Закона №273-ФЗ запретившего торговым сетям, осуществляющим розничную реализацию продовольственных товаров, устанавливать для поставщиков соответствующих товаров размер вознаграждения, превышающий 5% от поставленных товаров в совокупности с ценой договоров оказания услуг. Такая схема обхода закона, кроме прочего, позволяет заявителю получать необоснованное экономическое преимущество на рынке розничной реализации продовольственных товаров в сравнении со своими конкурентами, действующими на соответствующем рынке добросовестно, в силу чего, не имеющими возможность получать аналогичного сверхдохода (т.2а л.д.134-139).

Заявитель апелляционную жалобу отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Третье лицо апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представитель заявителя отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Представитель третьего лица отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на нее и в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, на основании приказа от 26.01.2017 №02/30-пр Управлением Федеральной антимонопольной службы России по Республике Татарстан проведена внеплановая документарная и выездная проверка соблюдения требований антимонопольного законодательства в отношении ЗАО «Торговая Компания «Эдельвейс».

На основании материалов проверки 22.02.2017 антимонопольным органом составлен акт проверки № 19/05 и возбуждено дело № 05-82/2017 по признакам нарушения Компанией пункта 4 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон о торговле), выразившегося в установлении для поставщиков продовольственных товаров обязанностей по выплатам вознаграждений за определенное количество приобретенного товара и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг свыше установленного законом размера 5 % (т.1 л.д.16-22).

Решением антимонопольного органа от 01.08.2017 по делу № 05-82/2017 ЗАО «Торговая Компания «Эдельвейс» признана нарушившей пункт 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле (т.1 л.д.56-78).

Кроме того, антимонопольным органом выдано предписание от 18.07.2017 по делу № 05-82/2017 о прекращении нарушения части 1 статьи 13 Закона о торговле (т.1 л.д.105-106).

Не согласившись с вынесенными решением от 01.08.2017 по делу № 05-82/2017  и предписанием 18.07.2017 по делу № 05-82/2017, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правильно применил нормы материального права.

В силу части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для вынесения оспариваемого решения и предписания антимонопольного органа, послужили следующие обстоятельства.

Основным видом деятельности ЗАО «ТК «Эдельвейс» является розничная торговля преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах (Код 0КВЭД2 47.11).

Сумма выручки ЗАО «ТК «Эдельвейс» в соответствии с отчетом о финансовых результатах составляет: за  2014 год - 4 667 547 000 руб., за 2015 год - 5 372 897 000 руб.

На основании предоставленной информации, на дату проведения проверки на территории Республики Татарстан располагалось 66 торговых объектов, осуществляющих деятельность под единым коммерческим обозначением «Эдельвейс».

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Федерального закона от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон о торговле) под торговой сетью понимается совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции»,   или   совокупность   двух   и   более   торговых   объектов,   которые используются   под  единым   коммерческим   обозначением   или   иным   средством индивидуализации.

Из представленных на проверку документов следовало, что ЗАО «ТК «Эдельвейс» в проверяемом периоде осуществляло торговую деятельность через организованную им торговую сеть, в связи с чем, на ЗАО «ТК «Эдельвейс» распространяются положения Закона о торговле, в том числе положения статей 9, 13-16 указанного закона.

В соответствии с частью 4 статьи 9 Закона о торговле, в редакции от 03.07.2016 №273-Ф3 соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров.

Совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг не может превышать пять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

По результатам выборочной проверки договоров поставки продовольственных товаров антимонопольным органом установлено, что ЗАО «ТК «Эдельвейс» на протяжении ноября 2016 года - января 2017 года указанные договоры поставки были перезаключены в части приведения в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства и нормами Закона о торговле, в редакции от 03.07.2016 №273-Ф3, в частности по условиям договоров поставки стороны устанавливают вознаграждение (премию) в пользу ЗАО «ТК «Эдельвейс» в размере 5% при закупке товаров в месяц на определенную сумму.

При этом по информации, предоставленной ЗАО «ТК «Эдельвейс» письмом исх.№59 от 08.02.2017 договоры возмездного оказания услуг с поставщиками продовольственных товаров в 2017 году не заключались, договоры возмездного оказания услуг, заключенные до 2017 года прекратили свое действие ввиду расторжения либо истечения срока действия.

Таким образом, исходя из сведений, предоставленных торговой сетью, вознаграждение не превышает размер, установленный законом - 5% и взимается исключительно за определенное количество приобретенного товара.

Вместе с тем, в ходе проведения проверочных мероприятий, антимонопольным органом установлено, что на протяжении ноября 2016 года - января 2017 года часть поставщиков ЗАО «ТК «Эдельвейс» (согласно перечня на страницах 4-5 оспариваемого решения) заключила договоры оказания услуг с ООО «Эдельвейс Логистик» (ИНН 

<

***>).

По условиям указанных договоров, ООО «Эдельвейс Логистик» оказывает услуги по продвижению товара, в том числе путем рекламирования товара, осуществления их специальной выкладки, исследования потребительского спроса, подготовки отчетности содержащей информацию о таких товарах и иные услуги.

Из вышеуказанных обстоятельств антимонопольный орган сделал вывод, что период заключения поставщиками продовольственных товаров договоров с ООО «Эдельвейс Логистик» (ИНН 

<

***>) совпадает с периодом приведения в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства и нормами Закона о торговле договоров поставки ЗАО «ТК «Эдельвейс» (ИНН 

<

***>).

В связи с чем, УФАС  по РТ сделал заключение о том, что ЗАО «ТК «Эдельвейс» (ИНН 

<

***>) формально приведя договоры с поставщиками продовольственных товаров в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства и нормами Закона о торговле, в редакции от 03.07.2016 №273-ФЗ, обеспечило заключение договоров на оказание услуг с иной подконтрольной организацией ООО «Эдельвейс Логистик» (ИНН 

<

***>), что привело к конечному установлению для поставщиков продовольственных товаров обязанностей по выплатам вознаграждений за определенное количество приобретенного товара и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг свыше установленных законом 5%.

Как указано в оспариваемом решении, в рассматриваемой ситуации дискриминационные условия в отношении поставщиков, выплачивающих вознаграждение за объем поставки продовольственных товаров и маркетинговые услуги установлены по сравнению с иными поставщиками, не выплачивающими соответствующее вознаграждение, а также по сравнению с самой торговой сетью, получающей вознаграждение за определенное количество приобретенного товара и плату за оказание маркетинговых услуг свыше установленного законом размера 5%.

С учетом изложенного, антимонопольный орган квалифицировал действия заявителя, как создание для поставщиков дискриминационных условий, что является нарушением пункта 1 части 1 статьи 13 Закона  о торговле.

Данные выводы антимонопольного органа признаны судом первой инстацнии необоснованными, исходя из следующего.

Согласно части 4 статьи 9 Закона о торговле, соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Совокупный размер вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров, и платы за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг не может превышать пять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

В соответствии с указанной нормой, заявитель и ее контрагенты (поставщики) устанавливают вознаграждение в пользу торговой компании при закупке товаров в месяц на определенную сумму в размере, не превышающем установленном законом - 5 %. Какие-либо договоры оказания услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке товаров, иных подобных услуг заявитель и контрагенты-поставщики в 2017 году не заключали.

Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Согласно оспариваемого решения, антимонопольным органом вменяются нарушения, предусмотренные пунктом 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле, в соответствии с которым хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции».

В соответствии с пунктом 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» дискриминационные условия определяются как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Из данного определения следует, что базовыми квалифицирующими признаками дискриминации являются:

• наличие специального субъектного состава, то есть как минимум трех участников правоотношения: первый субъект - тот, кто дискриминирует; второй субъект - тот, по сравнению с кем дискриминируют; третий субъект - тот, кого дискриминируют;

• неравное положение второго и третьего субъектов, возникшее в результате действий первого.

Как следует из части 2, 3 статьи 16 Закона о торговле, при рассмотрении дел о нарушении данного Закона надлежит руководствоваться действующим антимонопольным законодательством, в частности Законом № 135-ФЗ. Это правило распространяется и на используемые дефиниции. Так, говоря о дискриминации, как о нарушении статьи 13 Закона №381-ФЗ, надлежит руководствоваться вышеупомянутым определением дискриминационных условий.

Исходя из этого определения, антимонопольным органом установлен первый субъект - ЗАО «ТК «Эдельвейс», однако в материалах дела отсутствуют сведения в отношении второго и третьего субъекта дискриминации.

Предполагается, что вторым и третьим субъектом выступают поставщики, однако какие конкретно поставщики антимонопольным органом не установлены.

Определением об отложении рассмотрения дела №05-82/2017 от 18.05.2017 Управлением привлечены в качестве ответчиков 25 поставщиков, в том числе ООО «Эдельвейс Логистик» по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле. Данное обстоятельство само по себе является противоречивым.

Также, Управление должно было установить, что у хозяйствующего субъекта существенно изменилась (снизилась) возможность самостоятельно соперничать с другими хозяйствующими субъектами на соответствующем рынке (или имеется реальная угроза такого изменения). Кроме того, требовалось выявить причинно-следственную связь между конкретным условием договора и наступившими последствиями.

Следовательно, должно быть установлено, что изменение положения хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке является прямым следствием включения в договор условия, рассматриваемого как дискриминационное, и не вызвано какими-либо другими обстоятельствами.

Суть создания дискриминационных условий в отношении другого хозяйствующего субъекта заключается в том, что такие условия ставят данного хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Сам факт наличия условий сотрудничества, отличных от тех, которые предусмотрены для других контрагентов субъекта, занимающего доминирующее положение, очевидным    образом   не   свидетельствуют о злоупотреблении.

Таким образом, недостаточно установить факт наличия дифференцированных условий сотрудничества - необходимо доказать, что вследствие применения таких условий отдельными контрагентами созданы неравные условия деятельности. Антимонопольному органу необходимо было доказать, что создание Заявителем либо ООО «Эдельвейс Логистик» дискриминационных условий повлияло на финансово-экономическое положение «дискриминируемых» хозяйствующих субъектов.

Управлением не установлен факт создания дискриминационных условий и не сформированы доказательства о факте дискриминации.

В силу статьи 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Как указано ранее, заявителем по запросу Управления предоставлен полный перечень всех поставщиков продовольственных продуктов ЗАО «ТК «Эдельвейс».

В материалах дела присутствуют письменные пояснения поставщиков, направленные ими в адрес УФАС по РТ в рамках рассмотрения антимонопольного дела (копии которых представлены представителем заявителя), подтверждающих их добровольное заключение договоров на оказание услуг с ООО «Эдельвейс Логистик», а так же пояснения о том, что для них заключение договоров поставки с ЗАО «ТК «Эдельвейс» не ставилось в прямую зависимость от заключения договора услуг с ООО «Эдельвейс Логистик».

Для наглядности заявителем представлена сводная таблица голосовых и письменных пояснений поставщиков с отражением (т.1 л.д.150).

Отраженные в таблице сведения подтверждаются как представленными письменными пояснениями поставщиков, так и устными пояснениями, данными в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе.

Необходимо отметить, что ни один из поставщиков не ссылался на наличие дискриминационных условий в отношениях с заявителем и третьим лицом. Антимонопольный орган в свою очередь не привел ни единого примера, подтверждающего факт дискриминации участников хозяйственного оборота.

Таким образом, антимонопольным органом не доказано, что ЗАО «ТК «Эдельвейс»  имеет прямое отношение к заключенным ООО «Эдельвейс Логистик» договорам с третьими лицами.

То обстоятельство, что заявитель с определенного момента своей деятельности (даже при условии, что данный период совпал с периодом изменения норм, регулирующих размер вознаграждения за определенное количество приобретенного товара) перестал оказывать маркетинговые услуги, само по себе не является дискриминационным условием, поскольку данное обстоятельство не создало для поставщиков каких-либо препятствий или неравных условий во взаимоотношениях с торговой сетью. Обратного антимонопольным органом не доказано.

Довод антимонопольного органа о том, что в результате того, что заявитель перестал самостоятельно оказывать маркетинговые услуги, поставщики вынуждены выплачивать в совокупности вознаграждение за определенное количество приобретаемого товара свыше установленного размера в 5% (исходя только из стоимости приобретенного товара без включения стоимости маркетинговых услуг), не подтверждает факт дискриминации какого-либо из участником хозяйственных отношений.

Оказание маркетинговых услуг не является обязанностью заявителя, как для хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность. Законом о торговле не закреплена обязанность хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность по оказанию поставщикам товаров маркетинговых услуг. Данные виды услуг при их необходимости могут быть получены поставщиками у иных лиц.

Фактические обстоятельства дела, на основании которых антимонопольный орган делает вывод о том, что ЗАО «ТК «Эдельвейс» допущено нарушение пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле суд первой инстанции правомерно признал не состоятельными и не подтверждающими вменяемое заявителю нарушение.

1.  В пункте 2 о фактических обстоятельствах дела (стр. 13 Решения) указывается, что иные организации, оказывающие маркетинговые услуги «Выкладка товара, учет и т.д.», кроме ООО «Эдельвейс Логистик» на территории торговых объектов компании деятельность не осуществляют».

Вывод Управления является неверным, поскольку обществом в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе (09.06.2017) предоставлена информация о мерчендайзерах (сотрудниках различных организаций), обслуживающих торговые точки. Список мерчендайзеров, оказывающих маркетинговые услуги в торговых точках Компании, приобщены к материалам дела.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие создание препятствий со стороны заявителя в допуске на торговые объекты лиц, оказывающих маркетинговые услуги. Из пояснений поставщиков, не пользующихся услугами ООО «Эдельвейс Логистик» (осуществляющих выкладку товара самостоятельно либо через иные маркетинговые компании), не усматривается факт ограничения лиц, оказывающих маркетинговые услуги на торговых объектах заявителя.

2. В пункте 3 о фактических обстоятельствах дела (стр. 13 Решения) указывается, что «юридическим адресом ООО «Эдельвейс Логистик» (ИНН 

<

***>) является (являлся ранее) адрес: 420054, РТ, 

<

...>, который совпадает с юридическим адресом ЗАО «ТК «Эдельвейс».

Нахождение двух и более организаций по одному юридическому адресу не свидетельствует о какой-либо связи между ними. Кроме того, в 2016 году по вышеуказанному адресу осуществляли деятельность несколько юридических лиц.

Компания не является собственником здания, в котором она размещается, осуществляет владение и пользование им на основании договора аренды. Иные свободные помещения данного здания могут сдаваться собственником в аренду другим лицам.

3. Довод Управления, что генеральным директором ООО «Эдельвейс Логистик»  ранее являлся ФИО5, являющийся действующим с 05.05.2004 генеральным директором ЗАО «ТК «Эдельвейс».

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, полномочия генерального директора ООО «Эдельвейс Логистик» ФИО5 прекращены - 09.08.2016, внесена запись о назначении нового генерального директора ФИО6.

Как изложено в пояснениях от ООО «Эдельвейс Логистик», именно с приходом ФИО6 общество начало активно развивать свою деятельность по средствам заключения договоров поставки, оказания услуг и т.п.

4. Как указано Управлением, «по состоянию за ноябрь 2016 года у ООО «Эдельвейс Логистик» отсутствовал опыт работы в сфере оказания маркетинговых услуг для поставщиков продовольственных товаров в торговой сети».

При этом антимонопольный орган не оспаривает того обстоятельства, что третье лицо фактически оказывало услуги по договорам, заключенным с ноября 2016 года.

Для начала осуществления выбранного вида деятельности юридическое лицо проводит найм сотрудников, имеющих профессиональный, соответствующий направлению, опыт работы, либо проводит обучения работников, о чем антимонопольный орган указывает в своем решении.

5. Как указано Управлением,  «ООО «Эдельвейс Логистик» оказывало маркетинговые услуги, в том числе по выкладке, ротации, контролю остатков товаров в помещении торговой сети ЗАО «ТК «Эдельвейс», в отсутствие каких-либо договорных отношений».

Как пояснил заявитель, сотрудникам ООО «Эдельвейс Логистик», а также мерчендайзерам других организаций право доступа в магазины «Эдельвейс» для оказания ими услуг своим заказчикам предоставлено без заключения соответствующего договора. Антимонопольный орган не указал нормы права, закрепляющие необходимость заключения договоров по подобным отношениям.

6. Управление аргументирует, что «большинство сотрудников, осуществляющих деятельность в штате ООО «Эдельвейс Логистик», ранее осуществляли деятельность в штате ЗАО «ТК «Эдельвейс» на аналогичных должностях».

Данное обстоятельство является логичным и объясняется тем, что заявитель, как указано ранее, перестал оказывать маркетинговые услуги и, соответственно, заключать договоры, в связи с чем перестала нуждаться в услугах мерчендайзеров.

Как правильно указало третье лицо, опыт Общества в данной сфере определяется наличием квалифицированных специалистов, 18 мая 2017 года ООО  «Эдельвейс Логистик» представило информацию о численности сотрудников и их должностях. Из представленных данных наглядно видно, что основная должность в организации - это менеджер, мерчендайзер, супервайзер. Данные сотрудники отвечают за выкладку товара, установку сопутствующего необходимого оборудования (холодильники, дополнительные витрины, поддоны промоакций), размещает POS-материалы. Основная задача - контроль наличия всего ассортимента компании на полках магазина и расположение его в наиболее благоприятных для покупки местах.

8. Управление указывает, что «между организациями ЗАО «ТК «Эдельвейс» и ООО «Эдельвейс Логистик» имеются устойчивые внутренние связи, позволяющие говорить о совместном ведении деятельности, определение общей ценовой, коммерческой политики вышеуказанных организаций и фактической аффилированности указанных лиц».

В соответствии с понятием, приведённым в статье 1041 ГК РФ и Приказом Минфина РФ от 24.11.2003 №105н (ред. от 18.09.2006) «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Информация об участии в совместной деятельности» ПБУ 20/03 (Зарегистрировано в Минюсте РФ 22.01.2004 №5457) совместная деятельность - это деятельность двух или несколько лиц соединивших свои вклады и совместно действующих без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Ввиду различной хозяйственной деятельности (деятельность Заявителя направлена на розничную торговлю преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачные изделия в неспециализированных магазинах (ОКВЭД 47.11); деятельность ООО «Эдельвейс Логистик» - торговля оптовая неспециализированная пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями (ОКВЭД 46.39)), маркетинговые услуги, отсутствует общая ценовая и коммерческая политика.

Согласно части 14 статьи 9 Закона о торговле требования, установленные статьей 9, распространяются на действия (бездействие) лиц, входящих с хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров, в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции».

Таким образом, для утверждения, что в действиях заявителя и третьего лица выявлены признаки нарушения Закона о торговле, Управлению необходимо доказать, что оба юридических лица входят в одну группу лиц.

Федеральным законом «О защите конкуренции» - в статье 9 - группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава    коллегиального    исполнительного    органа    и    (или)    совета    директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Таким образом, статья 9 Федерального закона «О защите конкуренции» устанавливает конкретный перечень признаков, по которым определяется группа лиц, и этот перечень расширительному толкованию не подлежит.

С учетом положений статьи 9 Федерального закона «О защите конкуренции» можно прийти к определенному выводу, что ЗАО «Торговая Компания «Эдельвейс» и ООО «Эдельвейс Логистик» не входят в одну группу лиц ни по одному из указанных в ней признаков. Данный факт не опровергается Управлением.

Управление в оспариваемом Решении по своей инициативе приравнивает понятие «аффилированность» лиц к «группе лиц», однако, эти понятия не тождественны - законодатель дает им различные определения.

В отношении вопроса обоснованности использования в антимонопольном законодательстве одновременно категорий «аффилированные лица» и «группа лиц».

Понятие «группа лиц» является категорией законодательства о защите конкуренции, а понятие «аффилированные лица» - категорией корпоративного законодательства. Поэтому законодатель в Законе о торговле и Федеральном законе «О защите конкуренции» для целей борьбы с недобросовестной конкуренцией использует исключительно категорию «группа лиц».

В настоящее время юридическая доктрина дифференцированно относится к указанным правовым категориям: «группа лиц» расценивается в качестве атрибута конкурентного права; «аффилированные лица» - в качестве категории корпоративного права; «взаимозависимые лица» - категории налогового права. Такое разграничение ориентировано на создание специальных режимов правового регулирования различных по правовой природе отношений. В этом отношении представляется неверным подход, в соответствии с которым к различным группам отношений должно применяться одно и то же понятие. Дифференцированное наименование, пусть даже очень сходных отношений, определяемых наличием особой структуры взаимосвязей между различными лицами, в большей степени соответствует целям правового регулирования и, что более важно, разграничению содержания отношений, позволяющему более эффективно применить те нормы права, которые наиболее точно отражают природу и содержание отношений, возникающих между этими лицами.

Таким образом, понятие «аффилированность» не применяется в сфере антимонопольного законодательства.

В оспариваемом решении указано, что ОАО «Эдельвейс Групп» владеет 100% долей ООО «Эдельвейс Логистик», что также подтверждается схематическим изображением перечня лиц, входящих в одну группу лиц и выпиской из ЕГРЮЛ (т.1 л.д.123-141,т.2 л.д. 1,2), то есть тем самым исключается владение его долями иными юридическими и физическими лицами, в том числе и ЗАО «Эдельвейс Корпорейшн», а так же ЗАО «ТК «Эдельвейс» (схематическое изображение группы лиц ЗАО «ТК «Эдельвейс» (т.2 л.д.9-12).

Утверждение в абзаце 3 п. 7 Решения, что Директор ОАО «Эдельвейс Групп» ФИО7 ранее являлся директором ОАО «Эдельвейс Корпорейшн» является недостоверным (не подтверждено).

В абзаце 4 п.7 Решения сказано, что ОАО «Эдельвейс Групп» владеет 99% долей «Ульяновские зерновые технологии», АО «Эдельвейс Корпорейшн» владеет 1% доли ООО «Ульяновские зерновые технологии». Из выписки ЕГРЮЛ ООО «Ульяновские зерновые технологии» (т.1 л.д.142-149) видно, что доля владения в его уставном капитале АО «Эдельвейс Корпорейшн» составляет всего 0,73%.

Данное утверждение Управления не подтверждает вхождение АО «Эдельвейс Корпорейшн» в группу лиц с ОАО «Эдельвейс Групп», через долю владения (0,73%) в уставном капитале ООО «Ульяновские зерновые технологии», т.к. размер его доли владения менее 50%.

Таким образом, на основании вышеизложенного видно, что в схеме, используемой Управлением в качестве доказательств, отсутствуют признаки Группы лиц, указанных в статье 9 Федерального закона «О защите конкуренции».

В абзацах 5 и 6 Решения Управление утверждает, что ФИО8 владеет 100% долей АО «Эдельвейс Корпорейшн» и 50% долей в ЗАО «ТК «Эдельвейс», оставшейся долей 50% владеет ФИО9, что не соответствует действительности, так как ФИО8 не являет единственным владельцем АО «Эдельвейс Корпорейшн». Он занимает должность генерального директора и доля его владения в ЗАО «ТК «Эдельвейс» составляет 49,95%.

Данные обстоятельства антимонопольный орган не опроверг.

На основании решения заседания Совета директоров АО «Эдельвейс Корпорейшн» (протокол от 27.06.2016) и договора купли-продажи доли в уставном капитале общества с 17.08.2016 владельцем ООО «Эдельвейс Логистик» с долей в размере 100% является ОАО «Эдельвейс Групп».

До 09.08.2016 на должность директора ООО «Эдельвейс Логистик» был назначен ФИО5.

Решением единственного участника общества 09.08.2016 на должность директора назначен ФИО6 и его полномочия подтверждены новым собственником ООО «Эдельвейс Логистик», а именно ОАО «Эдельвейс Групп» (решение №б/н от 23.08.2016 - т.2 л.д.7).

Данные обстоятельства также подтверждают, что ЗАО «ТК «Эдельвейс» и ООО «Эдельвейс Логистик» не входят в одну группу лиц.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях заявителя нарушения положений  пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле. Выводы антимонопольного органа не подтверждены какими либо доказательствами, антимонопольным органом так же не указано как именно было осуществлено указанное в решении «обеспечение заключения договоров».

Контрагенты ООО «Эдельвейс Логистик»: ООО «ТФ «Кондитер Класс», ООО «Глобус-Стандарт», ООО «Компания Конфетти», ООО «Салават Трейд», ООО «Ляззат Плюс», ООО «Мир Продуктов», ООО «ЭКОФУД СЕЛС», ООО ТД «ТатСпас», ООО «Фирма ВЭЛДА», ООО «Дельта», ООО «Элизар», ООО «МОХИТО» по требованию антимонопольного органа представили свои пояснения о заключении договора с ООО «Эдельвейс Логистик», разъяснили как они узнали об Обществе, представили акты оказания услуг, платежные поручения, фотографии факта оказания услуг.

Из представленных документов и пояснений в материалах антимонопольного дела №05-82/2017 видно, что заключение договоров на оказание услуг производилось добровольно, инициаторами к их заключению были как правило, сами поставщики.

Кроме магазинов ЗАО «ТК «Эдельвейс», третье лицо оказывало услуги по продвижению товара в торговых точка иных сетей, не принадлежащих заявителю.

Помимо магазинов ЗАО «ТК «Эдельвейс», ООО «Эдельвейс Логистик» оказывает услуги по продвижению товаров в магазина Магнит, Ашан, Пятерочка, Августина, Лента, Арыш Мае, Бахетле, Карусель, Перекресток и прочие торговые точки.

Утверждение, что ООО «Эдельвейс Логистик» является подконтрольной организацией ЗАО «ТК «Эдельвейс» является необоснованным и не подтверждено надлежащими доказательствами.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что заявленные требования заявителя подлежат удовлетворению.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина антимонопольным органом в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 января 2018 года по делу №А65-35163/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                                В.Е. Кувшинов

 

Судьи                                                                                                               Е.М. Рогалева

 

Е.Г. Филиппова