АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва 23.04.2024 Дело № А40-166140/2023 

Резолютивная часть постановления объявлена 11.04.2024  Полный текст постановления изготовлен 23.04.2024  

Арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего – судьи Лазаревой И.В. судей Беловой А.Р. и Красновой С.В. при участии в заседании: 

от индивидуального предпринимателя ФИО1 –  ФИО2, по доверенности от 25.04.2023;  

от общества с ограниченной ответственностью «ДМ Тауэр» – ФИО3, по  доверенности от 07.07.2021;  

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального 

предпринимателя ФИО1 (истца)  на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2023  

по делу № А40-166140/2023 по иску индивидуального предпринимателя ФИО1 

к обществу с ограниченной ответственностью «ДМ Тауэр»  о взыскании упущенной выгоды,  

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее –  ИП ФИО1, предприниматель, истец) обратилась в Арбитражный суд  города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной  ответственностью «ДМ Тауэр» (далее – ООО «ДМ Тауэр», застройщик, общество,  ответчик) о взыскании возмещения убытков в виде упущенной выгоды в размере 6  064 982 руб.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2023 с общества в  пользу предпринимателя взыскана упущенная выгода в размере 641 548 руб.,  расходы по уплате государственной пошлины в размере 15 831 руб., в  удовлетворении остальной части исковых требований отказано.  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2023  решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2023 отменено, в  удовлетворении заявленных требований отказано, взысканы с предпринимателя  расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной  жалобы в размере 3 000 руб.  

Законность принятого по делу судебного акта проверяется в порядке статей  274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по  кассационной жалобе ИП ФИО1, которая просит постановление  апелляционного суда отменить, оставить решение суда первой инстанции в силе.  

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на нарушение  судом норм материального и процессуального права, на неполное выяснение  обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда  фактическим обстоятельствам дела. По мнению заявителя, вывод суда  апелляционной инстанции о необходимости предоставления истцом доказательств  принятия мер и приготовлений для получения упущенной выгоды противоречит  сложившейся по этому вопросу актуальной судебной практике; доводы суда  апелляционной инстанции об отсутствии в материалах дела доказательства  принятия истцом мер и приготовлений для получения упущенной выгоды являются  необоснованными.  

Истец указывает, что, принимая на себя обязательства по осуществлению  строительства, общество должно было предвидеть, что нарушение сроков  строительства по договору повлечет утрату использования объекта по назначению,  то есть может стать основанием для возмещения истцу упущенного им дохода.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте  судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте  http://kad.arbitr.ru.  

До рассмотрения кассационной жалобы от ИП ФИО1 поступило  ходатайство о проведении судебного заседания с использованием информационной  системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания).  

Проверив представленные к ходатайству документы, учитывая наличие  технической возможности в Арбитражном суде Московского округа для  проведения онлайн-заседания в режиме веб-конференции, указанное ходатайство  удовлетворено.  

В заседании суда кассационной инстанции представитель  ИП ФИО1 участвовал в судебном заседании с использованием  информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание)  поддержал доводы и требования кассационной жалобы; представитель  ООО «ДМ Тауэр» возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы,  письменный отзыв на которую приобщен к материалам дела в соответствии со  статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон,  проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной  инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов  судов установленным по делу обстоятельствам, а также имеющимся в материалах  дела доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для  отмены либо изменения постановления суда ввиду следующего.  

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее – ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать  

полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не  предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками  понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно  будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение  его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо  получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не  было нарушено (упущенная выгода).  

Таким образом, реализация такого способа защиты как возмещение убытков  предполагает применение к правонарушителю имущественных санкций, а потому  возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой  ответственности: совершение противоправного действия (бездействие),  возникновение у потерпевшего убытков, причинно-следственная связь между  действиями и его последствиями и вина правонарушителя. Отсутствие одного из  элементов вышеуказанного состава правонарушения влечет за собой отказ в  удовлетворении иска.  

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений  раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее –  Постановление № 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец  обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия)  которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения  вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Размер подлежащих  возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью  достоверности.  

Согласно пункту 12 Постановления № 25 упущенной выгодой является  неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица,  право которого нарушено, если бы нарушения не было.  

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при  разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание,  что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и  

носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить  основанием для отказа в иске.  

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что  положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении  упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и  сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих  возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и  приготовлений.  

В соответствии со статьей 393 ГК РФ применительно к убыткам в форме  упущенной выгоды лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать, что  возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве  субъективного представления данного лица.  

В пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»  (далее – Постановление № 7), упущенной выгодой являются не полученные  кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их  получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не  было нарушено.  

Аналогичный подход к определению упущенной выгоды закреплен в пункте  14 Постановления Пленума № 25.  

Исходя из разъяснений, приведенных в пункте 3 Постановления № 7, при  определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором  для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи  393 ГК РФ).  

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе  представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее  получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.  Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода в  заявленном размере не была бы получена кредитором.  

При этом лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно подтвердить, что  им совершены конкретные действия, направленные на извлечение доходов,  которые не были получены только в связи с допущенным должником нарушением,  ставшим единственным препятствием для получения дохода.  

Из пункта 5 Постановления № 7 следует, что при установлении причинной  связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в  частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота  могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения  которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного  должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между  нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.  

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи  между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности  представить доказательства существования иной причины возникновения этих  убытков.  

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность  получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить  совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений,  направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с  допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное  ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему  получить упущенную выгоду (определение Верховного Суда Российской  Федерации от 16.06.2022 № 309-ЭС22-8610, определение Верховного Суда  Российской Федерации от 19.01.2016 № 18-КГ15-237, постановление Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 № 16674/12).  

Как установлено судом первой инстанции, между ИП ФИО1 и  ООО «ДМ Тауэр» заключен договор участия в долевом строительстве № 76 от  17.12.2020, в соответствии с условиями которого, застройщик обязуется в  предусмотренный договором срок своими силами и/или с привлечением третьих  лиц создать нежилое здание и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию  нежилого здания передать входящий в его состав объект долевого строительства  

участнику, при условии полного надлежащего исполнения участником обязательств  по договору, а участник обязуется уплатить цену договора и принять объект  долевого строительства по акту приема-передачи.  

В соответствии с п. 4.1 договора цена определяется как произведение цены  единицы общей проектной площади объекта долевого строительства в размере  222 777 руб. 78 коп., НДС не облагается и соответствующей общей проектной  площади объекта долевого строительства согласно п. 1.1. договора и на дату  заключения договора составляет 30 075 000 руб. Указанный договор  зарегистрирован 28.12.2020, считается вступившим в силу и заключенным с  момента государственной регистрации.  

Разделом 7 договора сторонами согласованы условия, сроки, и порядок  передачи объекта долевого строительства. В соответствии с п. 7.1. договора  застройщик обязан передать объект долевого строительства участнику не позднее  01.08.2021. Срок ввода нежилого здания в эксплуатацию не позднее 01.02.2021.  Передача объекта долевого строительства производится путем подписания  сторонами акта приема-передачи или иного документа о передачи.  

В обоснование заявленных исковых требований истец сослался на то, что  обязательства застройщика не выполнены, объект долевого строительства не  передан участнику, между тем, при условии выполнения застройщиком своих  обязательств добросовестно, участник должен был получить финансовую выгоду,  которая заключалась бы в сдаче помещений в аренду.  

Упущенную выгоду в виде арендной платы, которую он предполагал  получать, истец рассчитал в соответствии с представленным им независимым  заключением от 29.05.2023 № 2023-1116 за период с 01.08.2021 по 01.06.2023 в  размере 6 064 982 руб. из расчета 275 681 руб. арендной платы/месяц.  

Судом первой инстанции установлено, что ИП ФИО1 в рамках  спора по делу № А40-122068/23 взыскана неустойка за период с 01.08.2021 по  28.03.2022 в размере 1 563 900 руб. Настоящие требования по взысканию  упущенной выгоды истцом заявлен этот же период: с 01.08.2021 по 01.06.2023.  

Удовлетворяя заявленные истцом требования в части, суд первой инстанции,  руководствуясь положениями статей 15, 393, 394 ГК РФ, исходил из того, что  

истцом доказан предусмотренный положениями действующего законодательства  состав убытков, посчитав подлежащими взысканию с ответчика убытки (реальный  ущерб и упущенная выгода) в части, не покрытой неустойкой, а именно: в сумме  641 548 руб. (2 205 448 руб. (арендные платежи за период с 01.08.2021 по  29.03.2022, составившие сумму убытков за исключением мораторного периода) - 1  563 900 руб. (сумма неустойки)).  

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой  инстанции, повторно рассматривая дело, пришел к выводу о недоказанности  принятия участником долевого строительства необходимых мер для получения  дохода от использования объекта долевого участия.  

Как установлено судом апелляционной инстанции, несвоевременная  передача объекта имело место в период ограничений, введенных на территории г.  Москвы в 2020 году в связи с распространением коронавирусной инфекции  COVID-19. Меры ограничительного характера, предусмотренные Указом  Президента Российской Федерации от 02.04.2020 № 239 «О мерах по обеспечению  санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории  Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной  инфекции (COVID-19)», введены с 02.04.2020.  

Апелляционная коллегия указала, что представленное истцом заключение от  29.05.2023 № 2023-1116 не подтверждает несение истцом убытков в виде  упущенной выгоды, отметив, что сам по себе факт отсутствия возможности  реализовать свои права собственника и получить прибыль от предполагаемой  сдачи в аренду объекта недвижимости не может являться основанием для  взыскания заявленной суммы с ответчика.  

Предположения истца о невозможности реализации любых волеизъявлений  в отношении спорного имущества на фоне отсутствия каких-либо действий,  направленных на достижение данной цели, направлены на создание искусственных  условий для взыскания любыми способами максимально возможной суммы с  ответчика, что в силу статьи 10 ГК РФ недопустимо.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции отметил, что истцом не доказано  наличие реальной возможности сдачи помещения в аренду в указанный в иске  период и совершения ею с этой целью конкретных действий.  

При этом восстановление нарушенного права может быть реализовано  истцом путем подачи иска о взыскании неустойки, данное право истцом частично  реализовано в рамках спора по делу № А40-122068/23.  

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу,  что истцом не доказан предусмотренный статьями 15, 393 ГК РФ состав убытков и  их размер, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.  

Суд кассационной инстанции полагает, что фактические обстоятельства  установлены судом на основании полного и всестороннего исследования  имеющихся в деле доказательств, а выводы апелляционного суда о применении  норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле  доказательствам соответствуют.  

Ссылки заявителя на допущенные судом апелляционной инстанцией  нарушения проверены судом кассационной инстанции и признаны  необоснованными.  

Доводы заявителя кассационной жалобы со ссылкой на судебную практику  отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку в каждом конкретном  случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы  права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.  

Указанные в жалобе обстоятельства наличие оснований, предусмотренных  частью 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, для отмены судебных актов не подтверждают.  

Судебная коллегия отмечает, что из текста постановления суда  апелляционной инстанции усматривается, что все представленные в материалы  дела доказательства были исследованы и оценены в порядке статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и, что по ним  судом были сделаны соответствующие выводы. При том, что оценка какого-либо  доказательства, сделанная судом не в пользу стороны, представившей это  

доказательства, не свидетельствует об отсутствии как таковой оценки  доказательства со стороны суда.  

Доводы, приведенные в кассационной жалобе истцом, не опровергают  выводов суда апелляционной инстанции, основанные на установленных по делу  фактических обстоятельствах и оценке представленных в материалы дела  доказательств, не свидетельствуют о нарушении судом норм материального или  процессуального права.  

Компетенция суда кассационной инстанции определена в статьях 286 и 287  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым  суд кассационной инстанции проверяет правильность применения судами первой и  апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также  соответствие выводов о применении норм права установленным обстоятельствам и  доказательствам, имеющимся в деле.  

Оснований для отмены обжалованного судебного акта по приведенным в  кассационной жалобе доводам не имеется.  

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи  288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами не  допущено.  

При таких обстоятельствах кассационная жалоба не подлежит  удовлетворению.  

Руководствуясь ст. ст. 176, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2023 по  делу № А40-166140/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без  удовлетворения.  

Председательствующий – судья И.В. Лазарева 

Судьи: А.Р. Белова 

 С.В. Краснова