РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело № А40-185579/17-122-1646

18 января 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 11 января 2018 г.

Полный текст решения изготовлен 18 января 2018 г.

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по ООО «ПМП «Протон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 300028, 

<

...>, дата регистрации: 08.06.2007)

к ФАС России

третьи лица: ЗАО «СЭТ», Министерство обороны РФ.

о признании незаконными решения и предписания от 15.09.2017г. по делу № КГОЗ-321/17

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 06.10.2017 г. б/н.

от ответчика – ФИО3, дов. от 14.02.2017 г. №ИА/9031/17

от третьих лиц – ФИО4, дов. от 09.01.2017 г. №103 (ЗАО «СЭТ»), ФИО5, дов. от 05.09.2017 г. №153 (Министерство обороны РФ)

УСТАНОВИЛ:

ООО «ПМП «Протон» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 15.09.2017г. по делу № КГОЗ-321/17.

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме по доводам заявления.

Ответчик требования не признал.

Представитель Минобороны РФ поддержал позицию Заявителя. Представитель ЗАО «СЭТ» поддержал позицию Ответчика.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Выслушав объяснения представителей Заявителя, изучив материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу, что требования заявителя подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 30.08.2017 года Министерством обороны РФ на сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение (0173100004517001399) о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на изготовление и поставку установки комплекса дезинфекционно-душевого подвижного ДДК-01.

Аукционная документация содержала требование о наличии у участника закупки действующей лицензии на производство и техническое обслуживание (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники, выданной уполномоченным органом.

ЗАО «СЭТ» была подана жалоба в ФАС России с указанием на неправомерное включение в аукционную документацию требования о наличии у участника закупки вышеуказанной лицензии.

Решением ФАС России от 15.09.2017 года жалоба была удовлетворена. На основании решения Заказчику было выдано предписание от 15.09.2017 года № КГОЗ-321/17 об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок.

Полагая данные Решение и Предписание незаконными, Заявитель обратился в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд соглашается с позицией Заявителя, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. № 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331, ФАС России является федеральным органом  исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -Закон о контрактной системе) контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частью 5 статьи 99 Закона о контрактной системе, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдать предписание об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Полномочия федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331 (далее — Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Таким образом, оспариваемые ненормативные правовые акты ФАС России вынесены в пределах предоставленных законодательством полномочий.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении  закупки  заказчик  устанавливает  единые  требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Заказчиком в пункте «а» раздела 15 «Требования к участникам электронного Аукциона» документации об Аукционе установлены следующие требования к участникам закупки: о наличии действующей лицензии на производство и техническое обслуживание (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники в части производства медицинской техники, выданной уполномоченным органом (далее - Лицензия на производство медицинской техники); о наличии действующей лицензии на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию вооружения и военной техники в части производства и реализации вооружения и военной техники (класс ЕКПС 6555), выданной уполномоченным органом (далее - Лицензия на производство и реализацию ВВТ).

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 12 Федерального закона 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (Закон о лицензировании) деятельность, связанная с разработкой, производством, испытанием, установкой, монтажом, ремонтом, утилизацией и реализацией вооружения и военной техники, подлежит лицензированию.

В разделе 1 «Наименование и описание объекта закупки» приложения № 2 документации об Аукционе установлено, что закупаемый товар принят на снабжение Вооруженных Сил Российской Федерации. 

На заседании Комиссии представители Заказчика сообщили, что закупаемый  товар является военной техникой и принят на снабжение Вооруженных Сил Российской Федерации приказом начальника Тыла Вооруженных Сил Российской Федерации - заместителя Министра обороны Российской Федерации от 29.12.2001 № 98, в связи с чем в документации об Аукционе установлено требование о наличии у участника закупки Лицензии на производство и реализацию ВВТ. 

Одновременно Заказчиком в документации об Аукционе  установлено требование о наличии у участника закупки лицензии на производство медицинской техники.

ФАС России в оспариваемом решении делает вывод о том, что объектом закупки является поставка военной техники  (Комплекс дезинфекционно-душевого подвижного) и наличие у участника закупки Лицензии на производство медицинской техники не требуется, в связи с чем требование о наличии у участника закупки Лицензии на производство медицинской техники необоснованно и приводит к существенному ограничению количества участников закупки.

При этом ФАС России установила как минимум трех производителей указанного комплекса, обладающих Лицензией на производство медицинской техники.

Признавая данный довод ответчика несостоятельным, суд исходит из того, что установка ДДУ -2 (входит в состав комплекса ДДК-01) подлежит регистрации на территории РФ в качестве медицинского изделия, в порядке определенном действующим законодательством РФ, что подтверждается соответствующим регистрационным удостоверением, выданным Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения. 

Таким образом, комплекс ДЦК-01 является не только военной техникой, но и медицинским изделием.

Анализ аукционной документации, в частности, проекта государственного контракта позволяет сделать однозначный вывод о том, что данный контракт является смешанным, то есть содержит в себе элементы не только договора поставки, но элементы договора подряда.

В договоре прямо указано, что исполнитель должен изготовить продукцию.

Кроме того, товар по государственному контракту производится на основании конкретного технического задания государственного заказчика, то есть обладает признаками индивидуально определенного изделия, а не характеризуется родовыми признаками, присущими серийной модели.

Условия государственного контракта, указанные в разделе 6 (контроль качества и техническая приемка товара) закрепляют право за государственным заказчиком на осуществление контроля самого процесса производства, а не только контроль качества конечного изделия, что также характерно для договоров, регулирующих нормы о подряде.

Из анализа условий государственного контракта также следует, что именно Поставщик обязан иметь соответствующую лицензию на производство и техническое обслуживание медицинской техники, так, например, именно Поставщик обязан предоставить испытательное и иное оборудование, необходимое для приемки Товара. Также именно за выполнением Поставщиком условий контракта осуществляется контроль со стороны ВП.

То есть из вышеуказанного следует, что все действия должен осуществлять именно Поставщик, на выполнение которых у него должна быть лицензия на производство и техническое обслуживание медицинской техники.

Таким образом, объектом закупки является  производство комплекса ДДК-01 и его поставка, что подразумевает под собой необходимость получения поставщиком лицензии на производство и техническое обслуживание медицинской техники.

Исходя из требований действующего законодательства РФ, устанавливающего необходимость наличия такой лицензии для осуществления деятельности по производству медицинских изделий, участник закупки должен обладать указанной  лицензией, соответственно Заказчик правомерно включил в аукционную документацию, одновременно с требованием о наличии лицензии на производство и реализацию вооружения и военной техники, требование о наличии лицензии на производство медицинской техники.

В связи с вышеизложенным, суд приходит к выводу о незаконности оспариваемых решения и предписания ФАС России.

Кроме того, оспариваемые акты,  нарушают   права и законные интересы  заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  поскольку допуск участников, не имеющих соответствующей лицензии приведет к созданию заранее неравных конкурентных условий, в том числе и в рамках ценообразования, поскольку такие участники не несут расходов по содержанию и оплате соответствующих специалистов; содержанию   и   обслуживанию   соответствующего   сертифицированного технологического оборудования для производства медицинских изделий; содержанию и обслуживанию помещений, к которым предъявляются специальные требования для изготовления медицинских изделий; периодическим проверкам, испытаниям, сертификации, и т.д. изделий медицинских изделий, в том числе, и конкретно Комплекса дезинфекционно-душевого подвижного ДДК-01; получению и продлению лицензии на производство и техническое обслуживание медицинской техники; изготовлению, контролю, проведению испытаний, сборке и т.д. медицинских изделий.

Весь приведенный выше перечень строго регламентируется и является строго обязательным при изготовлении, осуществлении контроля качества, сборке и проведения испытаний медицинских изделий, в частности Комплекса ДДК-01, согласно требованиям действующего законодательства РФ.

Таким образом, суд пришел к выводу, что решение и предписание ФАС России вынесены с существенным противоречием действующему законодательству и нарушают права заявителя сфере предпринимательской и иной экономической деятельности .

Судом рассмотрены все доводы ответчика, однако отклонены, как противоречащие законодательству и представленным материалам.

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.01.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Учитывая, что в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, заявленные требования подлежат удовлетворению.

Судебные расходы в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на Ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции 

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение и предписание ФАС России от 15.09.2017 №КГОЗ-321/17.  

Проверено на соответствие действующего законодательства. 

Взыскать с ФАС России в пользу ООО «ПМП «Протон»  государственную пошлину в размере 6 000 (шесть тысяч) руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия  в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                          Н.Е. Девицкая