Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-4720/2017

г. Владивосток

27 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июня 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Е.В. Зимина, А.В. Пятковой 

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ВИП»,

апелляционное производство № 05АП-285/2019 

на решение от 29.11.2018 

судьи О.Н. Бляхер

по делу № А24-4720/2017 Арбитражного суда Камчатского края 

по иску общества с ограниченной ответственностью «ВИП» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Российской Федерации в лице Министерства внутренних дел Российской Федерации (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо: Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Камчатскому краю (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***>), 

о взыскании 11 118 307,20 руб. упущенной выгоды,

при участии:

от МВД РФ: ФИО1, по доверенности от 10.01.2019 сроком действия по 31.12.2019, удостоверение;

от УМВД РФ ФИО1, по доверенности от 16.04.2018 сроком действия по 31.12.2019, удостоверение;

от ООО «ВИП»: ФИО2, решение №1 от 07.12.2016, приказ №11-п от 07.12.2016, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ВИП» (далее  по тексту – истец, общество) обратилось в арбитражный суд первой инстанции  с иском к Российской Федерации в лице Министерства внутренних дел Российской Федерации  о взыскании 50.000 руб. упущенной выгоды. 

Определением от 31.08.2017 дело  принято к производству и назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства в соответствии со статьей 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). Указанным определением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Камчатскому краю (далее по тексту – Управление).

Определением от 26.09.2017 судом первой инстанции  в порядке статьи 49 АПК РФ принято увеличение размера исковых требований до 11.118.307 руб. 20 коп., после чего суд первой инстанции перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 25.12.2017 исковые требования удовлетворены частично: с Российской Федерации в лице МВД России за счет казны Российской Федерации взыскано в пользу общества 30.000 руб.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2018 решение суда первой инстанции изменено, с ответчика в пользу общества взыскано 7.267.811 руб. 20 коп. убытков и 5.000 руб. судебных расходов.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.07.2018 № Ф03-2778/2018 вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Камчатского края. Приостановление исполнения обжалуемых по делу судебных актов, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.06.2018 №0000826, отменено. 

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции, в частности, указал, что судами не выяснены все обстоятельства, имеющее существенное значение для правильного разрешения дела о применении деликтной ответственности, а именно: располагало ли управление на момент возбуждения дела об административном правонарушении достаточными данными, дающими основания предположить, что истцом могло быть совершено правонарушение, предусмотренное статьей 14.1.1 КоАП РФ; являлась ли избранная уполномоченным органом мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении необходимым условием для проведения производства по такому делу, учтен ли принцип соразмерности и иные заслуживающие внимания обстоятельства; соблюден ли предусмотренный статьей 27.10 КоАП РФ порядок изъятия, не допущено ли злоупотребления со стороны управления. 

Решением от 29 ноября 2018 года суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований исходя из того, что  иск ООО «ВИП» не обоснован ни по праву, ни по размеру.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «ВИП»  подало апелляционную жалобу в обоснование которой указало, что УМВД России по Камчатскому краю на момент возбуждения дела об административном правонарушении располагало достоверными и достаточными данными, исключающими основания предположить, что истцом могло быть совершено правонарушение, предусмотренное статьей 14.1.1 КоАП РФ, поскольку Управлению с 2011 года достоверно было известно о том, что оборудование, используемое Обществом, согласно заключению специалиста ООО «Камчатский центр сертификации» №055/И от 23.03.2011, которое являлось предметом исследования в рамках арбитражных дел № А24-846/2011, №А24-4688/2012 и в Постановлении Верховного суда РФ от 10.06.2014 № 60-АД14-9, принадлежащие ООО «ВИП» терминалы GrossTradeВТГ и GrossTradeВТИ являются лотерейными аппаратами, в которых отсутствуют программы, позволяющие осуществлять азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также иных средств связи.   Поэтому, как считает Общество, у  управления не имелось оснований для применения такой меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении как арест имущества, а соответствующие действия должностных лиц управления нельзя признать правомерными.  По мнению апеллянта, в  нарушение ст. 26.4 КоАП РФ, административным органом не проводилось испытание лотерейных терминалов с целью утверждения типа его принадлежности к игровому оборудованию с денежным выигрышем, а также проверка соответствия лотерейных терминалов и его техническая характеристика. Специалисты органов государственной метрологической службы, аккредитованные Госстандартом России в качестве центров испытаний игровых автоматов, к проверке также не привлекались. Никаких заключений специалистов, свидетельствующих об отнесении лотерейных терминалов модели GROSS TRADE ВТИ (ТУ 5151-001-63597743-2010) и GROSS TRADE ВТГ (ТУ 5151-001-63597743-2010) к игровому оборудованию, в дело не представлено. Также отсутствует доказательства о возможности проведения, каких – либо азартных игр с использованием лотерейного терминала в понимании Закона № 244-ФЗ. Административным органом не представлено доказательств, опровергающих сведения паспортов, свидетельств о государственной регистрации и экспертизы, представленных Обществом, как и доказательств того, что указанные лотерейные терминалы являются игровым оборудованием с денежным выигрышем, определяемым случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса.

Также апеллянт  не согласен с выводом суда первой  инстанции о недействительности размера вознаграждения распространителя ООО «ВИП».

Согласно апелляционной жалобе, Договор №18/НС регулирует отношения между Организатором лотереи (ООО «Волан») и Оператором лотереи (ООО «Солвенто»), в том числе определяет общие нормативы распределения денежных средств, полученных от реализации лотерейных билетов/лотерейных квитанций, при этом Организатор предоставляет право Оператору заключать договоры с Распространителями. Суд не принял во внимание тот факт, что Оператором лотереи заключено множество договоров с Распространителями, а договор №18/ОП от 01.01.2013, заключенный между ООО «Солвенто» и ООО «ВИП» лишь один из немногих. Договор между Организатором и Оператором не ограничивает последнего в определении размера выручки конкретных Распространителей, а только ограничивает общий объем, который находится в ведении Оператора, при этом он распределяется последним по своему усмотрению. Так, заключая договор № 18/ОП с ООО «Солвенто», ООО «ВИП» получило льготные условия вознаграждения, учитывая отдаленность региона, небольшое количество населения  и другие существенные с точки зрения Оператора аспекты. 

Согласно апелляционной жалобе,  вывод суда о невозможности установления судом размера остатка лотерейных билетов/лотерейных квитанций на момент проверки, свидетельствует о неполном выяснении судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, поскольку  ООО «ВИП» представило в Арбитражный суд Камчатского края комплект документов, в составе которого был Акт взаиморасчетов между ООО «Солвенто» и ООО «ВИП» за 1 квартал 2013 года по состоянию на 31 марта 2013 года. В таблице Акта в 11 графе 4 «Остаток Квитанций в виде электронного кода, на конец отчетного периода» указан остаток – 2 145 538 штук. Учитывая, что с момента изъятия лотерейных терминалов Распространитель не производил реализацию лотерейных билетов/лотерейных квитанций ВГБЛ «Новый Стимул», это и есть остаток на 05 марта 2013 года. Термин «Квитанция в виде электронного кода» соответствует пункту 1.8. договора №18/ОП, заключенного между Оператором и распространителем, а показатели, отраженные в Акте взаиморасчетов, соответствуют показателям Отчета, определенного сторонами в приложении №3 договора №18/ОП.

Общество считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что истец отказался предоставить документы,  подтверждающие передачу Истцу лотерейных билетов/лотерейных квитанций (товарные накладные, акты приема-передачи), с целью установления наличия лотерейных билетов/лотерейных квитанций на 01.01.2013 и их остаток на 05.03.2013, поскольку  15 декабря 2017 года ООО «ВИП» представило в арбитражный суд запрашиваемые документы, указанные в определении суда о назначении судебного разбирательства, в том числе документы «…подтверждающие передачу истцу лотерейных билетов/лотерейных квитанций (товарные накладные, акты приема-передачи)…», а именно Договор № 21 поставки лотерейных квитанций и баз данных лотерейных квитанций от 01.01.2013, Акт приема-передачи баз данных лотерейных квитанций от 07.01.2013 года и Акт заполнения баз данных от 10.01.2013года. Указанные документы подтверждают, что Распространитель получил от Оператора 3850000 штук лотерейных Квитанций в виде электронного кода и загрузил их в 26 лотерейных терминалов, которые 05.03.2013 года были изъяты должностными лицами Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Камчатскому краю. 

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также в  дополнениях к ней, Общество поддержало в судебном заседании.

Министерство внутренних дел Российской Федерации, а также Управление  указанного министерства по Камчатскому краю доводы апелляционной жалобы отклонили, по основаниям, изложенным в отзыве  полагая, что решение суда первой инстанции является законным и  обоснованным, не подлежащим отмене или  изменению. 

Из материалов дела коллегия установила следующее. 

01.01.2013 между ООО «Волан» (организатором лотереи) и ООО «Солвенто» (оператором лотереи) заключен договор оказания услуг оператора № 18/НС, по условиям которого последнее за вознаграждение обязалось осуществлять мероприятия по проведению Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Новый стимул I», «Новый стимул II», «Новый стимул III», «Новый стимул IV». 

11.10.2010 ООО "Волан" выданы разрешения Федеральной налоговой службы на проведение указанных лотерей сроком действия до 11.10.2015.

В соответствии с разделом 3 данного договора денежные средства, поступающие от реализации лотерейных билетов, распределяются следующим образом: призовой фонд лотереи - 50% по отношению к выручке; целевые отчисления на благотворительность - 10% от выручки; целевые отчисления организатору лотереи на уставную деятельность - 1% от выручки, но не менее 100.000 руб. ежемесячно; оставшаяся часть полученных денежных средств является доходом оператора и направляется на организацию и проведение лотереи, покрытие затрат, связанных с ее проведением, выдачей выигрышей, изготовлением билетов/квитанций и другие цели, обеспечивающие проведение лотереи (не более 39% от выручки). 

На основании агентского договора на оказание услуг от 01.01.2013 № 18/ОП ООО «Солвенто» (оператор) поручило ООО «ВИП» (распространитель) осуществлять мероприятия по распространению лотерейных билетов за вознаграждение, размер которого определен в приложение № 2 к договору и составляет 40% от выручки. При этом выручка, полученная распространителем лотереи от реализации лотерейных билетов, уменьшенная на сумму выплаченных выигрышей и полагающегося распространителю вознаграждения, включающего в себя расходы от реализации лотерейных билетов (квитанций), является собственностью организатора лотереи (пункт 4.4 договора). Срок действия договора определен до окончания срока разрешения на проведение лотереи.

Кроме того, 01.01.2013 между ООО «Солвенто» и истцом заключен договор поставки лотерейных квитанций и баз данных лотерейных квитанций № 21, предметом которого является изготовление (генерация), архивация и обеспечение защиты и конфиденциальности информации, а также передача для нужд покупателя лотерейных квитанции и/или базы данных лотерейных квитанций, производимыми силами продавца, в соответствии с заявками истца. 

В целях проведения лотереи истец заключил с ООО «Коллекторское агентство» договор аренды от 01.01.2013, по условиям которого получил во временное пользование лотерейное оборудование - терминалы GrossTrade в количестве 55 штук.

В ходе проведенной 05.03.2013 должностными лицами управления проверки исполнения требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр выявлено проведение истцом в помещении лотерейного клуба «В.Н.Б.Л», расположенного по адресу: 

<

...>, азартных игр с денежным выигрышем с использованием 26 единиц игрового оборудования (терминалов GrossTrade модели ВТИ и ВТГ) вне игорной зоны и без специального разрешения. 

Согласно протоколу ареста вещей и документов от 05.03.2018 должностными лицами управления в присутствии понятых на основании статей 27.1, 27.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) произведен арест терминалов в количестве 26 штук по описи.

По данному факту уполномоченный орган 14.03.2013 возбудил дело об административном правонарушении; 23.04.2013 составил протокол об административном правонарушении ЮЛ N 000415/127, в котором действия истца квалифицированы по части 1 статьи 14.1.1 КоАП РФ.

Постановлением мирового судьи судебного участка № 1 Камчатского края от 29.05.2013, оставленным без изменения решением Петропавловск-Камчатского городского суда от 01.08.2013, истец признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.1.1 КоАП РФ, и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 700.000 руб.

Постановлением заместителя председателя Камчатского краевого суда от 24.01.2014 постановление мирового судьи изменено: решено считать датой его вынесения 31.05.2013. 

Постановлением Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2014 указанные судебные акты отменены, производство по административному делу прекращено на основании пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ ввиду отсутствия в действиях ООО «ВИП» состава вменяемого административного правонарушения.

Полагая, что незаконными действиями должностных лиц УМВД обществу был причинен ущерб в виде неполученного дохода от реализации лотерейных квитанций в сумме 11.118.307 руб. 20 коп., истец обратился в управление с претензией о его компенсации, которое письмом от 20.04.2017 отказало в ее удовлетворении. Аналогичная претензия, направленная истцом 20.06.2017 в адрес министерства, также была оставлена без удовлетворения (письмо от 13.07.2017). Данные обстоятельства явились основанием для обращения общества в арбитражный суд с исковыми требованиями. 

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 25.12.2017 исковые требования удовлетворены частично: с Российской Федерации в лице МВД России за счет казны Российской Федерации взыскано в пользу общества 30.000 руб.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2018 решение суда первой инстанции изменено, с ответчика в пользу общества взыскано 7.267.811 руб. 20 коп. убытков и 5.000 руб. судебных расходов.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.07.2018 № Ф03-2778/2018 вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Камчатского края. Приостановление исполнения обжалуемых по делу судебных актов, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.06.2018 №0000826, отменено. 

На новом рассмотрении Арбитражный суд Камчатского края в удовлетворении  исковых требований ООО «ВИП» отказал. 

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 указанной статьи под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

В статье 1069 ГК РФ предусмотрено, что вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

На основании вышеизложенного коллегия приходит к выводу о том, что для применения ответственности, предусмотренной указанными нормами, в виде обязания стороны по делу возместить убытки, лицо, требующее возмещения убытков, причиненных незаконными действиями (бездействием) государственных органов, должно доказать противоправность действий (бездействия) названных органов, наличие у него убытков, наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) государственных органов и возникшими убытками, а также размер убытков.

При этом отсутствие одного из указанных элементов влечет за собой отказ в удовлетворении иска о возмещении убытков.

Требуя возмещения вреда, истец обязан представить доказательства, обосновывающие противоправность акта, решения или действий (бездействия) органа (должностного лица), которыми истцу причинен вред. При этом бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия такого акта или решения либо для совершения таких действий (бездействия), лежит на ответчике (п. 5 Информационного письма N 145 Президиума ВАС РФ от 31.05.2011 г.).

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 КоАП РФ, целью принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении являются: пресечение административного правонарушения, установление личности нарушителя, составление протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечение своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнение принятого по делу постановления.

Согласно п. 9 Информационного письма N 145 Президиума ВАС РФ «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами» от 31.05.2011 г. применение меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении не может быть признано законным, если ее применение осуществлялось хотя и в рамках установленных законом полномочий соответствующего должностного лица, но в нарушение принципов разумности и соразмерности при отсутствии достаточных фактических оснований либо не соответствовало целям, на достижение которых могут быть направлены такие меры, а сама мера не являлась необходимой в данных условиях.

Учитывая положения приведенных норм права в совокупности с разъяснениями, изложенными в п. 9 Информационного письма N 145 Президиума ВАС РФ, коллегия приходит к выводу о том, что  необходимость принятия обеспечительных мер должна быть обусловлена  выявлением обстоятельств, безусловно и  явно свидетельствующих о совершении административного правонарушения. 

Как установлено судом апелляционной инстанции из материалов дела, лотерейные терминалы, изъятые  согласно протоколу ареста вещей и документов (том 1 лист дела 84) игровым оборудованием не являлись. 

Из судебных актов по делам А24-846/2011, А24-4688/2012  следует, что административный орган неоднократно возбуждал дела об административных правонарушениях в отношении ООО «ВИП» по признакам, предусмотренным частью 1 статьи 14.1.1 КоАП РФ (организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Сахалинская, д. 19), а  также изымал лотерейное оборудование  - терминалы GrossTrade.  Однако в  деле № А24-846/2011 было установлено, что  «согласно условиям лотереи «Новый стимул 1» указанная лотерея является всероссийской негосударственной бестиражной, проводимой в обычном режиме, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи. Выигрышные билеты определяются на стадии их изготовления. Участник лотереи непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета или электронного лотерейного билета, позволяющего визуализировать розыгрыш призового фонда на специализированном терминале, может определить является ли его билет выигрышным или нет.  Как видно из имеющихся в материалах дела паспортов и технической документации терминалов GrossTrade модели ВТИ и ВТГ, терминалы представляют собой совокупность внешних устройств и клиентского программного обеспечения и предназначены для продажи электронных лотерейных билетов и визуального отображения процесса лотерейного розыгрыша. Из имеющихся в материалах дела Технических условий ТУ 5151-001- 63597743-2010 на терминалы GrossTrade модели ВТИ и ВТГ следует, что терминалы представляют собой торговые автоматы, предназначенные для использования в качестве средств взаимодействия с пользователем для оказания следующих услуг, определенных его целевым и функциональным назначением:  продажа (распространение) лотерейных билетов, лотерейных квитанций, иных документов;  вывод на экран сопутствующей информации по проводимым операциям;  демонстрация (отображение) развлекательных программ».

При этом в деле  А24-846/2011 было оценено заключение  от 23.03.2011 № 055/И специалиста бюро независимой экспертизы ООО «Камчатский Центр Сертификации», согласно которому «на представленном оборудовании отсутствуют процедуры и алгоритмы, которые позволили бы предопределить результат проведения розыгрыша». 

В деле  №А24-4688/2012  оценивались обстоятельства повторного изъятия лотерейных терминалов на основании протокола от 13.03.2012. В указанном деле установлен факт доведения генеральным директором ООО «ВИП» до сведения сотрудников полиции в ходе изъятия оборудования сведений о том, что  деятельность общества является законной, в подтверждение чего генеральный директор ООО «ВИП»  представил   разрешительные документы на проведение лотереи, паспорта на лотерейное оборудование, технические условия, заключение специалиста №055/И от 23.03.2011, а также судебные акты по делу №А24-846/2011.

В деле № А24-4688/2012 УМВД по Камчатскому краю являлось лицом, участвующим в деле. Таким образом, установленные в делах №А24-4688/2012,   №А24-846/201 обстоятельства, в том числе, содержание заключения специалиста № 055/И от 23 марта 2011 года   были достоверно известны  административному органу.  Указанное подтверждается,  в том числе,   протоколом ЮЛ № 000415/127 от 23 апреля 2013 года (том 1 лист дела 86), на странице 8 которого имеется ссылка на указанное выше  заключение специалиста.  Выводы, изложенные в протоколе, сводятся к тому, что   для проведения бестиражной лотереи необходимо наличие непосредственно лотерейного билета, который имеет скрытые рисунки или знаки,  использование электронного лотерейного билета  при проведении бестиражной лотереи  противоречит требованиям пункта 5 статьи 2 Федерального закона № 138-ФЗ «О лотереях»,  всероссийская негосударственная  лотерея «Новый стимул 1»  не отвечает признакам бестиражной лотереи, поскольку выигрыш не может быть определен на стадии изготовления лотерейных билетов, а определяется в ходе розыгрыша устройством, находящимся внутри оборудования, что, как указано в протоколе, присуще игровому оборудованию, кроме этого на странице 7 протокола содержится вывод о том, что розыгрыш на терминале определяется случайным образом. Однако данные выводы противоречат выводам судов по делам №А24-4688/2012,   №А24-846/2011, а также тем нормам,  на которые ссылается сам административный орган в протоколе.  

В соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона № 138-ФЗ «О лотереях»,  бестиражная лотерея - лотерея, в которой информация, позволяющая определить выигрыши, закладывается в лотерейные билеты, электронные лотерейные билеты на стадии их изготовления (создания). При проведении бестиражной лотереи участник лотереи непосредственно после внесения платы за участие в лотерее, получения лотерейного билета, электронного лотерейного билета и выявления нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков, чисел или символов узнает о наличии и размере выигрыша или о его отсутствии.

Аналогично изложены условия  проведения лотереи «Новый стимул 1»  в условиях негосударственной  бестиражной всероссийской лотереи «Новый стимул 1».  Как указано в условиях лотереи, участник лотереи  после внесения платы за участие в лотерее  и получения электронного лотерейного билета, позволяющего визуализировать розыгрыш призового фонда  на специализированном терминале,  может определить является ли его билет выигрышным или нет. Розыгрыш призового фонда лотереи  осуществляетс путем закладывания  выигрышных комбинаций на стадии  изготовления Билетов. 

Таким образом,  вывод административного органа в протоколе о том, что использование электронного лотерейного билета  при проведении бестиражной лотереи  противоречит требованиям пункта 5 статьи 2 Федерального закона № 138-ФЗ «О лотереях»,  является неверным, поскольку  указанным законом предусмотрено использование электронного лотерейного билета.

Статьей 4 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2009 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»  установлено, что азартная игра – основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или нескольким и участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка – денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш – денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат – игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников

Ссылаясь в протоколе на письмо Министерства финансов  от 07.04.2008 № 05-03-08/19 о том, что необходимой  и основной частью игрового автомата, определяющей его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, административный орган в спорном протоколе не указывает обстоятельства, которые бы безусловно и  явно свидетельствовали о том, что выигрыш был определен случайным образом, то есть имеются признаки азартной игры. 

Подытоживая изложенное выше, коллегия приходит к выводу о том, что на момент изъятия лотерейных терминалов 05 марта 2013 года административный  орган достоверно знал, что  лотерейное оборудование игровым не является,   признаков  проведения азартных игр при  проведении проверки в помещении лотерейного клуба, принадлежащего ООО «ВИП», не установил, следовательно, на момент возбуждения дела об административном правонарушении достаточными данными, дающими основания предположить, что истцом могло быть совершено правонарушение, предусмотренное статьей 14.1.1 КоАП РФ, не располагал, а избранная им мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении  не являлась необходимым условием для проведения производства по такому делу,  в связи с чем, соответствующие действия должностных лиц управления  являются неправомерными.

Исследовав вопрос о законности возбуждения дела и изъятия оборудования, суд первой инстанции, основываясь на положениях Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» и Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, пришел к выводу о том, что положения указанных нормативных актов  обязывают сотрудников полиции  выявлять и пресекать административные правонарушения, для чего предусмотрен комплекс соответствующих мер и процедура административного расследования.   При этом суд первой инстанции отклонил довод Общества о том,  административный орган достоверно знал о том, что терминалы не являются игровым оборудованием, указав, что  установить являлось ли в данном случае оборудование игровым, должен был в итоге суд при рассмотрении дела об административном правонарушении, оценив все имеющиеся в деле доказательства, собранные в ходе производства по делу об административном правонарушении.  

Оценив указанные выводы,  коллегия  считает необходимым отметить следующее.

Наличие  законодательно закрепленного права на принятие мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении   не является безусловным основанием для принятия таких мер  при отсутствии  доказательств очевидной необходимости их принятия,  которые административным органом установлены не были.  

Кроме изложенного, суд первой инстанции поставил под сомнение актуальность выводов эксперта по состоянию на 05.03.2013,  поскольку  экспертиза была проведена в марте 2011 году по заявке ООО «ВИП», а после  проведения экспертизы в 2011 году и до изъятия терминалов 05.03.2013 оборудование подвергалось существенному ремонту.  Однако этот вывод противоречит  позиции Верховного Суда Российской Федерации по делу № 60-АД14-9, который   принял во внимание заключение специалиста  бюро независимой экспертизы  ООО «Камчатский центр сертификации от 23 марта 2011 года  № 055/И , а также Технические условия ТУ 5151-001- 63597743-2010 на терминалы GrossTrade модели ВТИ и ВТГ, придя к выводу о том, что ООО «ВИП» проводило Всероссийскую негосударственную бестиражную лотерею «Новый стимул». 

Неверные выводы суда первой инстанции по приведенным выше обстоятельствам не привели к принятию неправильного судебного акта, поскольку истцом не доказан сам факт  и возможность получения дохода от эксплуатации лотерейных терминалов, а, соответственно, убытков в виде в виде упущенной выгоды.  

Расчет убытков в виде упущенной выгоды  истец произвел на  основании условий агентского договора на оказание услуг №18/ОП от 01.01.2013 года, в соответствии с которым Общество ежеквартально предоставляло Отчет распространителя оператору лотереи. После предоставленного отчета оформлялся Акт, подписываемый Оператором и Распространителем. В соответствии с отчетом и Актом за 1 квартал 2013 года вознаграждение Распространителя (ООО «ВИП») составило 2 474 160= рублей. 

Таким образом, для расчета размера упущенной выгоды, истец исходил из размера дохода, полученного за первый квартал 2013 года, поскольку в 2011 и 2012 годах  полноценная деятельность им не велась, так как лотерейные терминалы неоднократно изымались.

 При расчете истец исходил из того, что  Общество осуществляло деятельность по распространению лотерейных квитанций в течении 63 дней. Среднесуточный размер вознаграждения за 1 квартал 2013 года был определен путем деления общей суммы вознаграждения на количество дней работы Распространителя и на количество лотерейных терминалов, используемых для реализации лотерейных квитанций. 2474 160 руб. / 63 дня / 26 терминалов = 1 510,48 рублей в сутки один терминал.   

На новом рассмотрении в апелляционной инстанции, проверяя обоснованность заявленного расчета,    коллегия истребовала  у общества  налоговую декларацию по налогу, уплачиваемому в связи с применением ООО «ВИП» упрощенной системы налогообложения,  за 2013 с отметкой налогового органа о принятии, первичные документы к ней – сводные приходные и расходные кассовые ордера, кассовую книгу за 1 квартал 2013, карточки счетов на которых учитывались доходные и расходные операции, доказательства хранения оставшихся 29 лотерейных терминалов и внесения за них арендных платежей, налоговые декларации за 2011 и 2012 г. с отметкой налогового органа, книгу учета доходов и расходов за 1 квартал 2013, оформленную в соответствии с приказом Минфина России № 135н от 22 октября 2012 года. Также коллегия истребовала доказательства уплаты налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения по  объекту налогообложения доходы.  

Общество представило  оригиналы кассовой книги на 2013г., налоговой декларации по УСН 2013г. с отметкой налогового органа, расходные  кассовые  ордера, квитанции получения выигрыша в лотерее за первый квартал 2013 года, платежное поручение  от 10 апреля 2014 года  № 8  об уплате налога.  

Исследовав материалы дела, а также представленные дополнительно обществом документы, оценив доводы  общества и административного органа, коллегия приходит к следующим выводам. 

По условиям агентского договора  на оказание услуг № 18/ОП  от 01 января 2013 года (далее по тексту – Договор)  распространитель (ООО «ВИП») удерживает вознаграждение, в том числе,  расходы на проведение лотереи,  из выручки  от проведения лотереи  в порядке и в размере, определенных  в приложении № 2 к указанному договору  (пункт 4.1).  Согласно этому приложению  размер вознаграждения составляет 40 % от выручки от  проведения лотереи. 

Согласно пункту 4.4  Договора,  выручка, полученная Распространителем лотереи от реализации лотерейных билетов, уменьшенная на сумму выплаченных выигрышей  и полагающегося ООО «ВИП» вознаграждения,  включающего в себя расходы Распространителя по реализации лотерейных квитанций, являются собственностью организатора лотереи. 

Таким образом, из приведенных  условий Договора следует, что  в собственности организатора лотереи – ООО «Солвенто» -  остается выручка минус вознаграждение Распространителя, что составляет 40 процентов от выручки, минус суммы выплаченных выигрышей. 

По условиям негосударственной бестиражной лотереи «Новый стимул» все выигрыши выплачиваются немедленно в месте приобретения билета, то есть в месте осуществления деятельности ООО «ВИП»,  как распространителя лотереи. 

Согласно акту № 1/03 от 31 марта 2013 года к договору № 18/ОП от 01 января 2013 года  между ООО «Солвенто»  и  ООО «ВИП» вознаграждение распространителя за 1 квартал 2013 года составило  2.474.160 руб.

По  данным кассовой книги за 2013 год, книги учета доходов и расходов за 2013 год за первый квартал 2013 года за период с 12 января 2013 по 05 марта 2013 года ООО «ВИП» реализовало лотерейных билетов на сумму 6.185.400 руб.   Таким образом,  2.414.160 руб. действительно  составляет 40 процентов от суммы выручки. Однако по условиям лотереи суммы выигрышей должна быть выплачена немедленно и, согласно кассовой книге общества,  за период с 12 января 2013 года по 05 марта 2013 года  обществом  было произведено выплат по выигрышным билетам на сумму 3.673.800 руб.  

Учитывая положения пункта 4.4 Договора указанные расходы должно было нести ООО «Солвенто», однако фактически указанные расходы несло ООО «ВИП».  Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют, ООО «ВИП» не представлены. 

Учитывая указанное обстоятельство, ООО «ВИП» никак не могло получить доход в сумме 2.414.160 руб., поскольку  также несло расходы на обслуживание ТСО, услуги по охране имущества,  выплату заработной платы, аренде помещения, аренде терминалов, что составило 596.503 руб.за 1 квартал 2013 года, как  следует из представленной  обществом кассовой книги и книги учета доходов и расходов за 2013 год. 

Таким образом, 6.185.400 руб. минус 3.673.800 руб. минус 596.503 руб. равно 1.915.097 руб., от которых 40 процентов составило 766.038 руб. Однако и указанную сумму коллегия не может считать реально полученной, поскольку в судебном  заседании  20 июня 2019 года  административный орган  представил письмо Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Петропавловску – Камчатскому от 18 июня 2019 года № 09-16/02051ДСП с приложением налоговых деклараций по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2011-2014 годы.  

Из содержания  указанного письма следует, что ООО «ВИП»  за период с 01.01.2011 по 31.12.2014  заявил доходы  только за 2011 год в сумме 141.592 руб. За 2013 год  подана декларация с нулевыми показателями. Согласно сведениям о налоговых отчислениях с 01.01.2011 по 31.12.2014  налог уплачен в размере 8731 руб. 62 коп. Налоговые декларации заверены надлежащим образом налоговым органом. 

При этом, как установлено апелляционной коллегией, копия  декларации, представленная обществом, содержит сведения о полученном доходе в сумме 2.414.160 руб., в платежном поручении  от 10 апреля 2014 года  № 8  об уплате налога указана сумма налога – 148.450 руб.  В судебном заседании директор общества подтвердил, что обе декларации подписаны им: декларация от налогового органа содержит подпись факсимиле, а декларация, представленная  обществом, подписана им собственноручно. Однако на вопрос суда  о том, как он  может объяснить указанные выше  расхождения в декларации, представленной самом обществом, по сравнению с данными, представленными  налоговым органом,  директор общества затруднился дать ответ. 

С учетом изложенного выше, коллегия приходит к выводу о недобросовестном поведении общества, поскольку письменные доказательства, представленные истцом, содержат недостоверные сведения, а заявленные требования направлены на получение денежных средств не с целью восстановления имущественного положения, а с целью возможного получения прибыли от сложившейся ситуации.  

С учетом изложенного выше коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что  истец не доказал сам факт упущенной выгоды и реальную возможность ее получения в заявленном размере.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал обществу  в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда в обжалуемой части по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 29.11.2018  по делу №А24-4720/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Е.В. Зимин

А.В. Пяткова