ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65, лит. А

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-56096/2021

04 октября 2023 года

г. Санкт-Петербург

/суб.1

Резолютивная часть постановления объявлена     26 сентября 2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 октября 2023 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Кротова С.М.

судей  Радченко А.В., Морозовой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:  

от УФНС по Санкт-Петербургу: ФИО2, представитель по доверенности от 31.05.2023,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  13АП-19378/2023, 13АП-19379/2023)  (заявление)  конкурсного управляющего ФИО3 и Управления Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу на определение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.05.2023 по делу № А56-56096/2021/суб.1 (судья  Семенова И.С.), принятое по заявлению конкурсного управляющего ФИО3 о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Фрут Сервис»

ответчики: 1) ФИО4

2) ФИО5

3) ФИО6

4) ФИО7

5) ФИО8

6) ФИО9 

установил:

В производстве Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - арбитражный суд) находится дело о банкротстве общества с ограниченной ответственностью «Фрут Сервис» (далее - должник), возбужденное 02.07.2021 по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО10.

Решением арбитражного суда от 28.09.2021 (резолютивная часть объявлена 28.09.2021) должник признан несостоятельным (банкротом), в его отношении открыта процедура конкурсного производства по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден ФИО3.

Сведения о признании должника банкротом опубликованы в газете «Коммерсантъ» 09.10.2021 №184.

В рамках дела о банкротстве должника в арбитражный суд 27.06.2022 (зарегистрировано 01.07.2022) поступило заявление конкурсного управляющего о привлечении ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8,  ФИО9 (далее – ответчики) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. 

Распоряжением Заместителя председателя Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области ФИО11 от 26.08.2022 применительно к статье 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 46 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №35 от 22.06.2012 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о несостоятельности (банкротстве)», дело №А56-56096/2021 передано в производство судьи Семеновой И.С. 

Определением от 12.05.2023 (резолютивная часть оглашена 26.04.2023) Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области привлек ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью «Фрут Сервис» и приостановил производство по обособленному спору в части определения размера субсидиарной ответственности до произведения расчетов с конкурсными кредиторами; в удовлетворении остальной части заявления отказал.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, конкурсный управляющий должника ФИО3 обратился в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил определение в части отказа в удовлетворении требования о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО5, ФИО7, ФИО8, ФИО6, ФИО9 отменить, принять новый судебный акт о привлечении названных лиц к субсидиарной ответственности.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы, конкурсный управляющий должника указал, что группа ответчиков, а именно ФИО5, его сыновья ФИО7 и ФИО8, его супруга ФИО6 и дочь ФИО9 являлись контролирующими должника лицами в силу норм подпунктам 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, а также статьи 2 и пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 №134-Ф3.

Должник входил в группу компаний «НФК» (далее - Группа). Как полагает податель жалобы, судом первой инстанции было неверно интерпретировано указываемое конкурсным управляющим распределение ролей в управлении Должником внутри указанной выше группы ответчиков, имеющийся в оспариваемом определении алгоритм принятия решений внутри такой группы обстоятельствами дела не подтверждается, однако ошибочно сочтен судом установленным.

ФИО3 указал, что вывод денежных средств в размере 3 695 868 753,33 рублей происходил непосредственно по воле и указанию ФИО5, ФИО7, ФИО8, и невозможность погашения требований кредиторов должника вызвана действиями этих лиц, считающихся контролирующими должника в соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 №134-Ф3 (до 01.07.2017).

Конкурсный управляющий настаивает, что объективное банкротство стало следствием создания руководителем и контролирующими должника лицами недобросовестной бизнес-модели, при этом при добросовестном исполнении должником публично-правовых обязанностей он не имел бы признаков банкротства, увеличение ежемесячной налоговой нагрузки не было бы существенно для организации при объемах выручки в 2016 г. - более 6,5 млрд. рублей, в 2017 г. - более 7,5 млрд. рублей, в 2018 г. - более 6 млрд. рублей, в 2019 г. - более 5 млрд. рублей, в 2020 г. - более 10 млн. рублей.

В противоречие с примененной судом первой инстанции редакцией Закона о банкротстве конкурсный управляющий полагает применимой норму Закона о банкротстве в редакции, определяющей контролирующих должника лиц как осуществлявших контроль над должником в течение трех лиц до момента возникновения признаков банкротства, на данное обстоятельство указывают и отдельные хозяйственные операции Должника во второй половине 2017 года и внесение наличных денежных средств работниками в том числе связанных с Должником лиц вплоть до 2019 года включительно.

Признание за группой ответчиков в лице семьи Френкелей статуса контролирующих Должника лиц влечет за собой необходимость применения нормы подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

УФНС России по Санкт-Петербургу также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило определение суда от 12.05.2023 отменить в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности по неисполненным обязательствам ООО «Фрут Сервис» ФИО5, ФИО7, ФИО8, в отмененной части заявление удовлетворить и признать доказанным наличие оснований для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности по неисполненным обязательствам ООО «Фрут Сервис», приостановив рассмотрение заявления до окончания расчетов с кредиторами.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы, уполномоченный орган указал на необоснованность вывода суда первой инстанции об отсутствии у ФИО7 и ФИО8 статуса контролирующих должника лиц, поскольку доводы уполномоченного органа о причинах несостоятельности должника сводились к действиям контролирующих лиц по выводу денежных средств в размере 3 695 868 756,33 руб., а не представлении в налоговые органы искаженной информации или разработке схемы по уходу от уплаты налогов, в результате которой должник был привлечен к налоговой ответственности. При этом, по мнению подателя жалобы, доводы уполномоченного органа о выводе денежных средств в размере 3 695 868 756,33 руб. не исследованы судом в полном объеме.

Налоговый орган полагает, что вывод суд о том, что не репатриация денежных средств составляет обязательства не должника, а его контрагентов, опровергается решением по результатам выездной налоговой проверке и не отменяет факта первоначального необоснованного вывода денежных средств именно со счетов должника.

По мнению подателя жалобы, судом также не дана оценка дате наступления объективного банкротства, указанная уполномоченным органом как 01.04.2017.

УФНС России по Санкт-Петербургу считает, что анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО «Фрут Сервис», проведенный конкурсным управляющим, логически и нормативно противоречит расчету даты объективного банкротства, проведенного уполномоченным органом (01.04.2017), а также пункту 26 Обзор судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016). При этом, налоговый орган отмечает, что признаки неплатежеспособности и недостаточности имущества имеют объективный характер, а привлечение должника к ответственности и доначисления налоговой задолженности не могли являться причиной неплатежеспособности должника, поскольку являются следствием недобросовестных действий по уклонению от уплаты налогов. Причиной банкротства ООО «Фрут Сервис» являются действия по выводу в период с 2015 - 2017 гг. денежных средств в размере (3 695 868 756,33 руб.), превышающем имеющуюся кредиторскую задолженность должника (основной долг - 3 020 953 518.00 руб.), при этом экономический эффект от указанных действий по выводу денежных средств начался в период 2015-2017 гг. и привел к последующему банкротству. Контролирующие должника лица, после осуществления неправомерного вывода денежных средств, на протяжении налоговой проверки продолжали осуществлять финансово-хозяйственную деятельность должника, однако после вынесения решения о привлечении к налоговой ответственности резко прекратили деятельность. Такое прекращение деятельности являлось закономерным следствием действий контролирующих лиц и побудило кредиторов возбудить процедуру банкротства, при этом причины банкротства начали формировать в 2015-2017 гг.

Как полагает уполномоченный орган, судом не принято во внимание то обстоятельство, что ФИО5, ФИО7, ФИО8 являлись поручителями по кредитным договорам группы компаний НФК в 2018 - 2019 гг., что подтверждается представленными в материалы дела договорами, т.е. указанные лица продолжали осуществлять контроль над должником на протяжении всего времени до инициирования процедуры банкротства.

Уполномоченный орган обращает внимание суда, что не представление доказательств наличия поступивших от ФИО7 и ФИО8 указаний по представлению в налоговые органы искаженной информации или разработке установленной схемы по уходу от уплаты налогов, не могло являться основанием для отказа в привлечении к субсидиарной ответственности указанных лиц, поскольку инкриминируемые последним действия являются действия по необоснованному выводу денежных средств, факт которого установлен вступившим в силу решением по результатам выездной налоговой проверке, оставленным без изменения тремя судебными инстанциями в рамках дела № А56-53613/2021.

УФНС России по Санкт-Петербургу  полагает, что арбитражный суд также необоснованно согласился с доводами ФИО7 и ФИО8 об отсутствии у них статуса контролирующих должника лиц в связи с применяемой в настоящем обособленном споре редакции статьи 2 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ (до 01.07.2017).

Суд перенес бремя доказывания наличия у ответчиков контроля над должником на уполномоченный орган и управляющего вразрез правоприменительной практики, сформированной Верховным судом РФ. Так, суд не учел позицию Верховного Суда РФ (определение от 18.01.2018 N 305-ЭС17-13822 по делу N А40-4350/2016), согласно которой лицо не может строить свою правовую позицию лишь на отрицании доводов другой стороны.

Податель жалобы указал, что уполномоченным органом собраны косвенные доказательства, позволяющие отнести ФИО7 и ФИО8, а также ФИО5 к категории иных контролирующих лиц, которые, несмотря на отсутствие формального статуса участника или руководителя, имели фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания либо иным образом определять его поведение, то есть осуществляли контроль над его деятельностью.

Налоговый орган считает, что в нарушение позиций ВС РФ и согласующихся между собой косвенных доказательства, суд первой инстанции необоснованно согласился с доводами ответчиков об отсутствии у них контроля, оставив бремя доказывания наличия контроля на стороне заявителей, учитывая, что ответчики сообщили суду об оказании исключительно менеджерских функций без раскрытия конкретных действий с их стороны; вывод суда о невозможности привлечения к субсидиарной ответственности за действия, совершенные более чем за три года до принятия заявления о привлечении к субсидиарной ответственности противоречит судебной практике и нормам Закона о банкротстве.

Уполномоченный орган настаивает, что по результатам проведенных им в отношении ООО «ФРУТ СЕРВИС» мероприятий налогового контроля установлен факт необоснованного вывода денежных средств в размере 3 695 868 756,33 руб., являющимся значимыми для должника с учетом размера его активов, что причинило вред имущественным правам должника и его кредиторов, и повлекло невозможность удовлетворения требований уполномоченного органа. Учитывая, что размер требований кредиторов по основному долгу составляет 3 020 953 518.00, в случае добросовестных действий контролирующих лиц должника, кредиторская задолженность, включенная в реестр требований, была бы погашена в полном объеме. Противоправные действия ФИО5, ФИО7, ФИО8, по мнению подателя жалобы, привели должника к банкротству, не связанному с внешнеэкономическими условиями, что явно свидетельствует о выборе контролирующими должника лицами неэффективной антикризисной политики на предприятии, и говорит об умышленном выводе денежных средств в 2015-2017 гг. и резком прекращении деятельности в 2020 году.

От конкурсного управляющего в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя.

В судебном заседании 26.09.2023 представитель налогового органа поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания (информация о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 АПК РФ, размещена на сайте суда в сети Интернет), не явились, в связи с чем, на основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалоба рассмотрена в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам анализа финансово-хозяйственной деятельности должника и в соответствии с поручением собрания кредиторов должника, определившим круг лиц, подлежащих привлечению к субсидиарной ответственности, конкурсный управляющий должника обратился в суд с заявлением о привлечении ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8,  ФИО9 к субсидиарной ответственности по обязательствам Общества.

По мнению управляющего, в отношении ФИО4 - статус контролирующего должника лица презюмируется подпунктом 1 и подпунктом 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, а также статьей 2 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 №134-ФЗ, поскольку ФИО4 с даты создания (09.06.2015) и по 20.11.2018 являлся генеральным директором и учредителем (единственным участником) должника.

Также конкурсный управляющий полагал установленным статус контролирующего должника лиц и наличие оснований привлечения к субсидиарной ответственности ФИО5 и, указывает на родство по отношению к ФИО5, ФИО7 (сына), ФИО8 (сына), ФИО6 (супруги), ФИО9 (дочери), в подтверждение чего приводил соответствующее обоснование.

Арбитражный суд, рассмотрев материалы дела, исследовав и оценив все перечисленные доводы и представленные доказательства с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности, заслушав представителей заявителя, уполномоченного органа и привлекаемых к субсидиарной ответственности лиц, счел заявленные требования подлежащими удовлетворению частично и привлек ФИО4 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Фрут Сервис».

Определение суда в данной части не обжалуется. Фактически предметом апелляционного обжалования является отказ арбитражного суда в удовлетворении требования о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО5, ФИО7, ФИО8, ФИО6, ФИО9.

В пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует арбитражному суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Против рассмотрения определения в обжалуемой части стороны не возразили. Суд проверяет законность и обоснованность определения в обжалуемой части.

Изучив материалы обособленного спора, проверив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта. При этом, апелляционная коллегия принимает во внимание тот факт, что доводы, изложенные конкурсным управляющий и налоговым органов в своих апелляционных жалобах, уже являлись предметом исследования суда первой инстанции и получили должную правовую оценку.

Так, как следует из материалов дела, в обоснование своего заявления, конкурсный управляющий указал на то, что налоговым органом в отношении должника проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2015 по 31.12.2017. Согласно вступившему в законную силу Решению № 18-16-01 Межрайонной инспекции ФНС России №19 по Санкт-Петербургу о привлечении Должника к ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.07.2020 (далее – решение уполномоченного органа), установлена недоимка по налогам и сборам в размере 2 676 043 932 рублей. 

Определением Арбитражного суда от 24.12.2021 по обособленному спору № А56-56096/2021/тр.1, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2022, требование Федеральной налоговой службы России в лице Управления Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу (далее - уполномоченный орган) в общем размере 4 159 277 928,86 рублей (основной долг 2 676 043 932 руб., пени 1 112 492 453,86 руб., штраф 370 741 543 руб.) включено в реестр требований кредиторов Должника.

В рамках проверки налоговым органом выявлена схема ухода должника от налогообложения, выстроена цепочка контрагентов, согласно которой выгодоприобретателем в цепочке предъявления вычетов по НДС является именно должник. При этом им получено право на вычеты по предъявленным ему контрагентами соответствующим суммам налога (часть 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации) на основании документов, формально соответствующих действующему законодательству. По результатам анализа документов, представленных должником (счета-фактуры, УПД), установлены значительные отклонения в стоимости товара, его объеме, а также задвоение поставок товара. Объем поставляемого импортного товара, ввезенного на территорию РФ согласно таможенным декларациям (ТД), значительно ниже, чем объем, указанный в документах контрагентов. Кроме того, имеются различия в номенклатуре товара, указанной в документах контрагентов и фактически ввезенной на территорию РФ по ТД, а также в счет-фактурах/УПД указаны не существующие ТД.

Подписание первичных документов, ведение и подписание отчетной документации, представляемой в налоговый орган, обеспечение полноты и своевременности уплаты налогов и сборов осуществлялось именно ФИО4, который знал и сознательно допускал последствия деятельности организации с критериями риска занижения налоговых обязательств. 

Конкурсный управляющий также полагал установленным статус контролирующего должника лиц и наличие оснований привлечения к субсидиарной ответственности ФИО5 и, указывает на родство по отношению к ФИО5, ФИО7 (сына), ФИО8 (сына), ФИО6 (супруги), ФИО9 (дочери), в подтверждение чего приводил следующее обоснование.

Статус контролирующих должника лиц у означенной группы ответчиков презюмируется подпунктом 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, а также статьей 2 и пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 №134-ФЗ. 

Решением уполномоченного органа установлено, что Должник входит в группу компаний, обозначенную как Группу компаний «НФК» (далее – Группа). Конкурсным управляющим в своем заявлении указывал на распределение ролей в порядке иерархии привлекаемых к субсидиарной ответственности лиц, такое распределение объясняется им соответствующим анализом решения уполномоченного органа.

Так, ФИО5 указывается как основатель и бенефициар Группы компаний «НФК», возглавлявший единый «центр принятия решений», и, кроме того, получавший доход в ключевых импортерах Группы – ООО «Фрут Стрит» и ООО «Фрут Авеню» непосредственно в период вменяемых должнику налоговых правонарушений. 

ФИО5 совместно с ФИО7 и ФИО8 являются акционерами КОО «Миоген Лимитед» (основной акционер ФИО5), залогодателем по кредитным обязательствам должника перед ПАО «Сбербанк», передавшим в обеспечение принадлежащий ему земельный участок и здание нежилого назначения (склад). Также указанные граждане являются бенефициарными владельцами иностранных компаний  FruitCo Management Limited (Виргинские острова), «Damork Holdings Limited», NEVSKAYA CO (PTY) LTD, которым импортерами Группы перечислялись денежные средства в отсутствие у таких иностранных компаний статуса контрактодержателей. ФИО7, по данным решения уполномоченного органа, являлся в проверяемый период руководителем филиала КОО «Миоген Лимитед», а ФИО8 – директором NEVSKAYA CO (PTY) LTD.

На счета указанных лиц, а также ФИО6 и ФИО9 в период с 09.06.2015 по 20.05.2019 работниками Группы периодически вносились наличные денежные средства, значительно превышавшие доходы таких работников, а на расчетных счетах контрагента должника ООО «Актив», указываемого конкурсным управляющим как подконтрольного ФИО8 (генеральный директор до 21.11.2016), аккумулировались денежные средства для благоустройства недвижимого имущества, принадлежащего ФИО6

Конкурсным управляющим также приводились выдержки из полученных уполномоченным органом показаний руководителей компаний Группы ООО «Фрут Селект» и ООО «Фрут Авеню», в первом случае указавшего на согласование расчетов компаниями Группы с одним из «представителей семьи Френкелей (А.Я., Б.А. либо Г.А.), а во втором случае показавшего на определяющую и контролирующую роль ФИО5

Уполномоченный орган без обращения в арбитражный суд с самостоятельным требованием о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и оставив вопрос о привлечении ФИО6 и ФИО9 на усмотрение суда, в своей правовой позиции, увеличив количество и дав соответствующее обоснование вменяемым прочим контролирующим лицам эпизодов, указал на вывод активов должника – денежных средств в размере 3 695 868 756,33 рублей, в том числе сэкономленных в результате применения незаконной налоговой оптимизации, и соответствие указанных сделок критериям существенной убыточности и значимости для должника, что послужило причиной банкротства должника и причинило вред имущественным правам должника и кредиторов. 

Также уполномоченный орган указывал на необходимость применения нормы подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, определив размер задолженности уполномоченного органа по основному долгу, включенной в третью очередь реестра требований кредиторов должника, в размере 88,58%, то есть превышающем пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди, что свидетельствует о наличии презумпции невозможности полного погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) контролирующих должника лиц и наличии оснований для привлечения таких лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Уполномоченный орган указывал на выявленную им схему ухода должника от налогообложения, раскрывает цепочку контрагентов, согласно которой выгодоприобретателем, предъявляющем вычету по НДС, являлся должник, устанавливает признаки, по которым рассматриваемые в решении уполномоченного органа юридические лица объединяются в Группу.   

Уполномоченным органом представлены сведения об операциях с 26.07.2015 по 27.12.2016 по направлению денежных средств должником в адрес входящих в Группу контрагентов при поставке товаров от, не являющихся плательщиками НДС, сельхозпроизводителей и индивидуальных предпринимателей без участия указанных контрагентов. 

В обоснование указанной (3 695 868 756,33 рублей) суммы уполномоченным органом утверждается о выявлении контрагентов должника – импортеров, указываемых уполномоченным органом как участвовавших в цепочке вывода денежных средств за пределы РФ на подконтрольные контролирующими должника лицами фирмы, такими контрагентами не репатриированы в 2015-2016 гг. денежные средства в размере 2 182 818 666,32 рублей.

Уполномоченным органом за период 2016-2017 годы установлен общий размер завышенной (искусственно созданной) стоимости товара (наценка, не совпадение количества товара и пр.) в размере 1 513 050 090,01 рублей, при этом определялись разница между продажной стоимостью товара по счетам – фактурам/УПД и таможенной стоимостью с учетом таможенных пошлин, несоответствие номенклатуре товара в счетах-фактурах товару ввезенному в РФ, превышение объема товара в УПД над объемом ввезенного в РФ, задвоение поставок товара по УПД импортеров; стоимость товара в УПД контрагентов, по которому установлено, что ДТ не существуют. 

Дату объективного банкротства должника и, соответственно, выявления признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества, уполномоченный орган в соответствии с пунктом 26 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утвержден президиумом Верховного суда РФ 20.12.2016) называет по состоянию на момент наступления сроков уплаты обязательных платежей, а не на момент выявления недоимки налоговым органом, и указывает такой датой 01.04.2017.

В отношении ФИО5, ФИО7 и ФИО8 в подтверждение их статуса контролирующих должника лиц уполномоченный орган в связи со сложным и непрозрачным структурированием корпоративных связей внутри Группы приводил косвенные доказательства, указывая на общие выводы из решения уполномоченного органа, допрос руководителя ООО «Фрут Селект» получение в проверяемый и иные периоды дохода в ООО «Фрут Стрит» и ООО «Фрут Авеню» ответчиками (за исключением ФИО7, но включая ФИО6 и ФИО9 (также указываемую под фамилией Ставицкая), в отношении которых вопрос о привлечении к ответственности оставлен уполномоченным органом на усмотрение суда) и, в дополнение к соответствующим доводам конкурсного управляющего, информацию о получении указанной выше компанией Fruitco Management Limited денежных средств от организаций – импортеров и перечислении ею денежных средств на личные нужды лиц, находящихся в родственной связи с контролирующими должника лицами, – оплата учебы дочери ФИО9, дочери ФИО12 – директора ООО «Фрут Стрит», а также в пользу непосредственно ФИО9

Уполномоченным органом также указывалось на факт поручительства ответчиками по обязательствам должника перед ПАО «Банк Санкт-Петербург» и ПАО «Сбербанк», оформление входящим в Группу ООО «Фрут Стрит» автомобиля на ФИО7, внесение на счета наличных денежных средств работниками Группы (довод приводился выше), участие ФИО7 в качестве руководителя филиала Nevskaya Co.в Конференции «Категория: свежие овощи – фрукты: эпоха перемен».

Уполномоченный орган делал заключение о необоснованном выводе денежных средств в размере 3 695 868 753,33 рублей непосредственно по воле и указанию ФИО5, ФИО7, ФИО8 и полагал, что невозможность погашения требований кредиторов должника вызвана действиями этих лиц, считающихся контролирующими должника в соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 №134-ФЗ (до 01.07.2017), при этом напоминал, что предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона №266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, в том числе относимая к процессуальным особенностям рассмотрения обособленного спора презумпция вины в доведении до банкротстве, подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено дело о банкротстве.

Объективное банкротство указывалось уполномоченным органом как следствие создания руководителем должника недобросовестной бизнес – модели, при этом при добросовестном исполнении должником публично-правовых обязанностей он не имел бы признаков банкротства, увеличение ежемесячной налоговой нагрузки не было бы существенно для организации при объемах выручки в 2016 году – более 6,5 млрд. рублей, в 2017 году – более 7,5 млрд. рублей, в 2018 году – более 6 млрд. рублей, в 2019 году – более 5 млрд. рублей, в 2020 году – более 10 млн. рублей.

Пунктом 3 статьи 1 Федерального закона Российской Федерации от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» (далее - Закон № 266-ФЗ) статья 10 Закона о банкротстве была признана утратившей силу. При этом указано, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ (пункт 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ).

Из вышеприведенных правовых норм, с учетом общих правил действия закона о времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), часть 4 статьи 3 АПК РФ) следует, что процессуальные положения Закона о банкротстве о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника в редакции Закона № 266-ФЗ применяются при рассмотрении заявлений, поданных с 01.07.2017, а нормы материального права применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения лиц к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ. Соответственно, если такие обстоятельства возникли ранее, то материальные нормы Закона о банкротстве подлежат применению в той редакции, когда они имели место быть.

Таким образом, действие редакций статей Закона о банкротстве о привлечении к субсидиарной ответственности зависит от времени возникновения обстоятельств, перечисленных в них. Иное толкование положений Закона о банкротстве противоречит сути российского законодательства в целом, презумпцией которого является возможность привлечения к ответственности того или иного лица на основании действовавших во время совершения им каких-либо действий законов, и понимания указанным лицом, что в период их совершения имеются те или иные законные ограничения на их осуществление.

Как верно указал суд первой инстанции, поскольку заявление конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности подано в суд 26.07.2022, то при его рассмотрении применяются процессуальные нормы Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ. При этом ввиду приведенных конкурсным управляющим доводов, относящихся к действиям, совершенным как до, так и после 01.07.2017, материальное право определяется нормами статей 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве в актуальной редакции, а также нормами 10 Закона о банкротстве в ретроспективной редакции смешанно.

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

При этом возможность определять действия должника может достигаться, в том числе (пункт 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве): в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения; в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии; в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника).

В соответствии с пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В частности, соответствии с положениями статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее – Закон об ООО) члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Указанные лица несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности названных лиц должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Из указанного следует, что в соответствии с названными положениями Закона о банкротстве, Закона об ООО к субсидиарной ответственности может быть привлечен как единоличный исполнительный орган, так и учредители (участники) должника, а также иные лица, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия.

По смыслу статьи 2 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ (до 01.07.2017), контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу родственного или иного положения иным образом определять действия должника. 

В силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 №134-ФЗ, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, если причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Таким образом, при разрешении вопроса о допустимости привлечения категории иных контролирующих лиц (помимо учредителей (участников), руководителя) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании статьи 10 Закона о банкротстве, в числе прочего доказыванию подлежит отнесение их к категории иных контролирующих лиц, которые, несмотря на отсутствие формального статуса участника или руководителя, имели фактическую возможность давать должнику обязательные для исполнения указания либо иным образом определять его поведение, то есть осуществляли контроль над его деятельностью.

В ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции, в отношении ФИО6 и ФИО9 арбитражный суд установил отсутствие в материалах дела прямых доказательств наличия у указанных лиц возможности давать должнику обязательные для исполнения указания либо иным образом определять его поведение. Приводимые конкурсным управляющим и уполномоченным органом косвенные доказательства существования такой возможности (давать обязательные указания) у ФИО6 и ФИО9 обоснованно не были сочтены судом достаточными и, в силу их неочевидности, не определяют данных ответчиков как контролирующих должника лиц. 

Суд справедливо отметил, что перечисление денежных средств иностранными компаниями на нужды ФИО9, в том числе оплату обучения ее дочери, как и направление денежных средств российским контрагентом должника на личные нужды ФИО6 не свидетельствует об обратном и по причине недоказанности отвлечения денежных средств непосредственно должника, и, даже при условии получения ответчиками выгоды, не указывают на их деятельность именно в качестве лиц, определяющих направления хозяйственной деятельности должника.

При этом, арбитражный суд отметил, что объединение ответчиков в группу контролирующих должника лиц по факту их родства не отменяет необходимости установления по каждому из входящих в такую группу гражданину его личного вклада и наличия управленческих или каких–либо функций по отношению к должнику, применение определения семьи Френкелей, используемой заявителем и уполномоченным органом, необоснованно расширяет круг привлекаемых лиц, и в таком абстрактном содержании презумпцию привлечения к ответственности не создает.

В отношении ФИО7 и ФИО8 арбитражный суд также не установил статуса контролирующих должника лиц исходя из следующего.  

Как следует из материалов обособленного спора, ФИО7 и ФИО8, отрицая свою роль в управлении должником как подразумевавшую наличие возможности давать обязательные для должника указания, указывали на выполнение ими исключительно менеджерских функций, заключавшихся непосредственно в отношении должника в поиске торговых сетей для распространения продукции и выполнению иных задач, не связанных с управлением должником. При этом такая деятельность упомянутыми ответчиками велась исключительно до начала 2017 года, после чего была прекращена в связи с, как указано в отзыве ФИО7 и ФИО8, занятостью в других проектах, с хозяйственной деятельностью должника не связанных, а управленческие функции в иных компаниях Группы осуществлялись в соответствии с уставной деятельностью таких компаний. Обстоятельства дела, по утверждению ответчиков, не указывают на формирование на стороне должника «центра убытков», кроме того, должник на протяжении значительного периода после окончания проверяемого может быть охарактеризован как имеющий стабильное финансовое положение. 

Арбитражный суд, не принял довод об управлении Группы семьей Френкелей, установив при этом роль ФИО7 и ФИО8 в деятельности должника как существенную и дающую возможность при определенных условиях принимать решения, обязательные для исполнения должником. Однако в разрезе непосредственно выездной налоговой проверки должника и выявленных в ее результате налоговых правонарушений, доказательств наличия именно поступивших от обозначенных лиц указаний по представлению в налоговые органы искаженной информации или разработке вменяемой уполномоченных органом схемы по уходу от уплаты налогов в дело не представлено.

При определении факта возможности контроля деятельности должника суду надлежит установить степень вовлеченности такого лица в процесс управления должником, проверяя насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений. В конечном счете для признания лица контролирующим должника следует установить факт заключения сделок, изменивших экономическую или юридическую судьбу должника именно под влиянием соответствующего лица, – в рассматриваемом случае сделок, приведших к формированию искаженной налоговой информации и к наступлению объективного банкротства или банкротства фактического, если объективное банкротство ретроспективно не может быть признано устойчиво свидетельствующим о невозможности исполнения требования кредиторов в силу наличия финансовых показателей, о такой невозможности безусловно не свидетельствующих. 

Следуя изложенному, арбитражный суд не установил в отношении ФИО7 и ФИО8 статус контролирующего должника лиц.

Также согласно позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 30.09.2019 по делу №305-ЭС19-10079, судебное разбирательство о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности по основанию невозможности погашения требований кредиторов должно в любом случае сопровождаться изучением причин несостоятельности должника. 

В случае если в основе несостоятельности лежат обстоятельства, связанные не с недобросовестными действиями ответчиков, а связанные с объективными рыночными факторами (неспособность исполнения должником обязательств может быть вызвана такими причинами как изменение общеэкономической ситуации на рынке, кризис неплатежей и др.) в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности должно быть отказано. 

Как справедливо отметил суд первой инстанции, проведенный конкурсным управляющим должника анализ его финансово–хозяйственной деятельности указывает на резкий спад экономических показателей в первом квартале 2020 года, когда фиксируется убыточность деятельности, при этом по состоянию на конец 2019 года конкурсным управляющим указывается на стабильное финансовое  положение должника. В этой связи суд не смог однозначно установить факт приведения должника к банкротству непосредственно в период принятия ФИО7 и ФИО8 участия в деятельности должника.

Суд обоснованно согласился с доводом указанных ответчиков о том, что бенефициарное владение ими упоминаемыми в заявлении отзыве уполномоченного органа иностранными компаниями в отсутствие доказательств перечисления в их пользу денежных средств принадлежавших непосредственно должнику, как и в принципе выявления точного размера таких принадлежавших именно должнику денежных средств, также как и обстоятельства связанные с зачислением наличных денежных средств физическими лицами без указания их трудовых отношений или прочих связей непосредственно с должником в необходимые периоды, также как и приобретение ФИО7 автомобиля у сторонней компании не могут обусловливать наличие у Ответчиков статуса контролирующих должника лиц.

Суд принял во внимание имеющуюся разницу между определением налоговой схемы через указание различных взаимосвязей и определение тем самым общих хозяйственных целей, и обоснованием возможности конкретного лица принимать решения, обязательные для налогоплательщика (должника) к исполнению. Само по себе выявление хозяйственных взаимосвязей и доначисление налоговых обязательств по выявлении налоговых правонарушений не означает наличия статуса контролирующих должника лиц у любого физического лица, так или иначе в материалах налоговой проверки упомянутого. Обратное привело бы к привлечению к субсидиарной ответственности каждого руководителя входящей в холдинг компании. В этой ситуации вменение ФИО8 руководства (до 21.11.2016) ООО «Актив» или ФИО7 руководства филиалом КОО «Миоген Лимитед» не может считаться достаточным для целей привлечения к субсидиарной ответственности. В материалы дела не представлено доказательств наличия именно поступивших от ответчиков указаний по представлению в налоговые органы искаженной информации или разработке установленной  уполномоченным органом схемы по уходу от уплаты налогов.

ФИО7 и ФИО8 также заявили об отсутствии у них статуса  контролирующих должника лиц в связи с применяемой в настоящем обособленном споре редакцией статьи 2 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ (до 01.07.2017), по которой контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность в силу родственного или иного положения иным образом определять действия должника. Данный довод полагается арбитражным судом обоснованным, о чем излагается подробно при оценке обоснованности заявления в отношении ФИО5 

В отношении ФИО5 арбитражный суд, основывался на представленных в материалы дела доказательствах, в том числе и косвенные, счел доказанным факт принятия им решений, обязательных для исполнения должником. Арбитражный суд при этом выделяет указанного гражданина из числа прочих лиц, которых заявитель просит привлечь к субсидиарной ответственности, и в силу указания заявителем на основании решения уполномоченного органа на то, что ФИО5 был основателем и главным бенефициаром Группы, и (косвенно) на факт установления фактического руководства Группой по материалам уголовного дела, и в связи с продолжением трудовой деятельности ФИО5 в 2017 году в ключевом, согласно выявленной уполномоченным органом схеме ухода от налогов, контрагенте должника.

Однако, как обоснованно установил суд первой инстанции, отнесение ФИО5 к контролирующим должника лицам не правомерно в силу следующего.

Субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).

Поскольку обстоятельства, с которыми заявитель и уполномоченный орган связывают наличие оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности, имели место в период до 01.07.2017, то, согласно применимой в этом случае редакцией статьи 2 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ (до 01.07.2017), ФИО5 не может быть признан контролирующим должника лицом. Заявление о признании должника несостоятельным (банкротом) было принято арбитражным судом к своему производству 02.07.2021, то есть по прошествии трех лет с наступления приводимых в заявлении обстоятельств. 

Так как ФИО5, равно как и ФИО13 и ФИО8, в силу указанных положений не могут быть отнесены к лицам, контролировавшим должника, арбитражный суд пришел к выводу о том, что перечисленные лица не могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. 

Арбитражный суд при этом исследовал и доводы о нерепатриации денежных средств контрагентами должника, в том числе и в последующий после 01.07.2017 период, однако справедливо тметил, что в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства наличия у ответчиков возможности давать обязательные для исполнения должником указания в означенный период, а нерепатриация денежных средств составляет обязательства не должника, а его контрагентов. Суд согласился с доводом ФИО7 и ФИО8 о том, что приходящаяся на период 3 и 4 кварталов 2017 года сумма операций в размере 380 миллионов рублей исчисляется из разницы между стоимостью товара, указанной на таможне и стоимостью товара по счетам-фактурам поставщиков должника (товаров, реально поставленных должнику), и в значительной части таким поставщиком является ООО «Новый урожай», в отношении которого по материалам налоговой проверки указывается на прекращение его деятельности в октябре 2021 года, ив отношении данного контрагента не приводится доказательств о его низкой налоговой нагрузке и низкой рентабельности. 

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, правильно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Выводы суда являются верными. Материалы дела не содержат документально подтвержденных данных, позволяющих переоценить выводы арбитражного суда первой инстанции.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые были бы не проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи, с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными. 

Несогласие заявителей с выводами суда, иная оценка ими фактических обстоятельств дела и иное толкование положений закона, не означают допущенной судом при рассмотрении дела ошибки и не подтверждают существенных нарушений судом норм права, в связи с чем нет оснований для отмены судебного акта. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Таким образом, основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда  города Санкт-Петербурга и Ленинградской области  от 12.05.2023 по обособленному спору №  А56-56096/2021/суб.1 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

С.М. Кротов

 

Судьи

 

А.В. Радченко

 

 Н.А. Морозова