Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-7406/2021

11 мая 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2022 года.Полный текст  постановления изготовлен 11 мая 2022 года.

 

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего     Волковой М.О.,

судей                                       Воронцова А.И., Жолондзь Ж.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от ООО «ДСК ДВ»: ФИО2, представитель по доверенности от 01.01.2022,

от КГКУ «Хабаровскуправтодор»: ФИО3, представитель по доверенности от 11.01.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «ДСК ДВ»

на решение от  01.11.2021

по делу №А73-14434/2021

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «ДСК ДВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Хабаровск)

к краевому государственному казенному учреждению «Хабаровское управление автомобильных дорог» (ОГРН   

<

***>, ИНН 

<

***>, г. Хабаровск)

о  взыскании 1 487 615,84 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ДСК ДВ» (ООО «ДСК ДВ») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с краевого государственного казенного учреждения «Хабаровское управление автомобильных дорог» (КГКУ «Хабаровскуправтодор») неосновательного обогащения в сумме 1 487 615,84 руб., составляющего штраф за просрочку выполнения 2-го этапа работ по контракту от 13.12.2019 №430 в сумме 751 857,05 руб., штраф за просрочку выполнения 3-го этапа работ по контракту от 13.12.2019 №430 в сумме 735 758,79 руб.

Требование мотивировано необоснованным начислением и удержанием из стоимости выполненных работ штрафов в сумме 1 487 615,84 руб.

Решением от 01.11.2021 иск удовлетворен.

В апелляционной жалобе с дополнениями ООО «ДСК ДВ» считает судебный акт подлежащим изменению в мотивировочной части, ссылаясь на отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков выполнения проектных работ.

В обоснование указано на обращение к заказчику 10.01.2020  письмом исх.№2 о согласовании временного моста, необходимого для сооружения промежуточных опор моста через р.Аякит (работы 2-го и 3-го этапов контракта) в целях обеспечения круглогодичного доступа к участку производства работ. После получения ответа от заказчика 31.03.2020 ООО «ДСК ДВ» заключен договор оказания услуг на выполнение проектной и рабочей документации на строительство временного моста. Разработанная документация направлена на согласование заказчику 23.06.2020, который согласовывал дополнительные работы более 3-х месяцев. При этом, от заказчика так и не было получено окончательное согласование конструкции временного моста, в связи с чем ООО «ДСК ДВ» пришлось  самостоятельно и за свой счет решать данный вопрос, включая определение технологии и порядка выполнения работ. Дополнительно выполненные подрядчиком работы заказчиком не оплачены. Таким образом, поскольку возведение временных мостов не было учтено в первоначальной проектной документации,  работы на начальных этапах по контракту по предложенной заказчиком документации не могли быть выполнены в установленные сроки.

Письмом исх.№5 от 16.01.2020 ООО «ДСК ДВ» обратилось к КГКУ «Хабаровскуправтодор» с запросом об изменении толщины стенок металлических гофрированных труб (работы 2-го и 3-го этапов), поскольку поименованный в проектной документации завод-изготовитель МГТ не изготавливал данные изделия с толщиной стенок, указанных в проектной документации. Согласование данного изменения получено 24.01.2020, что увеличило срок выполнения работ на 8 дней.

Приказы от проектной организации на лиц, ответственных за проведение  авторского надзора за объектом для разъяснения положений ПСД, получены 17.01.2020, то есть спустя 35 дней от даты подписания контракта.

Проектная и рабочая документация по объекту передана 24.12.2019 (акт приема-передачи от 24.12.2019) – спустя 11 дней от даты подписания контракта.

Документация на геодезическую разбивочную основу получена 23.12.2019 (акт освидетельствования геодезической разбивочной основы) – спустя 10 дней от даты подписания контракта.

Без проектной и рабочей документации, а также документации на геодезическую разбивочную основу подрядчик не мог и не имел права производить какие-либо работы по контракту.

С учетом изложенного, по мнению заявителя жалобы, несвоевременное направление заказчиком ответов на запросы подрядчика, непредоставление необходимой документации заказчиком; проектирование порядка и технологии производства работ при подготовке конкурсной документации без учета натурных особенностей объекта и природных явлений привело к объективной невозможности выполнения работ в первоначально установленные сроки.

При этом, согласно дополнительному соглашению №2 от 18.08.2020 нарушение графика выполнения работ по 2-му и 3-му этапам со стороны подрядчика отсутствует.

Кроме того, несмотря на длительный период производства подготовительных работ на начальных этапах, ООО «ДСК ДВ» за счет переноса (корректировки) видов и объемов работ с 2021г. на 2020г. сэкономило 4,6 млн.руб. федеральных средств, выполнив в 2020 году объем работ, значительно больший, чем изначально  предусмотрено контрактом.

В нарушение требований процессуального законодательства судом не дана оценка приведенным в иске доводам истца. При этом, суд не привел в решении мотивы, по которым установил факт нарушения подрядчиком обязательств по контракту.

Помимо указанного, вынесенный судебный акт может иметь преюдициальное значение для рассмотрения иного гражданского дела (по иску заказчика к подрядчику с указанием на корректные пункты контракта), что, с учетом неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение по настоящему делу, существенно ограничивает право ООО «ДСК ДВ» на судебную защиту своих законных прав и интересов в дальнейшем.

В отзыве на апелляционную жалобу КГКУ «Хабаровскуправтодор» выразило несогласие с ее доводами, ссылаясь на направление ответов на запросы в разумные сроки; заключение подрядчиком договора №2 от 31.03.2020 на разработку проектной и рабочей документации на строительство временного моста спустя 2,5 месяца после согласования заказчиком вопроса об устройстве временных рабочих мостов; размещение проектной и рабочей документации  в составе технической части контракта на сайте ЕИС; незначительную просрочку в передаче геодезической разбивочной основы; не приостановление подрядчиком работ.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свою позицию, дав соответствующие пояснения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд считает мотивировочную часть решения подлежащей изменению, исходя из следующего.

Согласно материалам дела 13.12.2019 между КГКУ «Хабаровскуправтодор» (заказчик) и ООО  «ДСК ДВ» (подрядчик) заключен контракт №430, по условиям которого обязался выполнить работы по реконструкции объекта капитального строительства «Автомобильная дорога Комсомольск-на-Амуре – Березовый – Амгунь – Могды – Чегдомын на участке мостового перехода через р. Аякит» в соответствии с технической частью (приложение 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, в сроки, установленные в настоящем контракте 

Заказчик со своей стороны обязался принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Цена контракта составляет 699 385 276 руб., в том числе НДС по налоговой ставке 20% (пункт 2.1. контракта, в редакции дополнительного соглашения от 18.08.2020 №2).

В соответствии с пунктом 10.3.3 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, размер штрафа устанавливается в 1% от цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 50 млн.руб. до 100 млн.руб.

В  силу пункта 10.6 контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства (в том числе просрочки исполнения обязательства подрядчиком), предусмотренного настоящим контрактом, заказчик вправе произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штраф, пени) и (или)  удержать сумму неустойки (штраф, пени) из денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. 

Графиком установлены сроки выполнения строительно-монтажных работ:

2-ой этап: с 21.12.2019 по 25.01.2020, сумма к оплате 75 185 705 руб.,

3-й этап: с 26.01.2020 по 25.02.2020, сумма к оплате 73 575 879 руб.

Согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат от 25.02.2020 №2, от 20.12.2019 №1, от 25.05.2020 №5, актам о приемке выполненных работ от 25.02.2020 №2, от 25.02.2020 №3, от 20.12.2019 №1, от 25.05.2020 №№7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 подрядчиком выполнены работы по 2-ому и 3-ему этапам.

Стоимость выполненных работ в мае 2020 года составила 78 635 219 руб.

В связи с нарушением сроков выполнения работ по 2-ому и 3-ему этапам заказчиком начислен штраф в сумме 1 487 615,84 руб.  

В адрес подрядчика направлена претензия от 28.02.2020 №1322-3 с требованием об уплате штрафа в размере 1 487 615,84 руб. за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту (отставание от выполнения работ по этапам №2 (21.12.2019-25.01.2020) и №3 (26.01.2020-25.02.2020).

В этой же претензии указано на право удержать сумму штрафа из денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта, либо произвести оплату выполнения работ за вычетом начисленного штрафа.

В ответе на претензию от 19.03.2020 №54 подрядчик указал на необоснованность начисления штрафа, ссылаясь на допущенные грубые ошибки проектной документации, необходимость соблюдения технологической последовательности выполнения отдельных видов работ, противоречие графика организации строительства, отсутствие вины подрядчика в нарушение сроков выполнения работ.

За выполненные работы заказчиком произведена оплата по контракту в сумме 77 147 603,16 руб. (платежные поручения: от 02.06.2020 №370751 на сумму 35 649 625,16 руб., от 03.06.2020 №384770 на сумму 41 497 978 руб.).

18.08.2020 сторонами подписано дополнительное соглашение к контракту №2, которым внесены изменения в ведомость объемов и стоимости работ, график оплаты строительно-монтажных работ и график выполнения строительно-монтажных работ.

13.07.2021 исх.№176 ООО «ДСК ДВ» направило в адрес КГКУ «Хабаровскуправтодор» претензию с требованием возврата денежных средств в сумме 1 487 615 руб.,84 руб.,  удержанных в виде штрафа за просрочку выполнения 2-го и 3-го этапа работ по контракту от 13.12.2019 №430, которая оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Обязательственные отношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ, положениями Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», общими нормами об исполнении обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или  муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу части 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 7 статьи 34 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции, установив факт нарушения подрядчиком обязательств по контракту от 13.12.2019 №430,  счел предъявление требования об уплате штрафа за фактическую просрочку исполнения обязательства неправомерным, поскольку подрядчиком нарушен срок выполнения работ, предусмотренный контрактом.

Между тем, суд не рассмотрел и не оценил доводы искового заявления об отсутствии вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ.

Как следует из материалов дела, оплата выполненных и принятых работ в полном объеме не произведена ввиду удержания заказчиком из стоимости работ сумм штрафов, начисленных за нарушение сроков выполнения работ по 2-ому и 3-ему этапам.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от  10.07.2012 №2241/12, от 19.06.2012 №1394/12,  условиями договора подряда может быть предусмотрено удержание неустойки из стоимости выполненных работ.

Пунктом 10.6 контракта от 13.12.2019 заказчику предоставлено право зачесть в счет оплаты по контракту суммы неустойки (штрафов, пеней), а также  иных требований заказчика, связанных с ненадлежащим исполнением подрядчиком условий контракта.

Вместе с тем, данное право противопоставлено праву подрядчика при заявлении требования о взыскании неосновательного обогащения в виде удержанной   неустойки   оспаривать  правомерность ее начисления как в целом, так и в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушенного обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее  обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет  ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме  случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания  ответственности. 

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и  осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и  условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения  обязательства. 

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство  (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование заявленных требований ООО «ДСК ДВ» указало на отсутствие вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ по 2-ому и 3-ему этапам.

 В силу статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с техническом документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляется к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Из материалов дела следует, что в ходе выполнения работ по этапам 1-3 контракта подрядчик неоднократно обращался к заказчику за разъяснениями, а также уведомлял заказчика об обстоятельствах, которые повлияли на сроки выполнения работ.

Так, для осуществления работ по отсыпке земляного полотна и строительства опор ОПр5, ОПр6, ОПр7, ОПр8 моста через р.Аякит в целях обеспечения круглогодичного доступа к участку производства работ подрядчик письмом исх.№2 от 10.01.2020 обратился к заказчику с запросом о согласовании временного моста, необходимого для сооружения промежуточных опор  моста через р.Аякит (работы 2-го и 3-его этапов контракта), поскольку в проектной документации данный доступ не предусмотрен.

Письмом от 13.01.2020 исх.№74-8 заказчик выразил согласие на устройство временных рабочих мостов, предложив разработать и представить проект временного рабочего моста и сметные расчеты, указав, что данные мероприятия должны быть учтены при формировании проекта производства работ и схемы организации движения технологического транспорта.

На основании полученного ответа по результатам поиска проектной организации 31.03.2020 ООО «ДСК ДВ» (заказчик) заключило с ФИО4 (исполнитель) договор на оказание услуг на выполнение проектной и рабочей документации на строительство временного моста, а также сметной документации.

По акту от 15.06.2020 исполнитель передал заказчику проектную и рабочую документацию вместе с локальным сметным расчетом на строительство временного моста через протоку р.Аякит.

23.06.2020 исх.№91 проектно-сметная документация направлена на утверждение КГКУ «Хабаровскуправтодор».

20.07.2020 КГКУ «Хабаровскуправтодор» письмом исх.№5247-6 направило ООО «ДСК ДВ» замечания к проектно-сметной документации, в ответ на которые ООО «ДСК ДВ» письмом от 22.07.2020 представило разъяснения по временным мостам, требуемые расчеты и откорректированную проектно-сметную документацию по устройству временных мостов через р.Герби, протоку р.Герби и р.Аякит на объектах производства работ. 

Письмом от 09.09.2020 исх.№217 подрядчик, ввиду отсутствия ответа и решений, повторно просил в срочном порядке утвердить проектно-сметную документацию по временным мостам, а также предоставить  решение о засыпке протоки р.Лаки на ПК23+00 с возможным устройством дамбы, запрос на устройство  которой направлен заказчику письмом от 27.01.2020 за исх.№15 (с указанием на возможное повреждение насыпи земляного полотна в результате подъема уровня воды), и письмом от 09.07.202 за исх.№94 (с указанием на фактическое разрушение земляного полотна на ПК23+00 и размыв левой стороны земляного полотна вплоть до ПК25+70 в связи с подъемом уровня воды в протоке).

Общий срок согласования работ заказчиком составил более 7 месяцев; окончательное согласование конструкции временного моста подрядчиком не получено.

Кроме того, проектная и рабочая документация по объекту передана подрядчику 24.12.2019 (акт приема-передачи от 24.12.2019), спустя 11 дней от даты подписания контракта.

Документация на геодезическую разбивочную основу передана подрядчику 23.12.2019 (акт освидетельствования геодезической разбивочной основы от 23.12.2019), спустя 10 дней после даты подписания контракта.

Приказы от проектной организации на лиц, ответственных за проведение авторского надзора за объектом для разъяснения положений ПСД, получены подрядчиком 17.01.2020, спустя 35 дней от даты подписания контракта.

Кроме того, письмом от 16.01.2020 исх.№5 подрядчик обратился к заказчику с запросом об изменении толщины стенок металлических гофрированных труб (работы 2-го и 3-его этапов), поскольку поименованный в проектной документации завод-изготовитель МГТ не изготавливал данные изделия с толщиной стенок, указанной в проектной документации (предусмотрено устройство круглых металлических гофрированных труб диаметром 2,0 м с толщиной стенки 2 мм, общим весом 8 395 кг). 

В этой связи подрядчик просил согласовать толщину металлических гофрированных труб диаметром 2,0 м на 2,5 мм, общим весом 12 050 кг, представив письмо АО «Алексинстройконструкция» №413 от 15.01.2019.

Письмом от 24.01.2020 исх.№384-6 заказчик согласовал данное изменение совместно с проектной организацией (ООО «Прогресс»), без увеличения сметной стоимости контракта №430 от 13.12.2019.

Указанное согласование увеличило срок выполнения работ на 8 дней.

Общее количество дней, увеличивших срок выполнения работ, составило 62 дня, в то время как срок выполнения работ по 2-ому этапу составляет 35 дней (с 21.12.2019 по 25.01.2020), по 3-ему этапу – 31 день (с 26.01.2020 по 25.02.2020).

На основании пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Поскольку проектной документацией строительство временного моста не предусмотрено, подрядчик уже на подготовительном этапе выполнения работ (этап №1) столкнулся с необходимостью корректировки проектно-сметной документации, учитывая, что отсутствие доступа к участку работ по отсыпке земляного полотна и строительству опор ОПр5, ОПр6, ОПр7, ОПр8 через р.Аякит препятствовало круглогодичному производству работ не только на данном участке, но и своевременному выполнению всего комплекса работ по контракту.

Данное обстоятельство значительно замедлило ход работ и явилось одной из причин нарушения сроков выполнения работ.

При этом, по условиям спорного контракта выполнение проектных и изыскательских работ не входит в обязанности подрядчика.

Между тем, ввиду бездействия заказчика, в целях обеспечения возможности выполнения работ подрядчик был вынужден самостоятельно заниматься поиском исполнителей (проектной организации) и организовывать совместно с исполнителем выполнение изыскательских работ по устройству временного моста.

Возражения ответчика о том, что нарушение срока выполнения работ по этапу явилось следствием длительного выполнения проектных работ на временные мосты, не могут быть приняты во внимание, поскольку необходимость их возведения не была учтена заказчиком при формировании первоначальной проектной документации. 

Данное обстоятельство, вне зависимости от длительности согласования, свидетельствует о том, что работы на начальных этапах по контракту по представленной заказчиком документации не могли быть выполнены в установленные контрактом сроки.

В силу части 7 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в соответствии с настоящим Кодексом, в том числе в порядке, предусмотренном частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса.

Как установлено материалами дела и указано выше, конкретный поставщик, поименованный в проектной документации, не изготавливает круглые металлические гофрированные трубы диаметром 2,0 м с толщиной стенки 2 мм, общим весом 8 395 кг.

В этой связи необходимость согласования изменения поставщика металлических гофрированных труб ввиду указания в проектной документации конкретного поставщика, который не изготавливает требуемые конструкции, повлекло внесение изменений в проектную документацию и необходимость ее последующего утверждения (согласования).

Пунктом 4.2.10 контракта на заказчика возложена обязанность своевременно предоставлять разъяснения и уточнения по запросам подрядчика в части выполнения работ в соответствии с условиями настоящего контракта.

Между тем, приказы на лиц, ответственных за проведение авторского надзора за объектом, получены подрядчиком через 35 дней с даты подписания контракта. 

Указанное обстоятельство не позволило подрядчику использовать проектно-сметную документацию в полном объеме и выполнять соответствующие работы по контракту.

По приведенным основаниям возражения ответчика в данной части не принимаются во внимание.

В силу пункта 4.2.5 контракта заказчик обязан передать подрядчику геодезическую разбивочному основу в соответствии с «СП 126.13330.2017. СНиП 3.01.03-84. Свод правил. Геодезические работы в строительстве», однако геодезическая разбивочная основа (ГРО) для выполнения строительных работ передана подрядчику по акту 23.12.2019 (при сроке начала выполнения работ по 2-му этапу – 21.12.2019).

На основании ГРО перед началом подготовительных работ по расчистке территории строительства (рубки просеки) необходимо выполнить геодезические работы по выносу в натуру границ участка строительства. На выполнение данных работ подрядчик затратил 14 дней, не учтенных в проектной документации.

При этом, согласно требования пункта 5.11 СП 126.1333.2017 вынос в натуру границ участка с составлением акта должен быть произведен и передан заказчиком подрядчику не позднее 10 дней до на начала подготовительных работ на площадке строительства.

Поскольку увеличение срока выполнения работ составило 16 дней, довод ответчика о незначительной просрочке передачи ГРО в 2 дня, которая не могла повлиять по своевременное выполнение работ подрядчиком, является несостоятельным.

Анализ в совокупности представленных в материалы дела писем подрядчика с информацией о наличии недостатков в проектной документации, длительное согласование заказчиком внесения изменений в проектную документацию,  свидетельствует об отсутствии со стороны заказчика содействия подрядчику, предусмотренного статьей 718 ГК РФ. 

При этом, по условиям контракта заказчик предоставляет подрядчику утвержденную техническую документацию, в соответствии с которой  подрядчик обязан осуществлять строительство. 

Аналогичное правило установлено пунктом 1 статьи 743 ГК РФ.

Частью 9 статьи 34 Федерального закона №44-ФЗ предусмотрена возможность освобождения стороны от уплаты неустойки (штрафа, пени) в случае доказанности,  что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно пункту 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Учитывая установленные по делу обстоятельства, следует, что на этапе заключения контракта распределение заказчиком финансирования и объемов выполнения работ по годам и этапам произведено без учета технологии и последовательности производства работ, без учета временных затрат на мобилизацию и выполнение подготовительных работ подрядчиком, в результате чего на 2-ой и 3-ий этапы был выделен большой объем финансирования, освоить который технологически не представлялось возможным.

Возражения ответчика, со ссылкой на то, что истец, будучи профессионалом в области строительства, взял на себя риски выполнения работ с учетом требований, установленных контрактом, отклоняются, поскольку первоначально оформленная и утвержденная заказчиком проектная документация содержала ошибки и корректировалась с учетом реальных обстоятельств выполнения работ на объекте, в то время как подрядчик при заключении контракта не мог повлиять на условия, касающиеся технологии производства работ.

Указанное подтверждается фактом заключения в ходе выполнения работ по контракту дополнительного соглашения №2 от 18.08.2020, которым внесены изменения в объемы и распределение лимитов финансирования по 2020, 2021 годам и этапам работ.

При этом, в соответствии с данным дополнительным соглашением нарушения  подрядчиком  графика  выполнения  и  оплаты  работ по спорным 2-ому и 3-ему этапам отсутствуют.

Довод ответчика о том, что истец не приостанавливал производство работ в соответствии с положениями   статьи 716 ГК РФ, также не принимается,  поскольку подрядчик намерен был исполнить принятые на себя обязательства по контракту в установленный срок, своевременно предупреждая заказчика о возникающих обстоятельствах, препятствующих выполнению работ.

Таким образом, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства и позицию сторон, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ по 2-ому и 3-ему этапам, что, в свою очередь, свидетельствует о необоснованном привлечении подрядчика к ответственности за нарушение условий контракта.

В этой связи само по себе привлечение подрядчика к ответственности в виде штрафов за нарушение срока выполнения работ по некорректному пункту контракта (вместо неустойки) не влияет на вывод об отсутствии вины подрядчика как таковой.

 По указанным основаниям, учитывая неправомерность привлечения подрядчика к ответственности, удержание сумм штрафов из стоимости выполненных работ  является неосновательным обогащением ответчика.

Размер неосновательного обогащения, равный суммам штрафов, апелляционным судом проверен, спора по которому между сторонами не имеется.

Исходя из установленных обстоятельств, свидетельствующих о неправильном применении арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, которые не привели к принятию  неправильного решения в его резолютивной части,  учитывая положения пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 №12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которым на изменение мотивировочной части судебного акта может быть  указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции, мотивировочная часть оспариваемого решения подлежит изменению.

Доводы апелляционной жалобы, в связи с изложенным, признаются обоснованными.

На основании статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от  01.11.2021 по делу №А73-14434/2021 изменить в мотивировочной части.

   Иск удовлетворить по основаниям,  изложенным в мотивировочной части постановления.

   Взыскать с краевого государственного казенного учреждения «Хабаровское управление автомобильных дорог»  в   пользу  общества с ограниченной ответственностью «ДСК ДВ» расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

М.О. Волкова

 

Судьи

  А.И. Воронцов

 

   Ж.В. Жолондзь