СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                     Дело № А45-3865/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н., 

судей Зайцевой О.О.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «МегаКом», лица, не привлеченного к участию в деле, общества с ограниченной ответственностью «ЕВРО-ИТ-ТЕХ», лица, не привлеченного к участию в деле, ФИО2 (№ 07АП-12798/2020(2)(3)(4)) на решение от 06.04.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-3865/2020 (судья Наумова Т.А.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью «МегаКом» (

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), к 1) Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска (

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 2) Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска (

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о признании недействительным решения от 17.06.2019 №48.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: ФИО3 - доверенность от 08.05.2020, диплом, паспорт; ФИО4 - доверенность от 08.05.2020, диплом, паспорт;

от заинтересованных лиц:

от ИФНС по Центральному району г. Новосибирска: ФИО5 - доверенность № 28 от 31.08.2021, диплом, служебное удостоверение; ФИО6 - доверенность № 29 от 31.08.2021, служебное удостоверение; ФИО7 – доверенность №27 от 31.08.2021, служебное удостоверение,

от ИФНС по Дзержинскому району г. Новосибирска: без участия (извещен),

от лица, не привлеченного к участию в деле, ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ»: ФИО8 – доверенность от 01.03.2021, диплом, паспорт (онлайн),

от лица, не привлеченного к участию в деле, ФИО2: ФИО9 – доверенность 17.05.2018, удостоверение адвоката,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «МегаКом» (далее - общество, ООО «МегаКом», налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска (далее - ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска, налоговый орган, Инспекция) и Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска (далее - ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска) (совместно именуемые заинтересованные лица) о признании недействительным решения от 17.06.2019 № 48 в части налога на прибыль и налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в общем размере 95 060 062 рубля, пени за несвоевременную уплату налогов в общем размере 37 084 530,76 рубля и штрафа по части 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в общем размере 16 834 684 руб. (с учетом уточнения от 18.03.2020, поданного на стадии оставления заявления без движения и принятого судом при принятии иска к производству).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.04.2021 заявленные требования удовлетворены частично, решение от 17.06.2019 № 48, принятое ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска, признано недействительным в части исчисления штрафа без учета смягчающих вину обстоятельств в размере, превышающем по налогу на прибыль сумму 6 670 729,5 рубля и по налогу на добавленную стоимость сумму 1 746 612,5 рубля. В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «МегаКом» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказанных требований, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает на отсутствие беспристрастности суда первой инстанции при рассмотрении настоящего дела; выписки по расчетным счетам спорных контрагентов и иных организаций являются недопустимыми доказательствами; соглашение от 03.06.2003, письма от 29.08.2003 и от 06.06.2006 не имеют отношения к деятельности заявителя; в решении суда не указано на основании каких именно доказательств суд установил факт аренды спорного оборудования именно у ЗАО «Мегаком-Инвест», а позднее у ООО «СИТ», ООО «Гарант-Сибирь»; суд не обоснованно не принял во внимание акт документарной экспертизы от 28.02.2020 №016-10-00697; из показаний свидетелей однозначно не следует, что именно указанное в договоре аренды с ООО «СвязьИнвест» оборудование принадлежало ранее на праве собственности ЗАО «Мегаком-Инвест»; соглашение о сотрудничестве, письмо ЗАО «Стартелеком-Новосибирск» от 02.12.2016, акт экспертизы №016-10-00927 от 28.02.2020; поскольку Инспекцией в ходе проверки поставлен под сомнение факт передачи в аренду имущества конкретными контрагентами, полное исключение из состава затрат понесенных обществом расходов на оплату арендных платежей противоречит нормам главы 25 НК РФ; суд необоснованно отклонил ходатайство заявителя о проведении по делу судебной бухгалтерской экспертизы.

С апелляционной жалобой обратилось лицо, не привлеченное к участию в деле, ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ», в которой просит решение суда первой инстанции отменить, перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, привлечь ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ» к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

По мнению подателя апелляционной жалобы судебный акт, вынесенный по итогу рассмотрения настоящего спора, может повлиять на права и обязанности общества по отношению к ООО «МегаКом», поскольку последним будут предъявлены исковые требования к ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ» о возврате всего полученного по «формальной» сделке при наличие таких выводов в судебном акте.

Кроме того, в суд с апелляционной жалобой обратился ФИО2, в которой просит восстановить срок подачи апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции отменить, перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, привлечь ФИО2 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требования относительно предмета спора.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции сделал ошибочный вывод, что ФИО2 является руководителем ООО «МегаКом», конечным владельцем группы компаний «МЕГАКОМ» и участником финансово-хозяйственных операций.

ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска в отзыве на апелляционную жалобу ООО «МегаКом» указывает на несостоятельность, приведенных обществом доводов, просит решение арбитражного суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ» Инспекция указывает на отсутствие оснований для привлечения общества к участию в деле, поскольку решение Инспекции не возлагает на ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ» каких-либо налоговых обязательств, просит производство по апелляционной жалобе ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ» прекратить, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В дополнениях к апелляционной жалобе ООО «МегаКом» указывает, что установленное судом первой инстанции отсутствие у общества право на вычет по НДС по сделкам со спорными контрагентами само по себе не является основанием для непринятия затрат в полном объеме при исчислении налога на прибыль организаций; утверждая о нереальности сделок по аренде оборудования, налоговым органом и судом не принято во внимание, что без указанного оборудования налогоплательщик не мог бы осуществлять свою уставную деятельность; кому принадлежало спорное оборудование судом первой инстанции не устанавливалось; судом первой инстанции необоснованно не применены положения пункта 8 Постановления №57 и пункта 7 статьи 31 НК РФ.

От ООО «МегаКом» поступило ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для определения действительных налоговых обязательств общества по НДС и налогу на прибыль организаций за период с 2014-2016 года.

В дополнительных пояснения по апелляционной жалобе ФИО2 Инспекция указывает на отсутствие доказательств, свидетельствующих о наличие объективных обстоятельств, препятствующих для своевременного обращения в суд с апелляционной жалобой.

ООО «МегаКом» в отзывах на апелляционные жалобы ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ» и ФИО2 поддерживает доводы, изложенные в жалобах, считает заявленные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

УФНС России по Новосибирской области в отзыве на апелляционную жалобу ООО «МегаКом» указывает на отсутствие оснований для удовлетворения ходатайства налогоплательщика о назначении судебной экспертизы и восстановления пропущенного процессуального срока на обращение с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу ФИО2 УФНС России по Новосибирской области указывает на отсутствие доказательств, свидетельствующих о наличие объективных обстоятельств, препятствующих для своевременного обращения в суд с апелляционной жалобой.

В дополнения №2 к апелляционной жалобе ООО «МегаКом» указывает на необходимость перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, ссылаясь на то, что оспариваемым судебным актом затрагиваются права и законные интересы ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ» и ФИО2, при этом судом не исследовалось решение налогового органа №48 от 17.06.2019, в котором изложены выводы относительно обстоятельств признания ФИО2 руководителем ООО «МегаКом» и фактическим бенефициарным владельцем общества.

В возражения на отзыв Инспекции на апелляционную жалобу ФИО2 ООО «МегаКом» указывает на наличие объективных оснований для восстановления пропущенного процессуального срока на подачу апелляционной жалобы и привлечения ФИО2 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

От Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №21 по Новосибирской области поступило ходатайство о процессуальном правопреемстве, в котором налоговый орган просит заменить заинтересованное лицо ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска  в связи с реорганизацией.

В соответствии с приказом УФНС России по Новосибирской области от 28.05.2021 №01-07/108@ «О реорганизации налоговых органов Новосибирской области» 30.08.2021 прекращена деятельность ИФИС России по Дзержинскому району г. Новосибирска в связи с реорганизацией в форме присоединения к ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска, которая в свою очередь 30.08.2021 переименована в Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы № 21 по Новосибирской области.

В соответствии с положениями  статьи 48 АПК РФ суд производит замену ИФНС России по Дзержинскому району г. Новосибирска  на правопреемника Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы № 21 по Новосибирской области.

Представитель Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 21 по Новосибирской области в судбеное заседание не явился, на основании ст. 156 АПК РФ суд определил рассмотреть дело при имеющейся явке.

В судебном заседании апелляционной инстанции, проводимом с использованием систем веб-конференции представители лиц, явившихся в судебное заседание апелляционной инстанции, поддержали свои позиции в полном объеме.

При изучении доводов апелляционной жалобы лица, не привлеченного к участию в деле ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ», суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным АПК РФ. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле (статья 42 АПК РФ).

Лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и (или) резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанностей по отношению к одной из сторон спора.

В силу пунктов 1 и 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление №12) лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора. В случае, когда жалоба подается лицом, не участвовавшим в деле, суду надлежит проверить, содержится ли в жалобе обоснование того, каким образом оспариваемым судебным актом непосредственно затрагиваются права или обязанности заявителя.

Таким образом, необходимым условием для возникновения у лица, не участвовавшего в деле, права на обжалование судебного акта является факт нарушения оспариваемым актом его прав и охраняемых законом интересов.

Вместе с тем вопрос о нарушении  оспариваемым судебным актом прав и охраняемых законом интересов ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ» уже был разрешен в ходе рассмотрения данного дела.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 11.12.2020, оставленным без изменения постановлением от 14.01.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, отказано в удовлетворении ходатайства ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ» о вступлении в дело №А45-3865/2020 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Судами установлено, что предметом спора по настоящему делу является решение налогового органа, принятое в отношении ООО «МегаКом», не возлагающее каких-либо налоговых обязательств и не препятствующее реализации прав ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ», предусмотренных налоговым законодательством. Выводы решения по настоящему делу не могут повлиять на права ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ», поскольку расходы по договору аренды с ним из состава налоговой базы за 2014-2016 годы исключены не были, доводы заявителя по ходатайству основаны на надуманном предположении.

Оспариваемое решение суда не содержит выводов относительно прав и обязанностей ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ», не создает препятствий для реализации его субъективных прав или надлежащего исполнения обязанности.

Каких либо новых доказательств и обстоятельств, свидетельствующих о том, что оспариваемое решение суда  повлияло на права и обязанности ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ»   податель жалобы в материалы дела не представил.

Само по себе наличие заинтересованности в исходе дела, не является достаточным для признания права ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ» на обжалование судебного акта.

Из разъяснений, содержащихся в абзаце третьем пункта 2 Постановления № 12, следует, что если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

Приведенные в апелляционной жалобе обстоятельства и доводы не свидетельствуют о принятии судом решения о правах и обязанностях ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ», в связи с чем производство по апелляционной жалобе лица, не участвовавшего в деле ООО «ЕВРО-ИТ-ТЕХ», подлежит прекращению.

Рассмотрев ходатайство ФИО2 о восстановлении процессуального срока на обжалование решения суда первой инстанции, апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 259 АПК РФ апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен данным Кодексом.

В части 1 статьи 115 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных АПК РФ или иным Федеральным законом либо арбитражным судом.

Апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06.04.2021 подана 19.07.2021, то есть с нарушением установленного срока.

Как следует из части 2 статьи 117, части 2 статьи 259 АПК РФ, по ходатайству лица, обратившегося с жалобой, пропущенный срок подачи апелляционной жалобы может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции при условии, если ходатайство подано не позднее шести месяцев со дня принятия решения и арбитражный суд признает причины пропуска срока уважительными.

Для лиц, извещенных надлежащим образом о судебном разбирательстве, такими причинами могут быть признаны, в частности, причины, связанные с отсутствием у них по обстоятельствам, не зависящим от этих лиц, сведений об обжалуемом судебном акте, а также связанные с независящими от лица обстоятельствами, в силу которых оно было лишено возможности своевременно подготовить и подать мотивированную жалобу (абзац второй пункта 15 Постановления № 12).

Не могут рассматриваться в качестве уважительных причин необходимость согласования с вышестоящим органом (иным лицом) вопроса о подаче апелляционной жалобы, нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), кадровые перестановки, отсутствие в штате организации юриста, смена руководителя (его нахождение в длительной командировке, отпуске), а также иные внутренние организационные проблемы юридического лица, обратившегося с апелляционной жалобой (абзац 5 пункта 15 постановления Пленума № 12).

Таким образом, уважительными причинами в смысле статей 117 и 259 АПК РФ могут быть признаны лишь причины, которые не связаны с волей участника арбитражного процесса и объективно не зависящие от него, но непосредственно взаимосвязанные с невозможностью своевременного совершения им процессуальных действий.

При этом бремя доказывания существования данных обстоятельств лежит на заявителе ходатайства. Результат рассмотрения вопроса о восстановлении пропущенного срока непосредственно зависит от обоснования невозможности совершения процессуального действия.

Процессуальным законодательством не установлены критерии, по которым причины пропуска срока признаются уважительными или неуважительными. Вопрос о том, являются ли уважительными причины пропуска срока на обжалование, а также оценка доказательств и доводов, приведенных в обоснование ходатайства о восстановлении срока, являются прерогативой суда, рассматривающего ходатайство, который учитывает конкретные обстоятельства и оценивает их по своему внутреннему убеждению.

Восстановление пропущенного срока на обжалование судебного акта без уважительных причин является нарушением принципов равенства сторон, правовой определенности и стабильности судебных актов, и является основанием для отмены судебного акта (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 № 9604/12).

На судебной власти лежит обязанность по предотвращению злоупотреблением правом на судебную защиту со стороны лиц, требующих восстановления пропущенного процессуального срока при отсутствии к тому объективных оснований или по прошествии определенного - разумного по своей продолжительности - периода. Действующее процессуальное законодательство не допускает произвольный, неограниченный по времени пересмотр судебных решений (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.03.2010 № 6-П).

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 264 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции возвращает апелляционную жалобу, если при рассмотрении вопроса о принятии апелляционной жалобы к производству установит, что апелляционная жалоба подана по истечении срока подачи апелляционной жалобы, установленного в данном Кодексе, и не содержит ходатайства о его восстановлении или в восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы отказано.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 37 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» и в пункте 18 Постановления № 12, если факт пропуска срока на подачу апелляционной жалобы установлен после принятия апелляционной жалобы к производству, суд апелляционной инстанции выясняет причины пропуска срока. Признав причины пропуска срока уважительными, суд продолжает рассмотрение дела, а в ином случае - прекращает производство по жалобе применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В обоснование восстановления пропущенного процессуального срока на обращение с апелляционной жалобой ФИО2 указывает на то, что является лицом, не привлеченным к участию в деле, указывает, что о нарушении  его прав ему стало известно в середине июня 2021, в связи с чем он не имел возможности обратиться с апелляционной жалобой в суд. О  вынесении оспариваемого решения налогового органа узнал в результате ознакомления с постановлением о возбуждении в отношении  него уголовного дела от 25.02.2021, которое ему было вручено 17.05.2021, что подтверждается копией постановления о возбуждении уголовного дела от 25.02.2021 с отметкой о его  получении 17.05.2021. 

Вместе с  тем налоговым органов опровержении данного факта в материалы дела представлено письмо  следователя по особо важным делам второго отдела  по расследованию особо важных дел следственного управления СК России по Новосибирской области, врученное ФИО2 12 марта 2021  в котором ему сообщено о возбуждении в отношении него уголовного дела по п.б ч.2 ст. 199 УК РФ и сообщено что он имеет право на получении копии постановления уголовного дела.

О рассмотрении спора между ООО «МегаКом» и налоговым органом ФИО2 так же было известно, поскольку   в ходе рассмотрения дела ООО «МегаКом» приобщало объяснения ФИО2 (дополнение к заявалению № 7 от 03.11.2020, протокол опроса  ФИО2 от 12.10.2020).

С учетом  указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции отклоняет  ссылки ФИО2 на то, что после ознакомления с постановлением о возбуждении уголовного дела  он обратился в ООО «МегаКом» за разъяснениями, подготовил и направил сторонам жалобу, но не имея в полном объеме доказательств по делу воздержался от направления жалобы в суд апелляционной инстанции.

Апелляционный суд обращает внимание, что ООО «МегаКом» обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения налогового органа 20.02.2020. Заявление принято к производству определением арбитражного суда от 19.03.2020. 

Таким образом, на момент обращения ФИО2 к ООО «МегаКом» за разъяснениями, производство по настоящему спору было возбуждено и рассматривалось судом первой инстанции.

Узнав о вынесении судом оспариваемого решения, которое по мнению ФИО2 может нарушать его права и законные интересы, апеллянт не обратился в суд с жалобой для его оспаривания в установленный законом срок.

Указанные действия подателя жалобы, по мнению апелляционной коллегии, не могут рассматриваться как уважительные причины пропуска процессуального срока на обращение с апелляционной жалобой.

 Кроме того, проанализировав доводы жалобы ФИО2 относительно нарушения его прав оспариваемым судебным актом, апелляционной суд находит их не обоснованными, поскольку спор по настоящему делу вытекает из налоговых отношений , возникших между ООО «МегаКом» и  налоговым органом,  оспариваемое решение принято в отношении налоговых обязательств ООО «МегаКом», не содержит каких либо выводов, затрагивающих  права и обязанности ФИО2

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не усматривает оснований для восстановления пропущенного процессуального срока и применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ прекращает производство по апелляционной жалобе ФИО2

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения лиц, явившихся в судебное заседание, изучив доводы апелляционной жалобы ООО «МкгаКом» и дополнений к ней, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует,  ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска проведена выездная налоговая проверка ООО «МегаКом» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов, включая налог на доходы физических лиц, за период с 01.01.2014 по 31.12.2016, по результатам которой вынесено решение от 17.06.2019 № 48 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением налогового органа от 17.06.2019 № 48 общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: пунктом 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 3 493 225 руб., за неуплату налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль) в сумме 13 341 459 руб.; предусмотренной статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление в установленный НК РФ срок сумм налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в сумме 348 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 126.1 НК РФ за представление налоговым агентом налоговому органу документов, содержащих недостоверные сведения, в сумме 1000 рублей.

Обществу предложено уплатить не полностью уплаченные налоги в общей сумме 95 060 062 руб. (НДС - 45 028 450 руб., налог на прибыль - 50 031 612 руб.) и пени в общей сумме 37 088 296,85 руб. (в т.ч. по НДС -16 377 000,67 руб., по налогу на прибыль -20 707 530,09 руб., по НДФЛ 3 766,09 руб.).

Не согласившись с решение Инспекции, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области, которая решением № 1128 от 15.05.2020 оставило жалобу без удовлетворения, решение налогового органа без изменения.

Жалоба общества, поданная в Федеральную налоговую службу, решением от 24.07.2020 КЧ-4-9/11938@ также оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решение Инспекции в части исчисленных сумм налога на прибыль и НДС, соответствующих сумм пени и санкций по части 3 статьи 122 НК РФ является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции исходил из того, что обществом не соблюдены критерии, установленные подпунктом 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ, для получения налоговых вычетов по НДС и расходам по налогу на прибыль, посчитав возможным, с учетом смягчающих обстоятельств, снизить примененные санкции по пункту 3 статьи 122 НК РФ в два раза по налогу на прибыль до 6 670 729,5 рубля и по НДС до 1 746 612,5 рубля.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ налогоплательщик не освобожден о доказывания обстоятельств нарушения прав и законных интересов принятым решением государственного органа.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Согласно пункту 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налога на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу положений пункта 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно, как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (пункт 3 Постановления № 53).

Если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции (пункт 7 Постановления № 53).

В силу положений пункта 1 статьи 54.1 НК РФ не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Согласно пункта 2 статьи 54.1 НК РФ при отсутствии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 названной статьи, по имевшим место сделкам (операциям) налогоплательщик вправе уменьшить налоговую базу и (или) сумму подлежащего уплате налога в соответствии с правилами соответствующей главы части второй НК РФ при соблюдении одновременно следующих условий:

1) основной целью совершения сделки (операции) не являются неуплата (неполная уплата) и (или) зачет (возврат) суммы налога;

2) обязательство по сделке (операции) исполнено лицом, являющимся стороной договора, заключенного с налогоплательщиком, и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки (операции) передано по договору или закону.

Положения статьи 54.1 НК РФ по своему содержанию являются законодательно установленными требованиями к налогоплательщикам, целью которых является необходимость исключения из финансово-хозяйственной деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей действий, направленных на злоупотребление предоставленными ему налоговым и гражданским законодательством правами.

Положения статьи 54.1 НК РФ, определяя конкретные условия, соблюдение которых обуславливает возможность воспользоваться правом на предъявление налоговых вычетов и учет расходов, не содержит никаких указаний о допустимости реализации таких прав лишь в той или иной части. Нормы рассматриваемой статьи также не содержат установлений, вменяющих в обязанность налогового органа проведение реконструкции налоговых обязательств путем определения прав и обязанностей налогоплательщиков, допустивших искажение действительного экономического смысла финансово-хозяйственных операций, расчетным путем.

Кроме того,  в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 года № 93-О, указано, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 6.12.2011 года N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, подписавших договоры поставок, счета-фактуры должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

 Следовательно, право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшение полученного дохода на сумму произведенных расходов непосредственно связано с представлением организацией соответствующих подтверждающих документов. При этом, документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения права должны содержать достоверную информацию.

Судом установлено и следует из материалов дела, что в период 2014-2016 годов ООО «МегаКом» оказывало абонентам услуги телематической связи, для чего использовало телематическое оборудование арендованное у ООО «СвязьИнвест» и ООО «Связь Консалтинг» по договорам аренды от 01.07.2012 и от 01.03.2016 соответственно.

По мнению налогового органа, обществом неправомерно заявлены налоговые вычеты по НДС и расходам по налогу на прибыль по взаимоотношениям с контрагентами ООО «СвязьИнвест» и ООО «СвязьКонсалтинг», поскольку указанные контрагенты фактически не исполняли договорных обязательств и не сдавали имущество в аренду ООО «МегаКом», при этом проверяемый плательщик совместно с взаимозависимыми организациями, входящими в группу компаний «МЕГАКОМ» (ГК «МЕГАКОМ»), владел данным имуществом с момента его создания и использовал его в деятельности по оказанию телематических услуг.

Нахождение телематического оборудования, являющегося предметом договоров аренды, во владении юридических лиц, входящих в ГК «МЕГАКОМ», подтверждается следующими установленным по делу обстоятельствами.

Так, оборудование, являющееся предметом спорных сделок, размещалось в помещениях МУП «Новосибирский метрополитен», а также на опорах связи, принадлежащих МКП «ГЭТ», на основании договоров аренды, заключенных только с организациями входящими в ГК «МЕГАКОМ» - ЗАО «Мегаком-Инвест», ООО «МегаКом», ЗАО (ООО) «СИТ». Технические условия (документация) для прокладки ВОЛС и размещения телематического оборудования, а также разрешения на право доступа к объектам передавались тоже только организациям ГК «МЕГАКОМ» - ООО «МегаКом», ООО «УК Мегаком», ООО «Мегаком-Стройспецмонтаж», - которые занимались разработкой проектов по размещению оборудования и получением разрешительной документации. С иными лицами, в том числе, с ООО «Связьинвест» и ООО «СвязьКонсалтинг», договоры аренды не заключались, техническая документация, разрешения не передавалась.

Прокладка ВОЛС и монтаж оборудования осуществлялось организацией ООО «МегаКом» для заказчика ЗАО «Мегаком-Инвест». На основании актов ООО «МегаКом» приёмке выполненных работ по строительству сооружений связи ВОЛС заказчик учитывал оборудование на балансе.

Согласно данным полученным от Роскомнадзора разрешения на эксплуатацию сооружений были выданы ООО «МегаКом» задолго до заключения договоров с ООО «Связьинвест» и ООО «СвязьКонсалтинг», на основании акты приемки выполненных работ по строительству сооружений связи ВОЛС.

При этом, до заключения договоров с ООО «Связьинвест» и ООО «СвязьКонсалтинг» спорное оборудование арендовалось ООО «МегаКом» у ЗАО «Мегаком-Инвест», которое до ликвидации организации (в 2012 году), являлось собственником и балансодержателем этого оборудования, согласно свидетельским показаниям (в том числе показаниями руководителя ЗАО «Мегаком- Инвест» ФИО10), а после ликвидации ЗАО «Мегаком-Инвест» акты приемки выполненных работ по строительству сооружений связи ВОЛС ООО «Мегаком» передавало ООО «СИТ» и ООО «Гарант-Сибирь» для учета оборудования. 

Принадлежность спорного оборудования ООО «СИТ» и ЗАО «Гарант-Сибирь» подтверждается также полученным от АО «БКС банк» (далее - Банк) информационным письмом,  ФИО2 (ЗАО «СИТ» (ООО «СИТ») в проверяемом периоде владело 99% уставного капитала ООО «МегаКом», единственным учредителем ЗАО «СИТ» (ООО «СИТ») является ФИО2).

В информационном письме ФИО2 в отношении спорного имущества сообщает Банку, что имущество учитывается на счетах собственных предприятий - ООО «СИТ» и ЗАО «Гарант-Сибирь», стоимость имущества оценивается организацией ООО «ЗСЦНОС».

Из показаний сотрудника ООО «УК Мегаком», ООО «СИТ», ООО «Гарант-Сибирь», ФИО11,  осуществлявшей технический учет оборудования следует, что технический учет сооружений связи ВОЛС с момента их создания, а также учет модернизации и дооборудования сооружений осуществлялся централизованно, беспрерывно в единой информационной базе ГК «МЕГАКОМ», что подтверждает вывод о том, что ООО «Связьинвест» и ООО «СвязьКонсалтинг» никогда не владело спорным оборудованием и не передавало его в аренду ООО «МегаКом».

Установленные обстоятельства свидетельствуют, что оборудование, являющееся предметом спорных сделок с ООО «Связьинвест» и ООО «СвязьКонсалтинг»,  изначально было арендовано налогоплательщиком у ЗАО «Мегаком-Инвест», а после ликвидации ЗАО «Мегаком-Инвест», было получено в распоряжение ООО «МегаКом» от ООО «СИТ», ООО «Гарант-Сибирь». 

Доказательств, свидетельствующих о том, что спорное оборудование  находилось во владении ООО «Связьинвест» и ООО «СвязьКонсалтинг» в материалах дела отсутствуют. Сведения на чьем балансе учитывалось данное оборудование налогоплательщик  как организация ГК «МЕГАКОМ» в материалы дела не представил.

Факт отсутствия реальных хозяйственных отношений между  Обществом, ООО «Связьинвест» и ООО «СвязьКонсалтинг» по  сдачи имущества в аренду подтверждается так же  следующим.

 Из анализа договоров аренды  контрагентами ООО «Связьинвест» и ООО «СвязьКонсалтинг» следует, что ,  Приложене № 1 к договору аренды имущества № 01/2012АО от 01.07.2012, заключенному с ООО «Связьинвест» содержит    технический перечень наименований передаваемого в аренду имущества, находящегося в составе узлов связи, расположенных, в частности, в помещениях МУП г. Новосибирска «Новосибирский метрополитен», тогда как в Приложении №1 к договору аренды имущества №03/2016АИ от 01.03.2016, заключённому с ООО «СвязьКонсалтинг», поименованы только адреса мест расположения узлов связи, арендуемых по договору. При этом  имущество не промаркировано, технические документы на него отсутствуют, идентифицировать его состав не представляется возможным, как и вычленить такое оборудование из общей массы оборудования, расположенного в тех же местах крепления, входящих в узлы связи, в том числе, отделить от оборудования, арендованного у других арендодателей (расходы по которым учтены налоговым органом). Паспорта на ВОЛС,  протоколы измерений затухания при входном контроле монтаже муфт, регенерационных участков по ВОЛС, ведомости группирования строительных длин ВОЛС, паспорта и сертификаты соответствия на кабели и установленное кроссовое оборудование в материалы дела не представлены Обществом, тогда как такие документы должны быть переданы эксплуатанту оборудования.

Аналогичные  обстоятельства были установлены  Арбитражным судом  Новосибирской области при рассмотрении дела №А45-32838/2017. 

Оценивая доводы апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции учитывает взаимозависимость ООО «Связьинвест», ООО «СвязьКонсалтинг» и налогоплательщика , которая подтверждается в частности тем, что контрагенты зарегистрированы накануне заключения договоров с налогоплательщиком и ликвидированы по окончании их действия; единственным покупателем услуг указанных контрагентов являлся налогоплательщик; прекращение договорных отношений с налогоплательщиком повлекло прекращение поступления выручки на расчетные счета контрагентов; управление расчетными счетами ООО «Связьинвест», ООО «СвязьКонсалтинг», также контрагентов последующих звеньев (ООО «Новострой» и ООО «Ренталсервис») осуществлялось с одного IР-адреса.

Материалами налоговой проверки установлено и не опровергнуто Обществом, что фактически арендная плата посредством расчетных счетов спорных контрагентов ООО «Связьинвест» (ООО «СвязьКонсалтинг») и контрагентов 2 звена ООО «Новострой», ООО «Битрейд» (ООО «Ренталсервис», ООО «Камелот») с назначением платежа «за аренду», «за услуги по монтажу» поступала в адрес взаимозависимых организаций ГК «МЕГАКОМ»: ООО «СИТ», ООО «Мега-ком» и ООО «Гарант-Сибирь» либо обналичивалась. Также установлены расчёты ООО «МегаКом» за аренду с ООО «СвязьКонсалтинг» собственными векселями, которые в тот же день предъявлялись к гашению взаимозависимыми с обществом лицами - ООО «СИТ» и ФИО2 (руководитель ООО «МегаКом»).

Кроме того, у ООО «Связьинвест» и ООО «СвязьКонсалтинг» отсутствовали трудовые и материально-хозяйственные ресурсы позволяющие осуществлять заявленную деятельность (отсутствовала численность, имущество, основные средства, права на спорное оборудование, налоговые обязательства исчислялись в минимальных размерах).

Из анализа движения денежных средств на расчётных счетах налогоплательщика и его контрагентов, включая контрагентов 3-го звена следует, что полученные ООО «СИТ», ООО «Гарант-Сибирь» от ООО «МегаКом», в результате транзитных банковских операций с участием ООО «Связьинвест», ООО «СвязьКонсаптинг», ООО «Новострой» и ООО «Ренталсервис» направлялись в адрес организаций, осуществляющих монтаж, ремонт и обслуживание оборудования. Таким образом, именно ООО «СИТ», ООО «Гарант-Сибирь» в период спорных сделок несли расходы по содержанию сооружений связи ВОЛС.

Обществом не представлено доказательств, позволяющих идентифицировать оборудование, а также идентифицировать такое арендованное оборудование в учете Общества. Пояснений каким образом осуществлялся контроль за переданным по спорным договорам аренды оборудованием, его обслуживание, как его идентифицировали в общей массе иного оборудования, что входило в состав узлов связи, поименованных в договорах аренды с ООО «СвязьКонсалтинг» и ООО «Связьинвест» налогоплательщик не представил.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, а именно: 

- деловой перепиской МУП г. Новосибирска «Новосибирский метрополитен» и ООО «МегаКом» (ответ №01-780/5 от 18.06.2018);

- договорами на аренду помещений МУП г. Новосибирска «Новосибирский метрополитен» и на размещение оборудования связи и BOЛC, заключенными с организациями ЗАО «СИТ», ООО «Сит», входящими в ГК «МЕГАКОМ»;

- протоколами допроса ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20;

- договорами, заключенными между МКП «ГЭТ» и ООО «Мега-Ком» на аренду мест крепления ВОЛС;

 - договорами от 01.03.2010 № 118 с ЗАО «Мегаком-Инвест» на содержание и обслуживание мест крепления самонесущих оптическо-волоконных кабелей; от 01.09.2011 № 80 с ЗАО «Мегаком-Инвест» на содержание и обслуживание мест крепления самонесущих оптическо-волоконных кабелей с дополнительными соглашениями от 17.01.2012 № 1, от 01.01.2012 № 2 с ЗАО «СИТ», от 01.08.2015 № 613 с ООО «МегаКом» на содержание и обслуживание мест крепления самонесущих оптическо-волоконных кабелей с дополнительными соглашениями от 04.03.2016 № 1, от 18.07.2016 №2 , от 14.09.2016 № 3, от 12.12.2016 №4;

- договором аренды оборудования связи от 01.02.2007 № 1-А-02/2007;

- актом ввода в эксплуатацию законченного капитальным строительством сооружения связи «Сеть телематических служб ООО «Мега-Ком» от 25.06.2008 №001, Актом №004 приемки сооружения связи, законченного капитальным строительством, утвержденным директором ООО «МегаКом» ФИО15 04.06.2009, актами № 005, № 006, № 011 от 29.12.2010 и др.;

- разрешениями на эксплуатацию сооружения связи, а так же к существующим сегментам сети связи ООО «Мега-Ком» (разрешения на эксплуатацию сооружения связи от 29.01.2014 Акт №18, от 05.11.2013 Акт №17, от 25.07.2013 Акт №16, от 01.04.2013 Акт №15, 10.12.2012 Акт №014, от 18.07.2012 Акт №013, от 25.12.2011 Акт №012, от 29.12.2010 Акт №011, от 29.06.2009 №54-41821, 41822, 41823-0010, от 29.06.2009 № № 54-41821, 41822, 41823-0009, от 08.06.2009 № № 54-41821, 41822, 41823-0008, от 14.01.2009 № 54-41821-0006, от 14.01.2009 № 54-41821-0005, от 01.10.2008 № 54-41821- 0004, разрешение на эксплуатацию сооружения связи № 54-41821-001 от 03.07.2007);

- запросом ООО МегаКом в Роскомнадзор СФО за подписью директора ФИО15 от 26.04.2013 № 63-МК и ответом на него;

- уведомлением от 11.07.2012 № 03708-05/54, выданным директору ООО «МегаКом» ФИО15 (выдано на руки ФИО16), на эксплуатацию сооружений связи на основании договора аренды имущества от 01.01.2012 № 01/2012, заключенного между ООО «МегаКом» и ЗАО «СИТ» (собственник сооружений связи), в соответствии с которым оператор связи ООО «МегаКом» имеет право эксплуатировать сооружения связи;

- выпиской по расчетному счету ООО «Мегаком-Инвест», в соответствии с которой на расчетный счет поступали денежные средства в качестве инвестиционных взносов от ряда компаний и перечислялись на расчетный счет ООО «Мега-Ком» денежные средства по договорам генподряда, за услуги по согласованию размещения ЛКО в период с 01.01.2007 по 24.02.2012, а так же за аренду помещений в МУП «Новосибирский метрополитен»;

- документами, полученными в рамках взаимодействия от ИФНС по Заельцовскому району г. Новосибирска (ответ от 15.02.2019 № 14-14/00591@), подтверждающими учет имущества в ООО «ГарантСибирь» и ООО «СИТ».

Доводы апеллянта о том, что суд первой инстанции неправомерно принял во внимание представленные налоговым органом доказательства, при этом не дав оценки доказательствам представленным обществом не нашли своего подтверждения.

Так, соглашение о сотрудничестве (партнерстве) от 01.02.2012, согласно которому ООО «МегаКом», ООО «Мега-Ком» ООО «СИТ» и ООО «Гарант-Сибирь» договорились объединить усилия для решения задач, обеспечивающих развитие на рынке ИТ-услуг по предоставлению клиентами услуг связи с использованием современных технологий, по сути подтверждает выводы налогового органа о согласованных действиях организаций, входящих в ГК «МЕГАКОМ», на что верно указал суд первой инстанции. При этом доказательств исполнения условий данного соглашения обществом не представлено. 

Соглашение о тестовой эксплуатации от 05.09.2016, согласно которому ООО «ЕВРО-ИТ- ТЕХ» передает имущественный комплекс ООО «Мегаком» для тестовой эксплуатации имущественного комплекса до 31.12.2016, не содержит расшифровки местоположения оборудования и содержит лишь наименование оборудования.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно отнесся критически к акту экспертизы № 016-10-00927 от 28.02.2020, поскольку приложения к договорам не позволяют в отсутствии технической документации сопоставить поименованное в них оборудование, в том числе, входящее в состав узлов связи, а не только по длине непосредственно ВОЛС. Более того, суд первой инстанции верно обратил внимание на то, что указанная в заключении и приложениях длина ВОЛС свидетельствует о модернизации, наращивании сети связи ВОЛС, между тем каким образом и кем такая модернизация производилась, как компенсировались такие расходы, учитывая, что сети находились, якобы в аренде по спорным договорам обществом не пояснено.

Доводы общества относительно недопустимости принятия в качестве доказательств протоколов допросов, подлежат отклонению, так как протоколы составлены налоговым органом в соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ, свидетелям перед дачей показаний разъяснено их право, предоставляемое статьей 51 Конституции Российской Федерации, не давать показания против себя и своих близких родственников, кроме того, свидетели были предупреждены об ответственности, предусмотренной статьей 128 НК РФ, за дачу заведомо ложных показаний.

Также суд первой инстанции оценил представленные обществом документы в подтверждение конфликта между ФИО2 и ФИО19 (протокол опроса ФИО2, обвинительное заключение, решение окружного суда Германии и другие), в результате придя к правомерному выводу, что доказательства наличия конфликта и недостоверности пояснений ФИО19, в материалы дела обществом не представлены, поскольку из содержания представленных документов усматривается прекращение производства по делу и фактическое разрешение конфликта между участниками.

Кроме того, суд первой инстанции верно обратил внимание, что в обвинительном заключении указано на некоего ФИО21, а не ФИО19, а в решении суда от 24.11.2014 года именуется гражданин ФИО19, вместе с тем, производство прекращено ввиду недоказанности преступления.

Таким образом, суд первой инстанции оценил все представленные в материалы дела доказательства в их совокупной взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, в результате чего пришел к законному и обоснованному выводу о несоблюдении обществом условий, предусмотренных подпунктом 2 пункта 2 статьи 54.1 НК РФ, для получения налоговых вычетов по НДС и расходам по налогу на прибыль.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы недопустимости в качестве доказательств по делу  выписок по расчетным счетам  спорных контрагентов и иных организаций, являющихся контрагентами 2- и последующих звеньев на анализе которых налоговый орган основывал свое решение,  апелляционный суд исходит из того, что в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции  были истребованы полные выписки по счетам в банках,  выписки приобщены к материалам дела, Общество с ними ознакомлено. В выписках содержится информация относительно спорных операций, которая ранее была представлена налоговым органом.

Доводы  апелляционной жалобы о том, что  переписка с  МУП «Новосибирским метрополитеном»  не относиться  к деятельности Общества подлежат отклонению как основанные на неверном толковании представленных в материалы дела доказательств. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что  содержание данной переписки не относиться к деятельности Общества.

Доводы апелляционной жалобы о предвзятости судьи  Наумовой Т.А. не нашли подтверждение в ходе рассмотрения апелляционной жалобы. Вынесение процессуальных актов по итогам рассмотрения иных споров, в том числе, при  несогласии одного или нескольких участников настоящего спора с ними, само по себе никоим образом не свидетельствует о наличии заинтересованности судьи в исходе дела, а участие судьи в рассмотрении другого дела не подпадает под основания, влекущие отвод судьи по основаниям пункта 7 части 1 статьи 21 АПК РФ.

Отклоняя ходатайство о назначении экспертизы суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ основанием для назначения экспертизы является необходимость разрешения вопросов, требующих специальных познаний в какой-либо области, выходящей за пределы правовой компетенции суда в случае, если с учетом всех обстоятельств дела суд придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

 В данной случае обосновывая ходатайство о назначении экспертизы  ООО «МегаКом» ссылается на необходимость определения  реальных затрат налогоплательщика по налогу на прибыль. 

При этом  Общество полагает, что  налоговый орган придя к выводу что оборудование не арендовалось, а  фактически принадлежит самому ООО «МегаКом», обязан  был исчислить налоговые обязательства Общества по налогу на прибыль за проверяемый период исходя из размера затрат, которые  бы Общество неизбежно понесло при осуществлении деятельности по оказанию услуг связи, являясь собственником оборудования., налоговым органом должна быть произведена налоговая реконструкция, реальный размер  налоговых обязательств по налогу на прибыль должен быть определен расчетным путем. 

Вместе с тем, в силу правовых позиций Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пункты 4, 9 и 11 постановления Пленума N 53), налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Признание налоговой выгоды необоснованной не должно затрагивать иные права налогоплательщика, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

С учетом изложенного, выявление необоснованной налоговой выгоды не предполагает определения налоговой обязанности в относительно более высоком размере, что по сути означало бы применение санкции, а может служить основанием для доначисления суммы налога, подлежащей уплате в бюджет таким образом, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 05.04.2018 N 305-КГ17-20231, от 06.03.2018 N 304-КГ17-8961, от 30.09.2019 N 307-ЭС19-8085, от 28.10.2019 N 305-ЭС19-9789 и др.).

Изложенные подходы к оценке обоснованности налоговой выгоды и определению последствий злоупотребления правом в налоговых отношениях сохраняют свою актуальность после принятия Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ, которым часть первая Налогового кодекса дополнена статьей 54.1 Налогового кодекса, конкретизировавшей обстоятельства и условия, принимаемые во внимание при оценке допустимости поведения налогоплательщика.

В частности, согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса одним из условий получения налоговой выгоды является исполнение обязательства по соответствующей сделке надлежащим субъектом - лицом, заключившим договор с налогоплательщиком, либо лицом, на которое обязанность исполнения обязательства переведена (возложена) в силу договора или закона.

Цель противодействия налоговым злоупотреблениям при применении данной нормы реализуется за счет исключения возможности извлечения налоговой выгоды налогоплательщиками, использующими формальный документооборот с участием компаний, не ведущих реальной экономической деятельности и не исполняющих налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени ("технические" компании), при том, что лицом, осуществляющим исполнение, является иной субъект.

Исходя из необходимости реализации вышеназванных публичных целей противодействия налоговым злоупотреблениям и поддержания в правоприменительной практике финансовых стимулов правомерного поведения участников оборота, в упомянутых в подпункте 2 пункта 2 статьи 54.1 Налогового кодекса случаях последствия участия налогоплательщика в формальном документообороте должны определяться с учетом его роли в причинении потерь казне.

Соответственно, расчетный способ определения налоговой обязанности на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках (подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса) подлежит применению, если допущенное налогоплательщиком нарушение сводится к документальной неподтвержденности совершенной им операции, нарушению правил учета, что, как правило, имеет место, если налогоплательщик не участвовал в уклонении от налогообложения, организованном иными лицами, но не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и взаимодействии с ним (пункт 10 постановления Пленума N 53).

Из этого же исходит Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, указывая в пункте 8 постановления от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", что положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими. Данное разъяснение Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сохраняет свое действие в условиях применения статьи 54.1 Налогового кодекса, поскольку соотносится с предписаниями пункта 3 упомянутой статьи, в силу которых подписание первичных учетных документов неустановленным или неуполномоченным лицом, нарушение контрагентом налогоплательщика законодательства о налогах и сборах, не могут рассматриваться в качестве самостоятельного основания для признания уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога неправомерным.

Напротив, если цель уменьшения налоговой обязанности за счет организации формального документооборота с участием "технических" компаний преследовалась непосредственно налогоплательщиком или, по крайней мере, при известности налогоплательщику об обстоятельствах, характеризующих его контрагента как "техническую" компанию, применение расчетного способа определения налоговой обязанности в такой ситуации не отвечало бы предназначению данного института, по сути уравнивая в налоговых последствиях субъектов, чье поведение и положение со всей очевидностью не является одинаковым: налогоплательщиков, допустивших причинение потерь казне для получения собственной налоговой выгоды, и налогоплательщиков, не обеспечивших должное документальное подтверждение осуществленных ими операций.

В то же время право на вычет фактически понесенных расходов при исчислении налога на прибыль может быть реализовано налогоплательщиком, содействовавшим в устранении потерь казны - раскрывшим в соответствии с требованиями подпункта 6 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса сведения и документы, позволяющие установить лицо, осуществившее фактическое исполнение по сделке, осуществить его налогообложение и, таким образом, вывести фактически совершенные хозяйственные операции из "теневого" (не облагаемого налогами) оборота.

В ходе рассмотрения деле судом установлено отсутствие реальных хозяйственных операций по  аренде оборудования между ООО «МегаКом» и ООО «СвязьИнвест», ООО «СвязьКонсалтинг», доказательства осуществления хозяйственной операции с иным лицом  не представлено, доказательств нахождения оборудования в собственности  ООО «МегаКом»   налогоплательщиком не представлено, доказательств несения каких либо затрат по содержанию и обслуживанию оборудования, не принадлежащего  налогоплательщику  суду не представлено. Исчисление  налоговых обязательств исходя из того что совокупные доходы и расходы ООО «СИТ», ООО «Мега-Ком», ООО «Гарант-Сибирь» являются фактическими доходами и расходами ООО «МегаКом» в данном случае является неправомерным, поскольку налоговый орган не устанавливал  ведение единой хозяйственной и финансовой деятельности данных организаций с признаками дробления бизнеса. 

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, апелляционный суд, руководствуясь статьей 82 АПК РФ, приходит к вводу об отсутствии оснований для проведения судебной экспертизы, в связи с чем отказывает в удовлетворении ходатайства налогоплательщика о проведении судебной экспертизы по делу.

Ссылка подателя жалобы на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

При изложенных обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства лица, не привлеченного к участию в деле, ФИО2 о восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы отказать.

Прекратить производство по апелляционной жалобе лица, не привлеченного к участию в деле, ФИО2 на решение от 06.04.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-3865/2020.

Возвратить ФИО2 из федерального бюджета 150 рублей государственной пошлины уплаченной по квитанции №38505117/159838582732 от 27.04.2021 ФИО22.

Прекратить производство по апелляционной жалобе лица, не привлеченного к участию в деле, общества с ограниченной ответственностью «ЕВРО-ИТ-ТЕХ» на решение от 06.04.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-3865/2020.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ЕВРО-ИТ-ТЕХ» из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины уплаченной согласно квитанции от 09/06/2021 №99841991/166949684223.

Решение от 06.04.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-3865/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «МЕГАКОМ» – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

      ПредседательствующийС.Н. Хайкина

       судьи О.О. Зайцева

ФИО1