ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А74-3047/2019

г. Красноярск

30 января 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена «23» января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен «30» января 2023 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Инхиреевой М.Н.,

судей: Морозовой Н.А., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от ФИО2: ФИО3, представителя по доверенности,

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Красэнергоресурс» ФИО4,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФИО2

на определение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «11» июля 2022 года по делу № А74-3047/2019,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Стройэлектросвязь» обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Красэнергоресурс» (далее - должник, ООО «КрасЭнергоРесурс»).

Решением арбитражного суда от 11.03.2020 должник признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена ФИО5

20.07.2020 конкурсный управляющий ФИО5 обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении контролирующих должника лиц ФИО6, ФИО7 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением арбитражного суда от 21.09.2020 конкурсным управляющим утверждена ФИО4

Определением арбитражного суда от 15.10.2020 к участию в обособленном споре в качестве соответчика привлечен ФИО2

Определением арбитражного суда от 09.09.2021 выделено в отдельное производство требование конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 11.07.2022 по делу № А74-3047/2019 заявление удовлетворено, признано доказанным наличие оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Рассмотрение заявления о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2 в части определения размера субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами в деле № А74-3047/2019.

Не согласившись с данным судебным актом, ФИО2 обратился с апелляционной жалобой.

Заявитель жалобы не согласен с выводами суда первой инстанции о признании за ним статуса контролирующего должника лица, поскольку визирование документов «к оплате» и назначение его ответственным за выполнение работ на производственном участке не свидетельствует о признании за ответчиком статуса контролирующего лица. Также не согласен с выводами о наличии оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности на основании пп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, поскольку договор займа являлся реальным, договор с ООО  НПК «Сибирь» - выгодным для должника. Также ответчик ссылается, что он не являлся лицом, обязанным вести и хранить бухгалтерскую документацию должника, в связи с чем не может быть привлечен к ответственности за не передачу соответствующей документации.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.07.2022 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 31.08.2022.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 29.07.2022, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) 30.07.2022 11:53:59 МСК.

Таким образом, лица, участвующие в деле, и не явившиеся в судебное заседание, извещены о дате и времени судебного заседания надлежащим образом в порядке главы 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьями 158, 184, 185, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, протокольным определением судебное разбирательство откладывалось.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.11.2022 в составе суда произведена замена судьи судей Белан Н.Н., Хабибулиной Ю.В. на судей Морозову Н.А., Радзиховскую В.В.

Конкурсный управляющий представил отзыв, дополнительные пояснения к отзыву, просил судебный акт оставить без изменения.

16.12.2022 от конкурсного управляющего поступили дополнительные документы: бухгалтерская отчетность должника за 2016 – 2018 гг., судебный акт по делу № 2-6141/2021, анализ финансового состояния должника. Заявитель жалобы 15.12.2022 представил дополнительные документы: копии доверенностей от 08.06.2021, от 10.06.2021, копии договора подряда от 15.08.208, от 28.08.2017, копию приказа от 06.04.2018.

С учетом того, что в обжалуемом судебном акте содержится ссылка на вышеуказанные документы, также стороны в ходе рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности в суде первой инстанции ссылались на указанные документы, данные документы запрошены судом апелляционной инстанции, по пояснениям сторон, документы уже представлены в материалах основного дела о банкротстве, обособленных спорах по оспариванию сделок, с учетом отсутствия возражений сторон по приобщению документов,  суд апелляционной инстанции в целях полного, всестороннего рассмотрения апелляционной жалобы, приобщает соответствующие документы к материалам дела.

В судебном заседании конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью «Красэнергоресурс» дал пояснения по делу, в том числе по вопросам суда.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы; не согласен с определением суда первой инстанции, изложил доводы апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, повторно оценив представленные доказательства, заслушав устные выступления, установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Конкурсный управляющий обратился с заявлением о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за невозможность полного погашения требований кредиторов в связи с причинением существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения сделок (подпункт 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), и за непередачу арбитражному управляющему документации должника (подпункт 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Конкурсный управляющий указывал, что ФИО2 является контролирующим должника лицом, поскольку обладал высокой степенью вовлеченности в процесс управления должником, его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника было значительным; осуществлял распоряжение финансами должника, накладывая визу на счетах на оплату «бухгалтеру к оплате»; извлекал выгоду из незаконного (недобросовестного) поведения при заключении сделок по предоставлению займов.

Исходя из пояснений конкурсного управляющего, ФИО2 с 2018 года осуществлял фактическое руководство направлениями деятельности должника в регионе Республики Хакасия и Алтайский край; ФИО2 отдавал распоряжения на проведение оплат, имел доверенность на представление интересов должника и заключение сделок, осуществлял заключение сделок, давал распоряжение на производство оплат от имени должника, принимал участие в совещаниях основного заказчика ПАО «Россети Сибирь», давал распоряжения работникам должника, расценивался работниками должника как руководитель.

Суд первой инстанции, по результатам оценки материалов дела, пришел к выводу, что ФИО2 являлся контролирующим должника лицом, при этом ответчиком не исполнена обязанность по передаче бухгалтерской и иной документации должника, а также ответчиком заключены сделки, причинившие существенный вред имущественным правам кредиторов должника, в связи с чем пришел к выводу о наличии оснований для привлечения ответчика ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи пункта 1 и подпункта 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не установил наличия оснований для отмены судебного акта в связи со следующим.

Согласно статье 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ (далее – Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Пунктом 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве предусмотрено, что возможность определять действия должника может достигаться:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

Согласно пункту 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо:

1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии;

2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника;

3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из разъяснений, изложенных в пункте 3 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 № 53, следует, что по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Ранее в деле о банкротстве должника рассмотрено заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности иных лиц: ФИО7 и ФИО6

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 01.06.2020, бывшим руководителем и 100% учредителем должника является ФИО6, занимал должность директора с 28.08.2012 по 11.03.2020. С момента регистрации ООО «Красэнергоресурс» при создании и до 28.02.2012 единоличным исполнительным органом и участником должника являлся ФИО7 С 2012 года ФИО7 являлся первым заместителем директора должника.

При рассмотрении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО7 и ФИО6, суд первой инстанции, выводы которого поддержаны судами апелляционной и кассационной инстанций, пришел к выводу, что ФИО6 и ФИО7 являются контролирующими должника лицами, при этом фактическое руководство деятельностью должника осуществлял ФИО7 (определение Арбитражного суда Республики Хакасия от «21» декабря 2021 года по делу № А74-3047/2019).

В настоящем деле конкурсный управляющий просит признать контролирующим должника лицом ФИО2

Исходя из пояснений конкурсного управляющего, ФИО2 с 2018 года осуществлял фактическое руководство направлениями деятельности должника в регионе Республики Хакасия и Алтайский край, а его сын – ФИО7 осуществлял фактическое руководство деятельностью должника в Красноярском крае.

Ответчик, согласно записи в трудовой книжке, 16.03.2018 принят на должность заместителя генерального директора общества (приказ № 8 от 16.03.2018), т.е. занимал высокий управленческий пост в структуре должника.

Как следует из материалов дела и не оспаривается участвующими в деле лицами, ФИО2 является отцом ФИО7.

В обоснование доводов о том, что ФИО2 являлся контролирующим должника лицом, конкурсный управляющий указывал, что ФИО2 принимал стратегические решения по вопросам отношений с ключевым клиентом должника ПАО «МРСК Сибири», определял условия сотрудничества: ФИО2, являясь заместителем генерального директора общества, согласовывал протоколы совещания по вопросам выполнения работ по строительству сетей для осуществления технологического присоединения потребителей в рамках заключенных договоров подряда с сетевой организацией ПАО «МРСК Сибири», вел переписку с контрагентами и ПАО «МРСК Сибири», подписывал акты выполнения работ, оказания услуг, давал распоряжения на оплату счетов.

Также ФИО2 принимал участие в управлении административным персоналом должника, давал распоряжения генеральному директору  относительно увольнения сотрудников, в подтверждение чего представлены служебные записки, составленные ФИО2 об исполнении работниками трудовой дисциплины.

ФИО2 от имени заказчика (ООО «Красэнергоресурс») на основании доверенности от 15.06.2018 был подписан договор № 15/06/18-СМР от 15.06.2018 с подрядчиком - ООО «НПК Сибирь», подписан сметный расчет стоимости строительства (приложение № 1 к договору № 15/06/18-СМР от 15.06.2018), а также локальные сметные расчеты к указанному договору. Копия доверенности от 15.06.2018 на ФИО2 конкурсным управляющим в материалы обособленного спора не представлена, вместе с тем, на указанную доверенность имеется ссылка в договоре подряда №  15/06/18-СМР от

15.06.2018.

Кроме того, ФИО2 был подписан акт о приемке выполненных работ по договору подряда № 01-04/2019 от 17.04.2019, заключенному с ЗАО «Контакт - 108», на сумму 5 345 996 руб. 40 коп. Указанный акт был представлен ЗАО «Контакт - 108» при рассмотрении заявления конкурсного управляющего о признании недействительной сделки, заключенной между должником и ЗАО «Контакт - 108».

ФИО2 11.03.2019 генеральным директором общества ФИО6 выдана доверенность, согласно которой ФИО2 наделен полномочиями представлять интересы во всех органах власти и коммерческих организациях с правом подписи всех документов и совершения любых действий.

ФИО2 также исполнял обязанности генерального директора должника, обеспечивал отношения от имени должника с заказчиками, подрядчиками  поставщиками по вопросам заключения, изменения договоров, обеспечения исполнения договорных обязательств.

Осуществление функций фактического руководителя общества подтвердили в судебном заседании 25.03.2021 свидетели ФИО8 и ФИО9 (бывшие сотрудники общества), допрошенные по ходатайству конкурсного управляющего при рассмотрении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО6, ФИО7, ФИО2 Свидетели пояснили, что в 2018 году ФИО7 представил сотрудникам ФИО2 как фактического руководителя, указав на необходимость исполнения распоряжений ФИО2 наряду с исполнением его распоряжений. Также свидетели пояснили, что  они рассматривали как ФИО2, так и ФИО7 как фактических руководителей, без отличия в их служебном положении, исполняли указания обоих Шпилевских. Также свидетели указали, что периодически Шпилевские «менялись» должностями: коммерческого директора,  первого заместителя. Свидетели пояснили, что с момента своего трудоустройства, ФИО2 самостоятельно выбирал контрагентов, с кем заключались договора подряда.

Кроме того, в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 11.12.2019, при рассмотрении заявления бывшего работника должника установлено, что ФИО2, неофициально, без трудового договора пришел работать в ООО «Красэнергоресурс»; в марте 2018 года ФИО2 трудоустроили официально в связи с необходимостью ехать в командировку и оформления командировочных расходов; по словам ФИО7, ему было неудобно приезжать часто в Абакан, поэтому он поставил работать своего отца, чтобы тот наладил работу в Республике Хакасия.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ответчик наряду со ФИО7 осуществлял фактическое руководство обществом.

Кроме того, факт заинтересованности (аффилированности) ФИО2 по отношению к должнику установлен в постановлении Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.04.2022, а также в постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.06.2022, в которых указано, что ФИО2, состоявший в должности заместителя генерального директора должника, является отцом первого заместителя генерального директора должника ФИО7, родственником генерального директора должника ФИО6 (женаты на родных сестрах). Решением Советского районного суда г. Красноярска от 24.06.2021 по делу №2-6141/2021 установлено, что ФИО2 принимал участие в управлении административным персоналом, был вовлечен в управление финансами должника.

Кроме того, при установлении фактических обстоятельств передачи документации должника, после открытия процедуры конкурсного производства, установлено, что передачей документации занимался ФИО2, у ФИО2 имелись оригиналы документации, акт прима-передачи документации с конкурсным управляющим подписан ФИО2 При этом также в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 16.06.2021 было отражено, что ключи от помещения, где находилась документация должника, переданы собственнику помещения ФИО2, при этом в период с сентября по декабрь 2019 года ФИО2 и ФИО7 вывезено имущество должника, в том числе документация, из указанного помещения.

Кроме того, в рамках дела о банкротстве, выявлены ряд сделок по перечислению денежных средств должника на расчетные счета ФИО2, ФИО7, а также на расчетные счета работников должника, которыми впоследствии полученные денежные средства перечислены на счета ФИО2, ФИО7

Учитывая изложенное, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции, что ФИО2 является контролирующим лицом должника.

Конкурсный управляющий в своем заявлении указал на наличие оснований для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО2 за совершение им сделок, причинивших существенный вред имущественным правам кредиторов.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, в том числе в ситуации, когда причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - постановление № 53) разъяснено, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана, в том числе, сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Если к ответственности привлекается лицо, являющееся номинальным либо фактическим руководителем, иным контролирующим лицом, по указанию которого совершена сделка, или контролирующим выгодоприобретателем по сделке, для применения презумпции заявителю достаточно доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам. Одобрение подобной сделки коллегиальным органом (в частности, наблюдательным советом или общим собранием участников (акционеров) не освобождает контролирующее лицо от субсидиарной ответственности.

Как отражено выше, ФИО2 официально трудоустроен с марта 2018 года.

Материалами обособленных споров и дела о банкротстве должника подтверждается, что за 2018-2019 годы руководителями должника были заключены и исполнены сделки по отчуждению имущества должника на общую сумму 26 10 711 рублей 61 копеек, а именно:

1. сделки выдачи беспроцентного займа ФИО7 на общую сумму 6 591 000 руб. Возврат денежных средств не осуществлялся, доказательств обратного ФИО7 не представлено. Судом первой инстанции было предложено ответчику представить доказательства возврата указанных сумм в конкурсную массу, либо расходование денежных средств на хозяйственные нужды должника. Однако соответствующие доказательства возврата не представлены;

2. сделки по перечислению денежных средств в сумме 1 000 000 руб. ФИО10 (коммерческого директора в ООО «Красэнергоресурс») с расчетного счета должника с последующим перечислением на расчетные счета ФИО2 и ФИО7.

Из пояснений и представленных ФИО10 документов следует, что расчетный счет ФИО10 использовался как транзитный; при содействии ФИО10 ФИО7 и ФИО2 реализовывали схему вывода активов Должника. Полученные денежные средства в сумме 1 000 000 рублей согласно пояснениям и платежным документам ФИО10 перечислил Шпилевским. Данные обстоятельства установлены решением Советского районного суда города Красноярска от 24.06.2021 по делу 2-6141/2021;

3. сделки перечисления денежных средств должником на счет ФИО2 С расчетных счетов должника на расчетные счета ФИО2 перечислены денежные средства в общей сумме 3 680 200 рублей. Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 19.01.2022 по делу А74-3047/2019 вышеуказанные сделки перечисления денежных средств должника ФИО2 признаны недействительными;

4. сделка перечисления денежных средств, причитающихся должнику на счет ЗАО «Контакт-108». 22.03.2019г. ООО «Красэнергоресурс» в адрес филиала ПАО «МРСК СИБИРИ» - «Алтайэнерго» было направлено письмо № 55 о необходимости оплаты по указанному договору (11.2200.5860.16) в размере 1 025 452,52 руб., в адрес ЗАО «Контакт-108». Платежным поручением №9748 от 17.04.2019г. ПАО «МРСК СИБИРИ» были проведены соответствующие платежи по погашению указанной задолженности. Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 24.08.2021 по делу А74- 3047/2019 сделка перечисления признана недействительной, основанием для признания сделки недействительной послужили установленные обстоятельства отсутствия встречного предоставления со стороны ЗАО «Контакт-108» за спорные перечисления;

5. сделка перечисления денежных средств, причитающихся должнику на счет ООО «Сибтехэнерго». При рассмотрении спора ответчиком (ООО «Сибтехэнерго») представлены документы, подтверждающие, что переписку по порядку оформления сделки со стороны должника осуществлял ФИО7 (отзыв ООО «Сибтехэнерго» от 01.03.2021, направлен в материалы дела посредством системы «Мой Арбитр»). Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 01.08.2021 по делу А74- 3047/2019 сделка перечисления признана недействительной;

6. сделка уступки права требования между должником и ЗАО «Контакт 108» на сумму  2 620 271 руб. 16 коп. Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 25.03.2021 по делу А74-3047/2019 сделка уступки права требования признана недействительной;

7. сделка перечисления денежных средств, причитающихся должнику на счет ООО «НПК Сибирь» в сумме 2 207 479 руб. 53 коп. Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 30.08.2021 по делу А74- 3047/2019 сделки перечисления признаны недействительными, основанием для признания сделки недействительной послужил факт установления перечислений без встречного предоставления;

8. сделки по перечислению должником денежных средств ФИО11 Сделка по перечислению должником ФИО11 денежных средств в сумме 4 280 000 руб. с расчетного счета должника № 40702810671020011808 в Абаканском отделении № 8602 ПАО СБЕРБАНК на расчетные счета ФИО11 всего перечислено 2 470 000 руб. с назначением платежа «Оплата по договору аренды спецтехники № 02/04/18-ТС от 02.04.2018».

Из содержания судебных актов о признании сделок недействительными следует, что по спорным сделкам произведены перечисления денежных средств на счета ФИО7, ФИО2 (отца ФИО7) с назначениями платежей «возврат займа», «предоставление займа». Также по сделкам перечислены денежные средства в адрес юридических лиц без равноценного встречного предоставления.

В период совершения вышеуказанных убыточных сделок у должника имела место просроченная задолженность в общей сумме 27 302 982,25 руб. Данная задолженность впоследствии включена в реестр требований кредиторов. При этом, несмотря на наличие непогашенной кредиторской задолженности, по недействительным сделками со счета должника перечислены денежные средства в сумму более 26 млн.руб.

ФИО2 в жалобе приводит доводы о действительности договора займа, по которому им получено от должника 3 680 200 руб., вместе с тем, обстоятельства перечисления денежных средств являлись предметом оценки судов, данные перечисления признаны недействительными сделками по причине отсутствия встречного предоставления.

Помимо вышеуказанных сделок по перечислению денежных средств, конкурсный управляющий вменяет в вину ФИО2 заключение заведомо невыгодной сделки с ООО «НПК Сибирь».

Так, 28.08.2017 между должником и ПАО «МРСК Сибири» был заключен договор подряда, предметом которого является осуществление работ по реконструкции ВЛ-35 кВТС-39 «Третьяково-Староалейское». Цена договора составила 10 967 976,80 руб.

Ответственным за строительный контроль по договору назначен ФИО2

Должник, от имени ФИО2, 15.06.2018 заключил договор с ООО «НПК Сибирь» на выполнение работ по реконструкции ВЛ-35 кВТС-39 «Третьяково-Староалейское». По указанному договору перечислен аванс в размере 4 975 195,64 руб., а также впоследствии перечислено 2 207 479,63 руб., всего – 7 182 675,17 руб.

В судебном заседании 25.03.2021 свидетель (бывший работник должника) пояснила, что контрагента ООО «НПК Сибирь» нашел лично ФИО2, представив его как добросовестного подрядчика; при этом после перечислений денежных средств по договору, данный контрагент, не выполнив работы, перестал выходить на связь.

По пояснениям управляющего, не оспоренным ответчиком, работы по договору с ООО «НПК Сибирь» не выполнялись ни в каком объеме, в связи с чем признана недействительной сделка по перечислению денежных средств в размере 2 207 479,63 руб. Конкурсный управляющий пояснял, что суммы перечисленного аванса им не оспаривались, поскольку к моменту, когда была установлена безвозмездность перечислений по авансу, истекли соответствующие сроки для оспаривания.

Во вступившем в законную силу определении Арбитражного суда Республики Хакасия от 30.08.2021 о признании недействительной сделкой перечислений в пользу ООО «НПК Сибирь» в размере 2 207 479,63 руб. оценены документы, представленные ООО «НПК Сибирь» как доказательства выполнения работ. По результатам исследования материалов дела, суд пришел к выводу, что представленные документы (акты по форме КС-2, справки КС-3), подписаны только со стороны ООО «НПК Сибирь», в связи с чем не приняты как надлежащие доказательства выполнения работ.

Свидетели ФИО8 и ФИО9 (бывшие сотрудники общества), в судебном заседании 25.03.2021 пояснили, что с момента своего назначения на должность, ФИО2 самостоятельно выбирал контрагентов, впоследствии ряд контрагентов оказались недобросовестными, обязательства не исполняли. Свидетели поясняли, что ухудшение финансового состояния должника обусловлено выбором «сомнительных» контрагентов, которым перечислялись денежных средства, но работы не выполнялись.

Суд апелляционной инстанции, повторно оценив представленные доказательства, исходя из представленных конкурсным управляющим в материалы дела доказательств, признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что ФИО2 в ходе осуществления руководства финансово-хозяйственной деятельностью должника допустил действия, которые привели к невозможности расчетов с контрагентами и, соответственно, возникновению задолженности, к ухудшению финансового состояния должника.

В данном случае, сделки совершены при наличии у должника неисполненных обязательств перед кредиторами, в том числе в пользу самого ответчика, доказательств встречного предоставления по сделкам не представлено.

Как отражено выше, в пользу ФИО2 со счета должника перечислена сумма займа в размере 3 680 тыс.руб. Кроме того, 1 млн.руб. перечислен со счета должника транзитом через ФИО10, на счета ФИО2, ФИО7 Договор с ООО «НПК Сибирь», по которому работы оплачены на сумму более 7 млн.руб, однако не выполнены ни в каком объеме, согласован ФИО2

Соответственно, только в результате совершения вышеуказанных трех сделок, должник лишился наиболее ликвидного актива (денежных средств) в значительном размере - более 10 000 000 руб. Условия иных сделок, по показаниям свидетелей, согласовывал также ФИО2, действуя как фактический руководитель должника. В период совершения вышеуказанных убыточных сделок у должника имела место просроченная задолженность, данная задолженность впоследствии включена в реестр требований кредиторов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности конкурсным управляющим необходимых условий для привлечения по данному основанию к субсидиарной ответственности ФИО2 В связи с чем довод представителя ФИО2 об отсутствии доказательств совершения ответчиком убыточных для должника сделок отклоняется судом.

Судебная коллегия также учитывает, что судебное разбирательство о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основанию невозможности погашения требований кредиторов должно в любом случае сопровождаться изучением причин несостоятельности должника. Удовлетворение подобного рода исков свидетельствует о том, что суд в качестве причины банкротства признал недобросовестные действия ответчиков, исключив при этом иные (объективные, рыночные и т.д.) варианты ухудшения финансового положения должника.

Процесс доказывания того, что требования кредиторов стало невозможным погасить в результате действий ответчиков, упрощен законодателем для истцов посредством введения соответствующих опровержимых презумпций (пункт 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), при подтверждении которых предполагается наличие вины ответчика в доведении должника до банкротства, и на ответчика перекладывается бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения иска.

В рамках настоящего дела ФИО2 на неоднократные вопросы суда апелляционной инстанции относительно наличия объективных причин возникновения признаков банкротства, пояснить затруднился, ссылался, что признаки неплатежеспособности начали формироваться с 2015-2016 гг., о причинах формирования признаков банкротства не пояснял, от раскрытия соответствующих сведений уклонился.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что по данным бухгалтерского баланса должника, финансовые показатели за период 2016 – 2018 гг. были положительные, по отраженным в балансе сведениям не усматривается возникновение у должника признаков неплатежеспособности в 2015 – 2016 гг.

Конкурсный управляющий по соответствующим вопросам суда пояснил, что в связи с не передачей документации должника невозможно определить причины формирования признаков неплатежеспособности.

Вместе с тем, по результатам анализа материалов дела, в период с 2018 года должником совершены сделки, впоследствии признанные судом недействительным, на сумму более 25 млн.руб. По основаниям возникновения кредиторской задолженности, включенной  в реестр требований кредиторов, установлено, что соответствующая кредиторская задолженность в своей подавляющей части образовалась с середины 2018 по 2019 гг. (перечень кредиторов со сроками образования задолженности отражен в пояснениях управляющего от 15.12.2022). В отзыве ФИО2 ссылается, что вся кредиторская задолженность образовалась до его трудоустройства, однако документально соответствующие доводы не подтверждены.

Свидетели (бывшие работники должника) в судебном заседании 25.03.2021 пояснили, что ухудшение финансового состояния должника произошло после 2018 года, в данный период заключались договора с недобросовестными подрядчиками.

Таким образом, оценив материалы дела в их совокупности и взаимосвязи друг с другом, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы ФИО2 о том, что ухудшение финансовых показателей должника произошло до его фактического трудоустройства (до 2018 года), в связи с чем его действия не могли оказывать негативное влияние на должника.

Конкурсный управляющий также указывает на то, что ответчик не исполнил обязанность по передаче управляющему документов бухгалтерского учета и отчетности.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии следующего обстоятельства: документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

По смыслу подпункта 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве отсутствие (непередача руководителем арбитражному управляющему) финансовой и иной документации должника, существенно затрудняющее проведение процедур банкротства, предполагает наличие вины руководителя.

Смысл этой презумпции состоит в том, что руководитель, уничтожая, искажая или производя иные манипуляции с названной документацией, скрывает данные о хозяйственной деятельности должника. Предполагается, что целью такого сокрытия является лишение арбитражного управляющего и конкурсных кредиторов возможности установить факты недобросовестного осуществления руководителем или иными контролирующими лицами своих обязанностей по отношению к должнику. К таковым, в частности, могут относиться сведения о заключении заведомо невыгодных сделок, выводе активов и т.п., что само по себе позволяет применить иную презумпцию субсидиарной ответственности (подпункт 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве). Кроме того, отсутствие определенного вида документации затрудняет наполнение конкурсной массы, например, посредством взыскания дебиторской задолженности, возврата незаконно отчужденного имущества.

Именно поэтому предполагается, что непередача документации указывает на наличие причинно-следственной связи между действиями руководителя и невозможностью погашения требований кредиторов (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 30.09.2019 N 305-ЭС19-10079).

Определением от 25.05.2020 суд обязал бывшего руководителя должника ФИО6 передать конкурсному управляющему ФИО5 бухгалтерскую и иную документацию должника, печати, штампы, материальные и иные ценности.

Из объяснений конкурсного управляющего следует, что конкурсному управляющему не переданы финансово-хозяйственные документы, материальные ценности и печати организации. Данное обстоятельство существенно затрудняет деятельность арбитражного управляющего по проведению процедуры конкурсного производства и выполнению мероприятий, связанных с пополнением конкурсной массы должника. Отсутствие сведений о дебиторской задолженности с расшифровкой сведений в разрезе лиц, с которых должна быть взыскана дебиторская задолженность, суммы дебиторской задолженности, подлежащей взысканию, отсутствие первичной документации, как доказательства обоснованности взыскания делает невозможным пополнение конкурсной массы должника за этот счет.

Обоснованность заявлений об оспаривании сделок должника конкурсным управляющим в условиях отсутствия вышеперечисленных сведений и документов носит предположительный характер, что порождает необходимость уточнять и корректировать требования заявления. Данное обстоятельство существенно осложняет деятельность конкурсного управляющего и приводит к затягиванию разрешения споров, отказам в удовлетворении заявлений конкурсного управляющего.

В связи с невозможностью анализа финансово-хозяйственной документации и сведений о должнике у конкурсного управляющего отсутствует возможность формирования доказательной базы для поддержания требования о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании пункта 1 статьи 61.12. Закона о банкротстве.

По данным бухгалтерской отчетности должника на конец 2018 г. имелись запасы товарно-материальных ценностей на сумму 22 768 000 руб., материальные внеоборотные активы – 7 052 000 руб., финансовые и другие оборотные активы – 35 887 000 руб., всего активы – 65 715 000 руб.

Из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 16.06.2021 следует, что 01.09.2019 заместителем директора ФИО2 были переданы ключи от занимаемых помещений, в которых еще находилось имущество ООО «Красэнергоресурс», которое было вывезено в период с сентября по декабрь 2019 года ФИО2 и ФИО7 Конкурсным управляющим ФИО4 по данному факту было подано заявление в МВД. В соответствии с постановлением от 28.07.2021 об отказе в возбуждении уголовного дела, ФИО7 подтверждает факт вывоза ТМЦ со склада должника 29.07.2019 г. (процедура наблюдения в отношении должника введена 21.08.2019).

В связи с непередачей бывшими руководителями конкурсному управляющему финансово-хозяйственной документации должника представляется невозможным определить реальный остаток ТМЦ на складе должника, сумму ущерба, причиненную действиями ФИО7 Также не представляется возможным пополнение конкурсной массы за счет взыскания дебиторской задолженности.

Из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 16.06.2021 в отношении ФИО8 (главный бухгалтер должника) установлено, что документы о финансово-хозяйственной деятельности должника хранились в кабинете главного бухгалтера ФИО8 по адресу общества: 

<

...>. Указанное помещение должник занимал на основании договора аренды с ООО «Перекресток», 30.08.2019 договор аренды был расторгнут. Из пояснений директора ООО «Перекресток» ФИО12 следует, что 01.09.2019 заместителем директора ФИО2 были переданы ключи от занимаемых помещений, в которых еще находилось имущество ООО «Красэнергоресурс», которое было вывезено в период с сентября по декабрь 2019 года ФИО2 и ФИО7

Таким образом, с учетом установленных обстоятельств фактического руководства обществом ФИО2, наличия в его распоряжении документации должника, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу, что ФИО2, действуя добросовестно и разумно, имел возможность передать бухгалтерскую документацию должника конкурному управляющему.

Отсутствие бухгалтерских документов не позволило определить и идентифицировать основные активы должника; сделало невозможным выявление совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволило проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; сделало невозможным установление содержания принятых органами должника решений, исключило проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

Факт непередачи бухгалтерской и иной документации должника установлен вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Республики Хакасия от «21» декабря 2021 года по делу № А74-3047/2019.

ФИО2 в жалобе ссылается, что он не являлся лицом, ответственным за хранение бухгалтерской и иной документации должника, в связи с чем он не может быть привлечен к субсидиарной ответственности за непередачу соответствующей документации.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклонены в связи со следующим.

Законодательством о банкротстве предусмотрена возможность привлечения к ответственности как фактических (теневых), так и номинальных контролирующих лиц (пункт 9 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Смысл и предназначение номинального контролирующего лица (в частности, руководителя) состоят в том, чтобы обезопасить действительных бенефициаров от негативных последствий принимаемых по их воле недобросовестных управленческих решений, влекущих несостоятельность организации. В результате назначения номинальных руководителей создается ситуация, при которой имеются основания для привлечения к ответственности лиц, формально совершивших недобросовестное волеизъявление. При этом внешне условия для возложения ответственности на теневых руководителей (иного контролирующего лица) не формируются по причине отсутствия как информации об их личности, так и письменных доказательств их вредоносного поведения.

Тем самым происходит перекладывание ответственности с реально виновных лиц на номинальных, что в конечном итоге нарушает права кредиторов на получение возмещения, поскольку номинальные руководители не являются инициаторами действий, повлекших банкротство, и, как правило, не имеют имущества, достаточного для погашения причиненного ими вреда. При этом бенефициары, избежавшие ответственности, подобным способом извлекают выгоду из своего недобросовестного поведения.

Очевидно, что такое положение дел не может являться допустимым. Именно поэтому к субсидиарной ответственности подлежат привлечению как теневые, так и номинальные контролирующие лица солидарно (абзац второй пункта 6 постановления № 53). Первые - поскольку в результате именно их виновных действий стало невозможным погасить требования кредиторов, вторые - поскольку они своим поведением содействовали сокрытию личности действительных правонарушителей.

Предусмотренная абзацем вторым пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве обязанность руководителя передать документацию должника конкурсному управляющему в равной степени (солидарно) распространяется как на номинального, так и на фактического руководителя. Неисполнение этой обязанности влечет возможность впоследствии применить презумпцию доведения до несостоятельности, предусмотренную подпунктом 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В настоящем случае судом установлено выше, что ФИО2 относится к числу контролирующих должника лиц.

В абзаце пятом пункта 24 Постановления № 53 разъяснено, что привлекаемое к ответственности лицо вправе предоставлять доказательства отсутствия вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Как следует из постановления об отказе в возбуждении уголовного дела от 16.06.2021 в отношении главного бухгалтера должника ФИО8, документы о финансово-хозяйственной деятельности должника хранились в кабинете главного бухгалтера ФИО8 по адресу общества: 

<

...>. Указанное помещение должник занимал на основании договора аренды с ООО «Перекресток», 30.08.2019 договор аренды был расторгнут. Из пояснений директора ООО «Перекресток» ФИО12 следует, что 01.09.2019 заместителем директора ФИО2 были переданы ключи от занимаемых помещений, в которых еще находилось имущество ООО «Красэнергоресурс», которое было вывезено в период с сентября по декабрь 2019 года ФИО2 и ФИО7

Кроме того, сам ФИО2 в ходе рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности не оспаривал наличие у него бухгалтерских документов должника, а заявлял доводы о том, что обязанность по передаче документов исполнена.

Ответчик в ходе рассмотрения обособленного спора указывал, что им были переданы все имеющиеся у него документы должника конкурсному управляющему ФИО5 по двум актам приема-передачи от 02.06.2020 и от 04.06.2020, таким образом, отсутствуют основания для привлечения его к ответственности по подпункту 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Между тем, обстоятельства передачи всей документации должника ФИО2 конкурсному управляющему ФИО5 материалами дела не подтверждены.

Судом в судебном заседании 06.09.2021 заслушивалась запись телефонного разговора между ответчиком и ФИО5, приобщенная к делу на флеш-накопителе.

Из телефонного разговора ФИО2 и ФИО5 не следует, что ФИО5 подтвердила получение документации должника в полном объеме. Как следует из пояснений   конкурсного   управляющего,   ФИО5   была   передана  только   часть документации по акту приема-передачи от 02.06.2020, остальные документы не переданы, акт приема-передачи от 04.06.2020 со стороны конкурсного управляющего ФИО5 не подписан.

Также судом по ходатайству представителя ответчика в качестве свидетеля был допрошен ФИО13 Из пояснений ответчика следует, что именно ФИО13 по просьбе ФИО2 доставил документацию должника в офис конкурсного управляющего ФИО5 в г. Красноярск.

Вместе с тем, пояснениями свидетеля ФИО13 не подтверждается передача конкурсному управляющему документации должника в полном объеме (протокол судебного заседания от 06.09.2021). Свидетелем пояснено, что документы от ФИО2 переданы какому-то молодому человеку с приложением акта-приема-передачи, подписанный акт приема-передачи ФИО2 не был возвращен.

Таким образом, доказательства фактической передачи документации по акту от 04.06.2020 в материалах дела отсутствуют.

Актом приема-передачи от 02.06.2020 конкурсному управляющему Яицкой Е.М, переданы авансовые отчеты и платежные поручения. Платежные поручения отражают сведения о движении по счетам, соответственно, данная информация в любом случае была известна конкурсному управляющему, авансовые отчеты переданы на сумму порядка 300 тыс. руб., то есть на незначительную сумму исходя из масштабов деятельности должника, при этом сведения о судьбе запасов на сумму 22 млн. руб. конкурсному управляющему не представлены.

ФИО2 в ходе рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности первоначально заявлял доводы об отсутствии у него как самой документации должника, так и обязанности по передаче соответствующей документации. При этом, обосновывая передачу  документов по акту от 02.06.2022, ФИО2 ссылался, что им только передана документация относительно командировочных расходов, иной документации у ФИО2 не имеется. Вместе с тем, впоследствии позиция ФИО2 относительно наличия  у него документации изменилась, ФИО2 ссылался, что передал всю бухгалтерскую документацию должника по акту от 04.06.2020.

Таким образом, с учетом установленных обстоятельств фактического руководства обществом ФИО2, наличия в его распоряжении документации должника, арбитражный суд пришел к выводу, что ФИО2, действуя добросовестно и разумно, имел возможность передать бухгалтерскую документацию должника конкурному управляющему. Отсутствие бухгалтерских документов не позволило определить и идентифицировать основные активы должника; сделало невозможным выявление совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволило проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; сделало невозможным установление содержания принятых органами должника решений, исключило проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

На основании вышеизложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доводы и возражения участников настоящего спора, суд апелляционной инстанции признает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что конкурсным управляющим доказана совокупность условий для привлечения ответчика ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи пункта 1 и подпункта 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для ее удовлетворения.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Хакасия от «11» июля 2022 года по делу № А74-3047/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

 

 

Председательствующий

М.Н. Инхиреева

Судьи:

Н.А. Морозова

 

В.В. Радзиховская