Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

 

Дело № А40-90222/2017-2-688

г. Москва

12 сентября 2017 г.

Резолютивная часть объявлена 05 сентября  2017 г.

Решение изготовлено в полном объеме 12 сентября 2017 г.

Арбитражный суд г. Москвы 

в составе судьи Махлаевой Т.И. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в  судебном заседании дело по заявлению ООО "Инсайд"

к ответчику: ФАС России

3-е лицо: Росрыболовство

о признании недействительным Заключения №ЦА/10806/17 от 21.02.2017 г.

при участии:

от заявителя: ФИО2 (лов. от 19.04.17г.)

от ответчика: ФИО3 (дов. № ИА/37100/1 7 от 02.06.17), ФИО4 (дов. № ИА/44566/17 от 30.06.17)

от 3-го лица: ФИО5 (дов. № 2740-иш/у06 on 1 7.05.16)

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инсайд" (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным заключения от 21.02.2017 г. №ЦА/10806/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, а также в письменных пояснениях. Полагает, что Общество не подпадает под запрет, установленный в пункте 7 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», так как Общество на момент получения права на добычу (вылов) водных биоресурсов, не находилось под контролем иностранного инвестора. Общество указывает, что антимонопольный орган неверно определяет событие, с которым у Общество возникает право на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Представитель ответчика в судебном заседании с доводами заявления не согласился по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо Росрыболовство поддержало доводы антимонопольного органа, письменные объяснения не представило.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства. Согласно части 2 статьи 11 Федерального закона от 20.12.2004 № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее — Закон о рыболовстве), юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов.

Постановлением Правительства РФ от 03.06.2016 N 502 утверждены Правила принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее Правила). Согласно п. 2 Правил основанием для принудительного прекращения права на добычу является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта установления над юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов (далее - пользователь), контроля иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» в случае, указанном в пункте 6 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», или заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, указанном в пункте 7 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее - заключение).

Согласно пункта 6 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов осуществляется в случаях, если над лицом, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, установлен контроль иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона от 29 апреля 2008 года N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

ФАС России выявлен факт нахождения ООО "Инсайд" под контролем иностранного инвестора — ФИО6, в связи с чем выдано заключение от 21.02.2017г. №ЦА/10806/17.

Не согласившись с оспариваемым заключением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Согласно пункту 40 статьи 6 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – Закон об иностранных инвестициях) добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

ООО "Инсайд" систематически осуществляет деятельность по морскому рыболовству (ОКВЭД 03.11), добыче (вылову) водных биологических ресурсов, о чем, в частности, свидетельствует факт заключения с Росрыболовством договоров от 13.07.2012 № ФАР-РЭ-12/0721 о закреплении 0,597% долей квоты добычи (вылова)  краба-стригуна красного в подзоне Приморье для осуществления промышленного рыболовства (страницы 22-24 приложения к письму Росрыболовства от 30.09.2016 № 5848-ПС/У05-дсп) (далее — Договор).

Соответственно, на ООО «Инсайд» распространяются ограничения, установленные, в частности, Законом № 57-ФЗ, Законом о рыболовстве.

ФИО6 является иностранным инвестором в соответствии с нормами действующего законодательства и фактическими обстоятельствами дела.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о рыболовстве в данном федеральном законе понятие «иностранный инвестор» используется в значении, указанном в части 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ.

При этом необходимо учитывать, что хотя часть 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ содержит отсылочную норму к положениям абзаца второго статьи 2 Федерального закона от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях» (далее — Закон об инвестициях), определение иностранного инвестора именно для целей применения Закона № 57-ФЗ не ограничивается дефиницией иностранного инвестора, представленной в абзаце втором статьи 2 Закона об инвестициях. Указанный вывод следует из норм части 9 статьи 2 и части 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ, согласно которым хозяйственное общество признается находящимся под контролем иностранного инвестора при нахождении его под контролем гражданина Российской Федерации, имеющего также иное гражданство, вне зависимости от того, является ли такое лицо налоговым резидентом Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона от 31.05.2002 № 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» гражданин Российской Федерации, имеющий также иное гражданство, рассматривается Российской Федерацией только как гражданин Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом. Соответствующий случай предусмотрен нормами части 9 статьи 2 и части 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ.

ФИО6 помимо гражданства Российской Федерации имеет также гражданство Украины.

Согласно данным, представленным ФСБ России (письмо от 03.08.2016 № 7553-Кв), 02.04.1998 ФИО6, гражданин Украины, на основании пункта «а» статьи 19 Закона Российской Федерации от 28.11.1991 № 1948-1 «О гражданстве Российской Федерации» подал ходатайство о приобретении гражданства Российской Федерации как гражданин бывшего СССР, проживавший на территории Украины, и прибывший для проживания на территорию Российской Федерации. В ходатайстве ФИО6 указал, что он является гражданином Украины. Указанный довод подтверждается, в частности, содержанием заключения ОПВС УВД Приморского края от 29.04.1998. Впоследствии указом Президента Российской Федерации от 02.03.1999 №253 ФИО6 принят в гражданство Российской Федерации. Вместе с тем, ФИО6 не утратил гражданства Украины, поскольку, в частности, он не подавал ходатайство о выходе из гражданства Украины, а также в отношении него не был издан приказ президента Украины об утрате им гражданства на основании статей 18 и 19 Закона Украины от 08.10.1991 № 1636-ХИ «О гражданстве Украины». Более того, согласно статье 3 действующего Закона Украины от 18.01.2001 № 2235-Ш «О гражданстве Украины» гражданами Украины являются граждане бывшего СССР, которые на момент провозглашения независимости Украины постоянно проживали на территории Украины. О том, что ФИО6 является также гражданином Украины, свидетельствуют и данные, представленные по линии Интерпола Государственной миграционной службой Украины и направленные в адрес ФАС России письмом ФСБ России от 19.09.2016 № 9068-Кв. Так, согласно информации Государственной миграционной службы Украины ФИО6 является гражданином Украины, что подтверждается наличием у него паспорта гражданина Украины КЕ916997, выданного 10.03.1998 Малиновским РО ГУМВД Украины в Одесской области. Кроме того, ФИО6 не является налоговым резидентом Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 207 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым резидентом признается физическое лицо, фактически находящееся на территории Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. ФНС России в письме от 11.11.2016 № 2-8-01/4дсп отмечает, что ФИО6 не является налоговым резидентом Российской Федерации, указанные обстоятельства подтверждаются, в частности, содержанием налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц (форма 3-НДФЛ), представленной ФИО6 за налоговый период 2013 год.

Дополнительно необходимо отметить, что ФИО6 постоянно проживает на территории иностранного государства (что не отрицается заявителем), при этом, как указано в письме ФСБ России от 19.09.2016 № 9068-Кв, ФИО6 объявлен в международный розыск за совершение экономических преступлений на территории России. Таким образом, ФИО6 является иностранным инвестором в соответствии с частью 9 статьи 2, частью 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ.

ФИО6 имел контроль над ООО «Инсайд» до получения заявителем права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14.2 Закона о рыболовстве, пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона № 57-ФЗ юридическое лицо (контролируемое лицо) считается находящимся под контролем иностранного инвестора (контролирующее лицо) в том числе в случае, если контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал хозяйственного общества, а согласно пункту 4 части 1 статьи 3 Закона № 57-ФЗ косвенное распоряжение иностранным инвестором голосами, приходящимися на доли, составляющие уставный капитал, состоит в возможности иностранного инвестора через третьих лиц фактически распоряжаться голосами, приходящимися на доли.

Согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц (далее — ЕГРЮЛ) и данным, представленным ООО «Владорион», с 07.04.2011 по настоящее время 100 % доли, составляющей уставный капитал ООО «Инсайд», принадлежит ООО «Атлантика». При этом 99 % долей, составляющих уставный капитал ООО «Атлантика», в период с 15.12.2009 по настоящее время принадлежит ООО «Владконэк» (ИНН 

<

***>). Далее, 100% доли, составляющей уставный капитал ООО «Владконэк», в период с 27.11.2009 по 26.05.2016 принадлежало ООО «Владорион» (ИНН 

<

***>), , в уставном капитале которого в период с 24.11.2015 по дату выдачи заключения 99 % долей принадлежало ФИО6. 100% доли, составляющей уставный капитал ООО «Владконэк», в период с 27.05.2016 принадлежало ФИО7 (дочери ФИО6).

Указанные обстоятельства отражены, в частности, в решении Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2017 по делу № А40-58925/17, которым отказано в удовлетворении требований ООО «Атлантика» о признании недействительным аналогичного заключения ФАС России.

Соответственно, в период с 07.04.2011 по дату выдачи заключения ФАС России ФИО6 был вправе косвенно распоряжаться голосами, приходящимися на долю ООО «Атлантика» в уставном капитале ООО «Инсайд».

Вопреки доводам заявителя при определении даты возникновения у ООО «Инсайд» права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов следует руководствоваться именно датами выдачи разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Между заявителем и Росрыболовством заключены Договоры, действующие до декабря 2018 года. В соответствии с условиями Договоров и на основании пункта 1 части 1 статьи 34 Закона о рыболовстве, а также пункта 2 Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2008 № 775, ООО «Инсайд» ежегодно получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Сам факт заключения договора не является достаточным основанием для наделения лица правом на добычу водных (биологических) ресурсов, соответствующее право возникает только при наличии следующего юридического состава: заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов и выдача разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов. Указанный единый порядок возникновения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов предполагает сочетание договорных и разрешительных способов правового регулирования.

Представленный вывод основан в том числе на положениях подпунктов «а», «в» пункта 4 раздела II формы примерного договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.2008 №612 «О подготовке и заключении договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов», согласно которым юридическое лицо осуществляет добычу (вылов) водных биологических ресурсов на основании ежегодно распределяемых ему квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов в пределах тех объемов, сроков, районов и в отношении тех видов водных биологических ресурсов, которые указаны в разрешении на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

О том, что возникновение права на добычу водных (биологических) ресурсов связано именно с выдачей разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов свидетельствует и факт установления частью 1 статьи 7.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административной ответственности за пользование водными биологическими ресурсами без разрешения.

Из положений пункта 3, подпункта «р» пункта 10 Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2008 № 775 (далее — Правила выдачи разрешений), следует, что находящееся под контролем иностранного инвестора лицо обязано к заявлению на получение разрешения приложить, в частности, сведения о его нахождении под контролем иностранного инвестора.

Согласно подпункту «а» пункта 13 Правил выдачи разрешений несоответствие поданного заявления является безусловным основанием для отказа в выдаче разрешения. Соответственно, ООО «Инсайд» в рассматриваемый период не был соблюден нормативно установленный порядок для получения им разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

С учетом изложенного ФИО6 в период с 07.04.2011 по 21.02.2017 имел контроль над ООО «Инсайд» до получения заявителем права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в соответствующий период времени.

Соответственно, заключение ФАС России выдано в рамках компетенции ФАС России на основании части 2 статьи 11, пункта 7 части 2 статьи 13, статьи 14.2 Закона о рыболовстве, части 9 статьи 2, части 2 статьи 3, части 1 статьи 5, пункта 40 статьи 6 Закона № 57-ФЗ, пункта 2 Правил.

Заключением ФАС России не были нарушены права и законные интересы заявителя.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав и законных интересов оспариваемым ненормативным правовым актом вытекает из части статьи 4, части 1 статьи 65, части 2 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ. Однако из доводов заявителя не следует, что его права и интересы были нарушены заключением ФАС России.

Следовательно, в данном случае отсутствуют оба основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа власти недействительным. Поскольку совокупность обстоятельств, необходимых для признания ненормативного правового акта недействительным (противоречие закону и нарушение прав и законных интересов) отсутствует, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Расходы по госпошлине распределяются, в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО "Инсайд" об оспаривании заключения ФАС России от 21.02.2017 г. №ЦА/10806/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, отказать полностью.

Проверено на соответствие требованиям законодательства о рыболовстве.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Т.И. Махлаева