Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-282/2021

12 апреля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 апреля 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 12 апреля 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Харьковской Е.Г.

судей                                       Тищенко А.П., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 В.

при участии  в заседании:

от департамента физической культуры и спорта Магаданской области: до отложения ФИО2 представитель по доверенности от 15.12.2020, представлен паспорт и диплом о высшем юридическом образовании, документ о смене фамилии;

от Магаданского областного государственного автономного учреждения «Физкультурно-спортивный комплекс «Колымский»: до отложения ФИО2 представитель по доверенности от 01.03.2021, представлен паспорт и диплом о высшем юридическом образовании, документ о смене фамилии;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: ФИО3 руководитель по данным ЕГРЮЛ;

от прокуратуры Магаданской области: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «Техстройпоставка»: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы департамента физической культуры и спорта Магаданской области, Магаданского областного государственного автономного учреждения «Физкультурно-спортивный комплекс «Колымский»

на решение от  21.12.2020

по делу № А37-2126/2020

Арбитражного суда Магаданской области

по заявлению департамента физической культуры и спорта Магаданской области, Магаданского областного государственного автономного учреждения «Физкультурно-спортивный комплекс «Колымский»

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

третьи лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: прокуратура Магаданской области, общество с ограниченной ответственностью «Техстройпоставка»

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

департамент физической культуры и спорта Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее  департамент), Магаданское областное государственное автономное учреждение «Физкультурно-спортивный комплекс «Колымский» (далее учреждение) обратились в Арбитражный суд Магаданской области  с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее  управление)  от 07.07.2020 по делу № 049/01/16-192/2019.

Определением от 28.10.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена прокуратура Магаданской области. 

 Определением от 20.11.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Техстройпоставка» (далее общество).

 Решением Арбитражного суда Магаданской области от 21.12.2020 в удовлетворении заявленных требований департамента и учреждения отказано. 

           Не согласившись с принятым судебным актом, департамент и  учреждение обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции от 21.12.2020  по делу № А37-2126/2020 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование апелляционных жалоб, доводы которых аналогичны, ссылаются на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. 

          В судебном заседании апелляционной инстанции представитель  департамента, учреждения доводы апелляционных жалоб  поддержали в полном объеме.  

         Представитель управления против доводов апелляционных жалоб возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Просил решение Арбитражного суда Магаданской области  от 21.12.2020 по делу № А37-2126/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. 

        Прокуратура Магаданской области, ООО «Техстройпоставка» в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27. 07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

            В соответствии со ст.158 АПК РФ судебное разбирательство 09.03.2021 откладывалось на 06.04.2021.

            В порядке ст.18 АПК РФ в составе суда по настоящему делу произведена замена судьи Вертопраховой Е.В. в связи с нахождением в отпуске на судью Тищенко А.П.         

           Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалоб исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

создание участнику (нескольким участникам) торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путём доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Перечень нарушений, указанных в пунктах 1-4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее –Закон № 223-ФЗ). 

В силу части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надёжности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентные закупки осуществляются путём проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений), а также иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

Согласно части 2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ положением о закупке предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок.

Статьей 3.6 Закона № 223-ФЗ определено, что порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки устанавливаются положением о закупке.

          Прокуратура Магаданской области провела проверку исполнения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Плавательный бассейн 25 х 8,5 м с озонированием» по адресу Магаданская область п.Ола, заключённого 19.09.2018 министерством строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области и ООО «МостоСтроительная Компания», субподрядчиком по которому выступает ООО «Техстройпоставка».

В ходе проведения проверки выявлены признаки нарушения законодательства о защите конкуренции при заключении договоров с единственным поставщиком, направлена в антимонопольный орган 19.07.2019 информация о нарушениях антимонопольного законодательства. Приказом руководителя Магаданского УФАС России от 21.10.2019 № 01-12/94 возбуждено дело № 049/01/16-192/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения дела Магаданским УФАС России вынесено решение, оспоренное в арбитражном суде, который правомерно признал его соответствующим законодательству.

Не состоятелен довод жалоб о нераспространении статьи 17 Закона о защите конкуренции к правоотношениям по настоящему спору, поскольку согласно части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения части 1 настоящей статьи распространяются на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

Закупочная деятельность МОГАУ «ФСК «Колымский» регламентирована положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд МОГАУ «ФСК «Колымский» (далее – положение о закупке), утверждённым наблюдательным советом МОГАУ «ФСК «Колымский» 13.12.2018.

Функции и полномочия учредителя МОГАУ «ФСК «Колымский» осуществляет департамент физической культуры и спорта Магаданской области.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 7.1 положения о закупке под закупкой у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику). Закупка у единственного поставщика осуществляется заказчиком в случае осуществления поставки одноимённых товаров, выполнения одноимённых работ, оказания одноимённых услуг для административно-хозяйственных нужд заказчика, стоимость которых не превышает 20 000 000 рублей в течение квартала.

28.02.2019 между МОГАУ «ФСК «Колымский» и департаментом заключено соглашение о предоставлении субсидии на иные цели в сумме 11 365 200 руб.

05.03.2019 МОГАУ «ФСК «Колымский» внесены изменения в план закупок товаров, работ, услуг путём включения пункта 28 «поставка металлоконструкции с комплектующими для основания чаши плавательного бассейна по адресу 

<

...>» сведения о начальной (максимальной) цене договора – 11 365 200 руб.

Согласно распоряжению департамента № 6 от 05.03.2019 МОГАУ «ФСК «Колымский» поручено заключить договор поставки строительных материалов с ООО «Техстройпоставка» в связи с производством работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса с плавательным бассейном в  п.Ола и ограниченным сроком поставки строительных материалов.

05.03.2019 в адрес МОГАУ «ФСК «Колымский» поступило коммерческое предложение от ООО «Техстройпоставка» на поставку металлоконструкций и комплектующих для бассейна на сумму 11365171,98 руб.

07.03.2019 между МОГАУ «ФСК «Колымский» и ООО «Техстройпоставка» заключён договор № 9, предметом которого являются товары, перечисленные в коммерческом предложении в том же количестве и объёме на ту же сумму. Контракт полностью оплачен заказчиком.

13.03.2019 МОГАУ «ФСК «Колымский» на счёт ООО «Техстройпоставка» перечислен аванс по договору № 9 в размере 70 % (7955620,39 руб.)

17.04.2019 ООО «Техстройпоставка» поставлен товар по договору № 9.

20.05.2019 МОГАУ «ФСК «Колымский» на счёт ООО «Техстройпоставка» перечислена оставшаяся сумма по договору № 9 (3409551,59 руб.)

24.05.2019 на основании протокола № 2 заседания наблюдательного совета МОГАУ ФСК «Колымский» в подпункт 1 пункта 7.1 положения о закупке внесены изменения в части увеличения суммы до 75 000 000 руб., в пределах которой осуществляется закупка у единственного поставщика.

 

17.06.2019 между МОГАУ «ФСК «Колымский» и департаментом заключено соглашение о предоставлении субсидии в сумме 71 007 000 руб. на приобретение строительных материалов, оборудования с комплектующими для плавательного бассейна в п.Ола в соответствии со спецификацией, в которой содержится перечень строительных материалов, включённых в сметную стоимость объекта, заказчиком которого является министерство строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области.

17.06.2019 между МОГАУ «ФСК «Колымский» и ООО «Техстройпоставка» заключён договор № 1, в соответствии с которым ООО «Техстройпоставка» принимает на себя обязательство по хранению товара, поставленного по договору № 9.

19.06.2019 МОГАУ «ФСК «Колымский» внесены изменения в план закупок товаров, работ, услуг путём включения пункта 55 «поставка строительных материалов, оборудования с комплектующими для строительства плавательного бассейна в п.Ола, сведения о начальной (максимальной) цене договора – 71 007 000 руб.

20.06.2019 в адрес МОГАУ «ФСК «Колымский» от ООО «Техстройпоставка» поступило коммерческое предложение на поставку строительных материалов, оборудования с комплектующими для строительства «Плавательного бассейна 25 х 8,5 м с озонированием в п.Ола Магаданской области»  по цене 71007000 руб. с приложением согласованной министерством строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области спецификации с тем же перечнем строительных материалов.

20.06.2019 указанное коммерческое предложение направлено в адрес департамента на согласование.

21.06.2019 между ООО «Техстройпоставка» и МОГАУ «ФСК «Колымский» заключён договор № 10 на поставку строительных материалов для плавательного бассейна в п.Ола на сумму 71007000 руб.

25.06.2019, 17.07.2019 МОГАУ «ФСК «Колымский» на счёт ООО «Техстройпоставка» перечислен аванс по договору № 10 в размере 70 % (49704900 руб.)

29.07.2019 ООО «Техстройпоставка» в адрес МОГАУ «ФСК «Колымский» направлено уведомление о том, что вернуть строительный материал по договору ответственного хранения № 1 не представляется возможным ввиду использования его в рамках осуществления строительства плавательного бассейна в п.Ола.

07.08.2019, 20.09.2019, 09.10.2019, 28.10.2019 ООО «Техстройпоставка» возвращены денежные средства на счёт МОГАУ «ФСК «Колымский», которые переведены последним на счёт департамента.

30.10.2019, 11.11.2019, 29.11.2019, 17.12.2019, 27.12.2019 ООО «Техстройпоставка» возвращены денежные средства на счёт МОГАУ «ФСК «Колымский», которые переведены последним на счёт департамента.

28.12.2019 между ООО «Техстройпоставка» и МОГАУ «ФСК «Колымский» заключено соглашение о расторжении договора № 10. Товар по указанному договору поставлен не был.

Таким образом, МОГАУ «ФСК «Колымский» заключило 2 договора на сумму более 82 000 000 руб. по одному объекту с единственным поставщиком – ООО «Техстройпоставка» без обоснования причин при наличии конкурентного рынка.

Суд первой инстанции верно указал о том, что выбор способа закупки является правом заказчика, но при этом должны соблюдаться принципы закупки, установленные Законом № 223-ФЗ, а также нормы Закона о защите конкуренции. Условия положения о закупках МОГАУ «ФСК «Колымский» позволяют осуществлять закупку у единственного поставщика независимо от наличия конкурентного рынка, создают необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки. При размещении заказа у единственного поставщика не приведены доказательства, что закупка может быть исполнена исключительно конкретным поставщиком.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (пункт 4).

При этом под соглашением понимается договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции). 

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупность условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов; действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (статья 8 Закона о защите конкуренции). 

Суд первой инстанции, оценивая в совокупности и последовательности указанные выше действия участвующих в деле лиц, пришел к правильному выводу о наличии между ними согласованности поведения и общих намерений: предоставление департаментом МОГАУ «ФСК «Колымский» субсидий на строительные материалы, не являющиеся нуждами учреждения, в размере равном суммам коммерческих предложений ООО «Техстройпоставка»; направление ООО «Техстройпоставка» коммерческих предложений  в отсутствие предварительных запросов заказчика; внесение изменений в план закупок с указанием начальной (максимальной) цены договора аналогичной сумме коммерческого предложения, поступившего позднее изменений; внесение изменений, инициатором которых являлся руководитель департамента, в  подпункт 1 пункта 7.1 положения о закупке в части увеличения суммы закупки у единственного поставщика непосредственно перед заключением договора; неосуществление после расторжения договора № 10 иных закупок по приобретению указанных в нём товаров; последующий возврат денежных средств. 

При этом, ООО «Техстройпоставка», с которым заключались договоры на поставку строительных материалов, одновременно являлся субподрядчиком, выполняющим работы по строительству объекта «Плавательный бассейн 28х8,5 м с озонированием» по адресу п.Ола Магаданской области, и использовавшим эти строительные материалы при выполнении своих работ в рамках государственного контракта № 0347200001018000032-ЭП от 19.09.2018, заказчиком по которому МОГАУ «ФСК «Колымский» не является. 

Таким образом, нарушен пункт 4 статьи 16 Закона о конкуренции. Согласованные действия привели к ограничению конкуренции, предоставлению преимущества одному хозяйствующему субъекту. 

Отклоняются доводы жалоб о том, что действия совершались для временного замещения федеральных средств областными, содействия подрядчику в недопущении простоя при строительстве социально-значимого объекта, отсутствие негативных последствий, поскольку это не исключает установленные нарушения законодательства. Фактически состоялось антиконкурентное соглашение.

Указанным выше обстоятельствам дела противоречит довод жалоб о том, что распоряжение департамента от 05.03.2019 о заключении договора поставки является решением в трудовых отношениях с подведомственным учреждением.

Оспоренное решение Магаданского УФАС России принято в пределах полномочий управления с доказанными выводами о наличии нарушения антимонопольного законодательства. 

          Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области  от 21.12.2020  по делу   № А37-2126/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

 Возвратить из федерального бюджета Магаданскому областному государственному автономному учреждению «Физкультурно-спортивный комплекс «Колымский» излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению от 19.01.2021 № 16 в сумме 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

 

Судьи

 

А.П. Тищенко

 

Е.А. Швец