Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-25325/2018

г. Владивосток

26 июня 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июня 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2,

апелляционное производство № 05АП-3643/2019

на решение от 17.04.2019 

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу № А51-25325/2018 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований: Департамент образования и науки Приморского края, Департамент государственного заказа Приморского края,

о признании незаконным решения от 21.11.2018 № 894/04-2018,

при участии:

от Департамента государственного заказа Приморского края: ФИО3, на основании приказа от 22.08.2014, удостоверение; ФИО4, по доверенности от 09.01.2019 сроком действия до 31.12.2019, паспорт;

от индивидуального предпринимателя ФИО2, Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, Департамента образования и науки Приморского края: не явились, 

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – заявитель, предприниматель, ИП ФИО2) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения № 894/04-2018, принятое Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – ответчик, управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю).

Определением суда от 24.01.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечены: Департамент образования и науки Приморского края, Департамент государственного заказа Приморского края.

Решением суда от 17.04.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ИП ФИО2, не согласившись с принятым решением, подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 17.04.2019 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы предприниматель ссылается на неправомерность выводов суда основанных на недействующей редакции Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Ссылаясь на статью 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) указывает, что в данном случае наименование товара служит средством индивидуализации товара конкретного юридического лица, поскольку «шоколад темный с морской капустой» производит только один производитель. Таким образом, поскольку в аукционной документации заказчиком установлены требования к объекту закупки, ограничивающие количество участников аукциона, ввиду того, что единственным изготовителем указанного вида шоколада на территории Таможенного союза является ООО «Приморский кондитер», его действия являются нарушением требований статьи 33 Закона № 44-ФЗ. Свои доводы предприниматель основывает на ответе ФАС №МЕ/109177-ПР/18 от 29.12.2018 на обращение ИП ФИО2 Полагает, установленные в документации об аукционе требования, которым соответствует товар единственного производителя, ставят в неравное положение участников аукциона. 

От Департамента государственного заказа Приморского края поступил письменный отзыв на жалобу, поддержанный представителем в судебном заседании.

ИП ФИО2, УФАС по Приморскому краю, Департамент образования и науки Приморского края, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие указанных лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Департамент образования и науки Приморского края (заказчик) разместил 18.10.2018 на официальном сайте размещения заказов в сети «Интернет» извещение № 0120200004718000628 о проведении электронного аукциона на поставку новогодних подарков для детей Приморского края в 2018 году. 

В соответствии с Техническим заданием количество новогодних подарков составляет 195402 штуки. Каждый новогодний подарок состоит из набора кондитерских изделий весом нетто не менее 650 грамм, в том числе: конфеты глазированные кондитерской глазурью, конфеты желейные, шоколад и карамель. 

Согласно пункту 3 Технического задания с учетом изменений, внесенных в описание объекта закупки 02.11.2018, в новогодний подарок должен входить шоколад темный с морской капустой (ГОСТ 31721-2012 «Межгосударственный стандарт. Шоколад Общие технические условия», в количестве 1 штуки весом не менее 65 гр.). 

ИП ФИО2, изучив в целях подачи заявки на участие в электронном аукционе аукционную документацию и посчитав, что указанная документация содержит требования к объекту закупки (в пункте 3 Технического задания), ограничивающие количество участников аукциона, обратилась с жалобой в УФАС по Приморскому краю. 

По результатам рассмотрения жалобы предпринимателя управлением вынесено решение от 21.11.2018 № 894/04-2018, согласно которому жалоба признана необоснованной. Антимонопольный орган посчитал, что документация об аукционе содержит описание объекта закупки в соответствии с требованиями статьи 33 Закона № 44-ФЗ. 

Предприниматель, полагая, что решение от 21.11.2018 № 894/04- 2018 не отвечает требованиям закона и нарушает ее права, обратилась в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё коллегия апелляционного суда считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе аукционы в электронной форме (часть 2 указанной статьи).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного Федерального закона.

В силу норм пункта 1 части 1 и части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Заказчик при объявлении закупки обязан определить характеристики товара и показатели, позволяющие установить соответствие предлагаемых участниками аукциона товаров, работ, услуг требованиям, установленным заказчиком.

При этом, исходя из буквального толкования вышеприведенных положений статьи 33 Закона № 44-ФЗ, при формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Положения статьи 33 Закона № 44-ФЗ, допускают возможность при описании объекта закупки в аукционной документации указывать не только максимальные или минимальные значения показателей, позволяющих определить соответствие закупаемых товаров требованиям заказчика, но и такие значения показателей, которые не могут изменяться.

В то же время иные положения Закона № 44-ФЗ в их совокупности и взаимосвязи не предусматривают ограничений по включению в документацию электронного аукциона требований к товарам, являющихся значимыми для заказчика, равно как и обязанностей заказчика устанавливать в этой документации вопреки его потребностям такие требования к характеристикам объекта закупки, которые соответствовали бы всем существующим видам товаров, работ, услуг. Выбор показателей и характеристики объекта закупки в любом случае остается за заказчиком.

В силу положений статей 33, 64 Закона № 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Федерального закона, при описании объекта закупки должны таким образом описать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. При формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Следовательно, заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам услуги, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности, и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, поскольку в силу части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Аналогичная правовая позиция отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2016 № 306-КГ16-3132 по делу № А49-4326/2015.

Из материалов дела следует, что заказчик в Техническом задании документации об аукционе установил, что в новогодний подарок, в том числе должен быть включен шоколад темный с морской капустой. 

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции достоверно установлено, что описание объекта закупки, соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ. Заказчик сформировал объект закупки, исходя из своих потребностей, а также с учетом достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации, субъектов Российской Федерации в соответствии с пунктом 1 статьи 13 Закона № 44-ФЗ.

Довод предпринимателя о том, что шоколад с морской капустой производится исключительно одной фабрикой ООО «Приморский кондитер», что является фактором, ограничивающим количество участников закупки, судом обоснованно отклонен, поскольку объектом рассматриваемого аукциона является поставка новогоднего подарка, в состав которого должен входить указанный шоколад. Заказчик не осуществляет закупку услуг по производству шоколада с морской капустой.

При этом, ООО «Приморский кондитер», являясь производителем кондитерских изделий, в том числе указанного шоколада, осуществляет оптовую поставку для своих клиентов, располагая широкой сетью дистрибьюторов производимой им продукции, как на территории Приморского края, так и на территории России. 

Следовательно, потенциальный участник закупки имел возможность приобрести данный шоколад как у ООО «Приморский кондитер», так и у любого другого производителя спорного шоколада, в том числе и не на территории РФ, и сформировать новогодний подарок с учетом потребности заказчика.

 При указанных обстоятельствах, выводы антимонопольного органа об отсутствии ограничения количества участников закупки, судом, в рассматриваемом случае, признаны обоснованными.

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования), который должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

При этом, ссылка суда в решении на недействующую редакцию Закона № 44-ФЗ, не привила к принятию неправильного решения. 

Довод предпринимателя о том, что заказчик должен был использовать в описании объекта закупки указание на слова «или эквивалент», судом также правомерно отклонен, поскольку словосочетание «шоколад темный с морской капустой» не является товарным знаком в смысле, придаваемом статьей 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть не является обозначением, служащим для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, которым признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак, которое включается в государственный реестр товарных знаков (статья 1481 ГК РФ). 

Словосочетание «шоколад темный с морской капустой» является наименованием товара, которое в обязательном порядке должно быть согласовано между сторонами при заключении государственного контракта на поставку согласно пункту 3 статьи 455 ГК РФ, в соответствии с которым условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Положения ГОCT 31721-2012 содержат раздел термины и определения, в котором дано значение «Темный шоколад» - кондитерское изделие, получаемое на основе какао-продуктов и сахара, в составе которого не менее 40% общего сухого остатка какао-продуктов, в том числе не менее 20% масла какао. Таким образом, шоколад темный с морской капустой является наименованием товара. 

Следовательно, наименование поставляемого товара и товарный знак не являются тождественными понятиями согласно законодательству РФ, в связи с чем сопровождение словами «или эквивалент» наименования товара при его описании в Документации об аукционе в отличие от товарного знака по пункту 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ не требуется.

Кроме того, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что понятие создания преимущественных условий в антимонопольном законодательстве отсутствует и является оценочным, создание преимущественных условий устанавливается в каждом конкретном деле путем анализа всех собранных доказательств, и, как правило, выражается в любых обстоятельствах, которые ставят конкретного участника торгов в привилегированное положение, диктующее его превосходство над своими, в том числе потенциальными, конкурентами. Создание преимущественных условий - это нарушение субъективного конституционного права хозяйствующего субъекта на самостоятельное и равное соперничество с другими хозяйствующими субъектами. Под созданием преимущественных условий может пониматься создание заказчиком таких условий участия в публичной процедуре и установление соответствующих требований к объекту закупки, при которых победителем закупки может стать ограниченный круг участников, заранее известный заказчику.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2010 года № 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Ссылка предпринимателя в жалобе на письмо ФАС №МЕ/109177-ПР/18 от 29.12.2018 в ответ на обращение ИП ФИО2 не может быть признана обоснованной, поскольку данный документ не отвечает признакам нормативно-правового акта, соответственно применению не подлежит.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования заявителя.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы предпринимателя фактически являются повторением позиции, изложенной им при рассмотрении дела судом первой инстанции, были подробно рассмотрены судом, и им была дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 150 рублей возлагаются на ее заявителя.

В остальной части государственная пошлина, излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату из федерального бюджета в порядке статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17.04.2019  по делу №А51-25325/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю ФИО2 излишне уплаченную платежным поручением № 1054 от 07.05.2019 государственную пошлину в размере 1350 (одна тысяча триста пятьдесят) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина