АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

ул. Красная, д.8, г. Кемерово, 650000, тел. (3842) 58-43-26, факс. (3842) 58-37-05

www.kemerovo.arbitr.ru, info@kemerovo.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-5724/2019

город Кемерово

1 июля 2019 года

Резолютивная часть решения  оглашена 27 июня 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 1 июля 2019 года

 

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Исаенко Е.В., при ведении протокола судебного заседания с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Кузбассжилстрой», г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово, г. Кемерово  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании недействительным решения №113 от 28.09.2018

при участии:

от заявителя: ФИО2 – директор (паспорт, копия решения учредителя), ФИО3 – представитель (удостоверение адвоката, доверенность 22.04.2019)

от налогового органа: ФИО4 – старший госналогинспектор правового отдела ИФНС по КО (служебное удостоверение, доверенность от 25.12.2018 № 207), ФИО5 – главный госналогинспектор УФНС по КО (служебное удостоверение, доверенность № 183 от 19.12.2018), ФИО6 –  госналогинспектор ИФНС по г. Кемерово (служебное удостоверение, доверенность от 01.04.2019 № 27), ФИО7 – специалист 1 разряда правового отдела (паспорт, доверенность №36 от 16.04.2019),

у с т а н о в и л :

Общество с ограниченной ответственностью «Кузбассжилстрой» (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее – инспекция, налоговый орган) об отмене решения от №6717 от 26.06.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. После неоднократного уточнения требований заявитель просит признать указанное решение недействительным в той части, в какой оно осталось действующим после частичной отмены ФНС России.

Общество в заявлении и его представители в судебном заседании указывают, что общество правомерно учло расходы по налогу на прибыль организаций  и применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) по хозяйственным отношениям с ООО «Атлантида-Корс» ИНН 

<

***>, ООО «Авансир» ИНН 

<

***>, ООО «ЕнисейРегионСтрой» ИНН 

<

***>, ООО «Атлант» ИНН 

<

***>. Все хозяйственные операции имели место в действительности, что подтверждается первичными документами и фактом сдачи всех объектов строительства заказчику, отсутствием у общества техники и необходимого персонала для выполнения работ. Налоговый орган не опроверг реальность выполнения работ, не доказал, что они выполнены собственными силами налогоплательщика. Заявителем проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Инспекцией допущен целый ряд процедурных нарушений, в т.ч. по приостановлению проверки, срокам ее проведения; необоснованно учтены недопустимые доказательства; не применена подлежащая применению ст.54.1 НК РФ. Подлежат применению смягчающие ответственность обстоятельства.

Налоговый орган требования не признал в полном объеме. В отзыве на заявление и в судебном заседании указал, что контрагенты по юридическому адресу не находились, не имели возможности для выполнения работ, поставки товаров для заявителя в силу отсутствия персонала и имущества, соответствующих платежей, необходимых допусков. Руководители контрагентов непричастны к их деятельности. Заявителем не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов. Применение заявителем налоговых вычетов не обеспечено соответствующим источником в бюджете и признано необоснованным в полном объеме. Расходы по налогу на прибыль организаций инспекцией учтены частично в отношении стоимости материалов, по стоимости работ и части материалов не учтены в связи с выполнением работ собственными силами заявителя. Процедурных нарушений не допущено. Ст.54.1 НК РФ не подлежит применению к результатам рассматриваемой выездной проверки. Оснований для уменьшения штрафа нет.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, судом установлено следующее.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя за период с 1.01.2014 по 31.12.2016, а по налогу на доходы физических лиц – с 1.01.2013 по 30.06.2017. По результатам проверки вынесено решение от 28.09.2018 №113 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым доначислен НДС в размере 1 245 235 руб., налог на прибыль организаций в размере 508 475 руб., соответствующие суммы пени и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ.

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением от 10.12.2018 №645 апелляционную жалобу налогоплательщика оставило без удовлетворения.

Посчитав нарушенными свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд.

В ходе судебного разбирательства решением ФНС России от 17.05.2019 №ЕД-4-9/9260@ частично удовлетворена жалоба заявителя на оспариваемое решение и решение УФНС по Кемеровской области. Решение от 28.09.2018 №113 отменено в части доначислений по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Атлантида-Корс» и ООО «Атлант», в остальной части жалоба оставлена без удовлетворения.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ  налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, которая предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг),  и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно п.1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Если установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам; иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль. Данная правовая позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 6.12.2011 года №402-ФЗ «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом, не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, подписавших договоры поставок, счета-фактуры должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Требования к порядку составления документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

В силу изложенного право налогоплательщика на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшение полученного дохода на сумму произведенных расходов непосредственно связано с представлением организацией соответствующих подтверждающих документов. Причем, документы, представляемые налогоплательщиком с целью подтверждения права должны содержать достоверную информацию.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №53 от 12.10.2006 года «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п.4). Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (п.9).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 года № 3-П  и в Определении от 25.07.2001 года № 138-О, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль  правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

При этом исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 года № 93-О обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

В п.31 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации №1 (2017)" от 16.02.2017, отмечено, что противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

При решении вопроса о правомерности применения налоговых вычетов судом учитываются не только наличие документов, подтверждающих факты оформления сделки, оформления принятия товара к бухгалтерскому учету, его оплаты в том числе, налога на добавленную стоимость, но и результаты встречных проверок, проведенных  налоговым органом, достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов; оценивается не только формальное соответствие представленных документов требованиям закона, но и действительное наличие тех обстоятельств, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает предоставление права на  вычет. То есть, оцениваются все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде между обществом (субподрядчик) и ООО «Кемеровский ДСК» (генподрядчик) заключен договор субподряда №С-24/13 от 5.04.2016 на выполнение работ по завершению строительства под ключ на объекте «Многоквартирный 9-ти этажный жилой дом №49 в микрорайоне Сосновый г.Анжеро-Судженск». Для выполнения работ заявитель привлек ООО «Атлантида-Корс» (общестроительные работы).

Также заявитель осуществлял ремонт остекления для КАО «Азот», для чего приобрел материалы у ООО «Атлант» (стекло, поликарбонат сотовый).

Инспекция сочла необоснованным применение налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с указанными контрагентами в сумме 381 356 руб. по ООО «Атлантида-Корс», 52 353 руб. по ООО «Атлант»; также из состава расходов по налогу на прибыль организаций исключены расходы по приобретению материалов у ООО «Атлант» в сумме 290 852 руб., доначислен налог на прибыль организаций в размере 58 170 руб.

В указанной части оспариваемое решение отменено ФНС России со ссылкой на отсутствие доказательств, свидетельствующих о выполнении спорных работ третьими лицами либо силами ООО «Кузбассжилстрой». ФНС России указала, что наличие у заявителя сотрудников и свидетельства СРО не является в отсутствие иных доказательств основанием для вывода о выполнении работ собственными силами общества. Факт поставки в адрес заявителя спорных материалов третьими лицами, минуя ООО «Атлант», в ходе выездной налоговой проверки инспекцией не установлен. Такие обстоятельства как наличие у ООО «Антлантида-Корс» и ООО «Атлант» признаков, указывающих на неведение ими предпринимательской деятельности, непредставление ООО «Антлантида-Корс» документов в порядке статьи 93.1 НК РФ, исчисление минимальных сумм налогов к уплате в бюджет, не являются основанием для отказа обществу в заявлении права на применение налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с указанными организациями, а также не свидетельствуют, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, о его недобросовестности. Непредставление товарно-транспортирных накладных по взаимоотношениям с ООО «Атлант» согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2010 №8835/10, не свидетельствует об отсутствии правовых оснований для применения налогового вычета по НДС. Показания сотрудника заявителя ФИО8, о том, что ему не известны спорные контрагенты не опровергает факта выполнения спорных работ и поставки спорных материалов, свидетель указал, что на объекте «Многоквартирный 9-ти этажный жилой дом № 49 в микрорайоне Сосновый г. Анжеро-Судженск» он выполнял работы по ограждению балкона и шахты лифта, на объекте находились иные работники из г. Анжеро-Судженска. Из допроса ФИО9 (главного инженера ООО «Кузбассжилстрой» в период с 01.01.2014 по 01.11.2017) следует, что для выполнения работ на объектах заявителя привлекались субподрядные организации, наименование которых свидетель назвать затрудняется; поставка материалов осуществлялась частично за счет общества, транспортными средствами поставщиков. ФИО2 подтвердил привлечение ООО «Антлантида-Корс» для выполнения работ на объекте «Многоквартирный 9-ти этажный жилой дом № 49 в микрорайоне Сосновый г. Анжеро-Судженск» и приобретение материалов у ООО «Атлант». Доказательства, свидетельствующие о взаимозависимости или аффилированности ООО «Кузбассжилстрой» с ООО «Антлантида-Корс» и ООО «Атлант», согласованности их действий, которые направлены на уклонение от уплаты налогов, инспекцией не установлены. Также не установлен факт обналичивания перечисленных заявителем в адрес спорных контрагентов и далее по цепочке денежных средств сотрудниками общества, иными физическими лицами в интересах ООО «Кузбассжилстрой» либо факт возврата денежных средств на расчетный счет заявителя. В решении не приведены доказательства неотражения в налоговой отчетности ООО «Антлантида-Корс» и ООО «Атлант» хозяйственных операций по взаимоотношениям с заявителем, неисчисления соответствующих сумм налогов.

В судебном заседании 18.06.2019 представитель общества уточнил заявленные требования, просит признать оспариваемое решение недействительным в той части, в которой оно оставлено в силе решением ФНС России, т.е. по взаимоотношениям с ООО «Авансир» и ООО «ЕнисейРегионСтрой».

Оспариваемым решением признаны необоснованными налоговые вычеты по НДС по взаимоотношениям с ООО «Авансир» в размере 353 898 руб. за 4 квартал 2016 года (за предыдущий квартал НДС по счетам-фактурам данного контрагента доначислен по результатам камеральной налоговой проверки) по следующим хозяйственным операциям.

Для выполнения работ по договору субподряда №С-24/13 от 5.04.2016 на объекте «Многоквартирный 9-ти этажный жилой дом №49 в микрорайоне Сосновый г.Анжеро-Судженск» было привлечено ООО «Авансир», заключен договор от 22.08.2016 № 22/08/16 на выполнение строительных работ (с использованием материалов заказчика): устройство полов - 180 рублей/м2, (1611,9 м2); устройство керамогранита - 561,6 м2 (850 рублей/м2); окраска потолков - 115 рублей/м2 (6913,8 м2); окраска стен - 95 рублей/м2, (5774,4 м2); оклейка стен обоями - 130 рублей/м2, (14529,6 м2).  Дополнительными соглашениями от 25.08.2016 №1, от 30.09.2016 №2, от 03.10.2016 №3 к договору от 22.08.2016 № 22/08/16 предусмотрено выполнение отделочных работ фасада.

Оспариваемым решением признаны необоснованными налоговые вычеты по НДС по взаимоотношениям с ООО «ЕнисейРегионСтрой» в размере 457 627 руб. (за предыдущий квартал НДС по счетам-фактурам данного контрагента доначислен по результатам камеральной налоговой проверки) и расходы по налогу на прибыль организаций в размере 2 542 373 руб. по следующим хозяйственным операциям.

В проверяемом периоде между заявителем (подрядчик), ООО «ГлавУКС-Инвест» (застройщик) и Государственное предприятие Кемеровской области «ГлавУКС» (координатор) (далее - ГП КО «ГлавУКС») заключен договор подряда от 01.07.2015 № 16, согласно пункту 2.1 которого застройщик поручает, а подрядчик обязуется на свой риск из собственных материалов и своими силами выполнить строительство наружных сетей теплоснабжения, водоснабжения, канализации на объекте: «Жилой дом в 

<

...>».

Для выполнения данных работ общество привлекло субподрядчика ООО «ЕнисейРегионСтрой», заключен договор от 01.07.2015 № 01/07/15 на выполнение строительных работ: благоустройство территории объекта «

<

...>».

В подтверждение обоснованности заявления права на применение налоговых вычетов по НДС и включение в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, затрат по взаимоотношениям с ООО «ЕнисейРегионСтрой» и ООО «Авансир», заявителем представлены договоры, дополнительные соглашения, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма № КС-3). Локальные сметные расчеты, общие журналы работ по строительству объекта не представлены.

Работы по устройству фасада выполнялись обществом с 21.07.2016 по 20.08.2016 и сданы в адрес ООО «Кемеровский ДСК» 30.08.2016, тогда как договор с ООО «Авансир» на выполнение данных работ был заключен 22.08.2016 (работы выполнены в сентябре 2016 года, т.е. позже сдачи их заказчику). Дополнительные соглашения заключены 30.09.2016, 3.10.2016, т.е. после сдачи всего объекта заказчику, соответственно позже оформлены и акты выполненных работ.

Работы на объекте «Жилой дом в 

<

...>», выполненные ООО «ЕнисейРегионСтрой» для общества, в период с 01.08.2015 по 10.08.2015, оформлены по акту о приемке выполненных работ (форма № КС-2) от 10.08.2015 № 1, при этом ООО «Кузбассжилстрой» указанные работы выполнялись в период с 01.12.2015 по 25.12.2015.

Акты о приемке выполненных работ от ООО «ЕнисейРегионСтрой» обществу и далее от общества заказчику ООО «ГлавУКС-Инвест» выполнены с использованием одних и тех программных средств, что подтверждается одинаковым содержанием служебной строки «ПК РИК (вер.1.3.150623) тел./факс 

<

***>» на странице 1 указанных актов.

Суд отмечает, что указанные обстоятельства отчасти соответствуют обычной хозяйственной практике в строительстве (несовпадение реального периода выполнения и сдачи работ с их документальным оформлением договором и актами), отчасти могут свидетельствовать о формальности документооборота между заявителем и контрагентами, но сами по себе не опровергают реальность выполнения соответствующих работ и несения расходов.

Представленные документы от имени заявителя подписаны руководителем ФИО2, со стороны ООО «Авансир» и ООО «ЕнисейРегионСтрой» - ФИО10 и ФИО11 соответственно, числящихся, согласно сведениям, содержащимся в ЕЕРЮЛ, учредителями и руководителями указанных организаций в период взаимоотношений с обществом.

ООО «Авансир» и ООО «ЕнисейРегионСтрой» не обладают материально-техническими и трудовыми ресурсами, необходимыми для достижения результатов соответствующей экономической деятельности. Кроме того, у ООО «Авансир» отсутствует свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, ООО «ЕнисейРегионСтрой» 05.11.2015 исключен из членов СРО.

Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, ООО «Авансир» (09.10.2018) исключено из ЕГРЮЛ на основании пункта 2 статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и предпринимателей» как организация, обладающая признаками недействующего юридического лица, ООО (ЕнисейРегионСтрой» (23.09.2015) прекратило деятельность при реорганизации в форме присоединения к OCX «Финансгрупп». ООО «Финансгрупп» в порядке ст.93.1 НК РФ документы по взаимоотношениям ООО «ЕнисейРегионСтрой» с обществом не представило.

Из выписки по операциям по расчетному счету ООО «Авансир» следует, что полученные от заявителя денежные средства перечисляются в адрес организаций (в том числе ООО «Алтика» и ООО «Марси»), не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность, которые в свою очередь перечисляли данные денежные средства в адрес физических лиц.

Установлено непосредственное перечисление денежных средств от ГП КО «ГлавУКС» в адрес ООО «ЕнисейРегионСтрой» с назначением платежа «за выполненные работы за ООО «Кузбассжилстрой» по договору от 27.05.2014 № 74». ООО «ЕнисейРегионСтрой» произведена оплата в размере 8 500 000 руб. в адрес ООО «ГлавУКС-Инвест» с назначением платежа «оплата по договору участия в строительстве за ФИО12, ФИО13 (учредители контрагента) и ФИО14 по письму».

ООО «Авансир» в налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2016 года в книге продаж отражены счета-фактуры, выставленные в адрес заявителя, в книге покупок отражены счета-фактуры, выставленные ООО «Алтика» и ООО «Марси», которые в свою очередь налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2016 года не представили. ООО «Авансир» представило уточенную налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2016 года с нулевыми показателями, налоговые декларации по НДС за 4 квартал 2016 года и за 1 квартал 2017 года спорным контрагентом не представлены.

В налоговой отчетности ООО «ЕнисейРегионСтрой» операции по взаимоотношениям с заявителем не отражены.

Отсутствие должной осмотрительности в выборе контрагента, неосуществление им реальной хозяйственной деятельности по взаимоотношениям с заявителем, необеспечение источника для применения налоговых вычетов по НДС – данные обстоятельства преюдициально установлены вступившим в законную силу решением суда по делу А27-21765/2017 от 22.01.2018 по взаимоотношениям заявителя и ООО «Авансир» в предыдущем 3 квартале 2016 года. Представленные в настоящее дело доказательства вышеуказанные выводы не опровергают.

В отношении выбора контрагента ООО «ЕнисейРегионСтрой» должная осмотрительность заявителем также не подтверждена, свидетельские показания руководителя заявителя ФИО2 по этому вопросу противоречивы, ни он сам, ни кто-либо из его сотрудников не смог назвать конкретных лиц, через которых осуществлялось взаимодействие между обществом и контрагентом.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения требований заявителя в части НДС не имеется.

Реальность расходов по операциям с ООО «Авансир» инспекцией не оспаривалась, в решении доначисление по налогу на прибыль отсутствует.

В отношении ООО «ЕнисейРегионСтрой» налоговый орган занял позицию о том, что спорные работы выполнены собственными силами заявителя.

В обоснование инспекция  указала, что стоимость работ, выполненных  ООО «ЕнисейРегионСтрой», составляет 3 000 000 руб., что на 554 371 руб. больше, чем стоимость тех же работ, сданных заявителем застройщику (2 445 629 руб.).

Заявитель возразил, пояснил, что строительство объекта «Жилой дом в 

<

...>» было разбито на три этапа – блок-секции А, Б и В. Для ввода в эксплуатацию блок-секции А необходимо было выполнить работы по благоустройству всей территории, включая объемы, относящиеся к двум оставшимся секциям, строительство которых должно было осуществляться позднее. Т.е. работа выполненная контрагентом была принята от него единовременно по факту выполнения, а заказчику сдавалась поэтапно – в периодах завершения строительства соответствующих блок-секций. Стоимость работ, выполненных контрагентом составила 3 000 000 руб., а стоимость этого же объема работ по договору с ООО «ГлавУКС-Инвест» - 4 948 349 руб. В пояснениях, поступивших в суд 18.06.2019 приведены соответствующие данные об актах  выполненных работ между заявителем и заказчиком на указанную сумму, в т.ч.  и не учтенные инспекцией при вынесении оспариваемого решения. При этом заказчик получал финансирование из областного и федерального бюджета, что предполагает экономное расходование средств, отсутствие завышения сметной стоимости работ. Данные пояснения инспекцией не опровергнуты.

Таким образом, контрагент был привлечен заявителем не с убытком, а с прибылью для себя.

На странице 46 оспариваемого решения инспекция привела данные о трудоемкости работ, персонале заявителя и сделала вывод о его достаточности для выполнения спорных работ. Однако данный вывод опровергается материалами дела.

Так в решении указано, что общая трудоемкость работ по двум актам составила 669,97 чел/часов, при этом, как было указано выше, инспекция необоснованно учла только часть актов между заявителем и заказчиком. Фактически трудоемкость спорных работ по представленному в материалы дела акту выполненных работ от 10.08.2015 между заявителем и контрагентом составила 609,043 чел/часов трудозатрат рабочих (разнорабочие, бетонщики, асфальтоукладчики) и 350,177 чел/часов трудозатрат механизаторов (водители самосвалов, экскаваторов, бульдозеров, катка и т.д.), что с учетом сроков выполнения работ соответствует занятости 12 человек рабочих и 5 человек механизаторов.

У заявителя необходимая техника, как и работники-механизаторы, отсутствует, что не оспаривалось инспекцией.

По прочей штатной численности в оспариваемом решении представлены следующие данные: 7 человек – руководство и ИТР, не занятые выполнением строительных работ; 3 человека – прорабы и ИТР, не занятые выполнением строительных работ; 5 человек – монтажная бригада, занятая монтажом железобетонных конструкций на объекте «Жилой дом в 

<

...>»; 9 человек – строительная бригада, занятая строительными работами на объекте «г.Анжеро-Судженск, жилой дом №49».

Таким образом, работников рабочих специальностей, задействованных на объекте «Жилой дом в 

<

...>», было всего 5, а не 17 (12 рабочих + 5 механизаторов), и они были заняты не на порученных контрагенту работах по благоустройству территории, а на монтажных работах, что соответствует как их квалификации, так и свидетельским показаниям слесаря-монтажника ФИО8, который работал в составе монтажной бригады на данном объекте.

Кроме того, суд учитывает, что привлечение квалифицированных рабочих (монтажники, электрики, сварщики) для выполнения работ, не требующих или требующих меньшей квалификации (земляные, дорожные, бетонные работы) экономически нецелесообразно, материалами дела не подтверждено.

Доводов и доказательств, свидетельствующих о несоответствии фактически учтенного налогоплательщиком размера расходов рыночному уровню не представлено, факт несения расходов подтвержден.

С учетом изложенного оспариваемое решение подлежит признанию недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пени и штрафа по взаимоотношениям общества с ООО «ЕнисейРегионСтрой».

По доводам сторон о процедурных нарушениях судом установлено следующее.

Заявитель указал, что приостановление выездной налоговой на 179 дней противоречит максимальному сроку для исполнения требования и представления документов в рамках ст.93.1 НК РФ; в акте отсутствует информация о направлении поручений об истребовании документов в отношении указанных организаций, также отсутствует информация о проведении инспекцией каких-либо мероприятий налогового контроля в период приостановления выездной налоговой проверки; организации, у которых истребованы документы, не являются непосредственными контрагентами общества. Необоснованное приостановление выездной налоговой проверки привело к нарушению прав и законных интересов заявителя, поскольку за весь период приостановления ему начислены суммы пени.

В соответствии со ст.89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев. Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с п.1 ст.93.1 НК РФ.

Приостановление выездной налоговой проверки по основанию, указанному в пп.1 п.9 ст.89 НК, допускается не более одного раза по каждому лицу, у которого истребуются документы. Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

На основании п.1 ст.93.1 НК должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента), эти документы (информацию). Истребование документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, плательщика страховых взносов, налогового агента), может проводиться также при рассмотрении материалов налоговой проверки на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Решение № 89 о проведении выездной налоговой проверки датировано 18.07.2017.

01.09.2017 инспекцией вынесено решение от 01.09.2017 №112 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки. Основанием послужила необходимость истребования документов (информации) у ООО ТК «Саяны», ООО «АС-Логистика», ООО ТД «УСЭК», ООО «Светотехнический завод Скайлайт», ООО «Марс», ООО «Слава-Синема», ООО «Бронко Плюс» (п.1 ст.93.1 НК РФ).

ООО ТД «УСЭК» являлось прямым контрагентом общества ООО ТД «УСЭК», получив от него оплату 14.06.2016, 04.08.2016 и 24.08.2016 с назначением платежа «за материалы». ООО ТК «Саяны», ООО «AC-Логистика», ООО «Светотехнический завод Скайлайт», ООО «Марс», ООО «Слава-Синема», ООО «Бронко Плюс» являлись контрагентами второго звена, в адрес которых перечислялись денежные средства от ООО «Антлантида-Корс», ООО «Спецтранс», ООО «Контраст».

Положения статей 82, 89, 93, 93.1 НК РФ не содержат оснований для ограничения истребования документов только у контрагентов первого звена и запрета на истребование документов по цепочке сделок у контрагентов второго и последующих звеньев.

Недостаточная полнота отражения в акте проверки и в оспариваемом решении результатов истребования документов у указанных лиц не может рассматриваться как существенное нарушение прав налогоплательщика при том, что соответствующие документы были доступны ему для ознакомления в составе материалов проверки.

Довод общества о приостановлении выездной налоговой проверки на 179 дней, что противоречит максимальному сроку для исполнения требования и представления документов в рамках ст.93.1 НК РФ, является необоснованным, поскольку инспекцией соблюдены ограничения, предусмотренные п.9 ст.89 НК РФ. Нарушения при исчислении пени также не установлены, пеня в соответствии с п.3 ст.75 НК РФ начислена за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога.

В п.14 ст.101 НК РФ в качестве безусловного основания для признания недействительным решения налогового органа предусмотрено существенное нарушение налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в частности, необеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. В соответствии с абзацем 3 п.14 данной статьи основанием для отмены решения налогового органа могут являться также и иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Акт вручен руководителю заявителя ФИО2 05.07.2018, извещение о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 13.07.2018 № 03 на 13.08.2018 вручено заявителю 18.07.2018.

Возражения на акт представлены заявителем в инспекцию 02.08.2018.

Рассмотрение акта, материалов выездной налоговой проверки и представленных обществом возражений, состоялось 13.08.2018 в присутствии ФИО2 и ФИО15 (представителя общества по доверенности), о чем указано в протоколе от 13.08.2018 № 75.

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной налоговой проверки и представленных обществом возражений инспекцией вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 16.08.2018 № 10.

Представитель ООО «Кузбассжилстрой» ФИО15 ознакомлен с документами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается подписью указанного лица в протоколе ознакомления налогоплательщика с материалами, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля от 12.09.2018.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, состоялось 28.09.2018 в присутствии руководителя заявителя ФИО2, о чем указано в протоколе от 28.09.2018 № 97 доп.

Оспариваемое решение принято по результатам рассмотрения материалов, полученных в ходе выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, а также возражений, представленных заявителем.

С учетом изложенного суд не может признать существенным нарушением  вручение налогоплательщику акта проверки на 31 рабочий день позднее установленного срока. Указанное нарушение не влияет на течение срока на направление требования об уплате и принудительное взыскание доначисленных налогов, пени и штрафных санкций.

Налогоплательщик полагал применимой к спорным правоотношениям статью 54.1 НК РФ «Пределы осуществления прав по исчислению налоговой базы и (или) суммы налога, сбора, страховых взносов».

Данная статья введена Федеральным законом от 18.07.2017 N163-ФЗ, п.2 ст.2 которого указывает на ее применение к камеральным налоговым проверкам налоговых деклараций (расчетов), представленных после 19.08.2017, а также к выездным проверкам, назначенным после вступления в силу указанного закона.

Поскольку решение о проведении выездной налоговой проверки заявителя принято 18.07.2017, т.е. до вступления в силу закона от 18.07.2017 N163-ФЗ, то ст.54.1 НК РФ к спорным правоотношениям применению не подлежит.

Общество просило учесть в качестве смягчающих ответственность обстоятельств отсутствие умысла; отсутствие текущей задолженности перед бюджетами всех уровней; налоговую добросовестность; отсутствие отягчающих обстоятельств; совершение правонарушения впервые; тяжелое финансовое положение; отсутствие иных нарушений налогового законодательства.

Инспекция указала, что текущая задолженность у заявителя имеется, в частности по итогам камеральной проверки, руководитель общества в судебном заседании данный факт подтвердил. С октября 2018 года по данным ЕГРЮЛ общество находится в процедуре реорганизации в форме слияния, что может свидетельствовать о намерении уклониться от уплаты доначислений по результатам проверки. Прочие обстоятельства не могут быть расценены в качестве смягчающих ответственность.

Руководитель общества в судебном заседании пояснил, что процедура слияния не реализуется; хозяйственная деятельность обществом не ведется и не предполагается в связи с отсутствием средств для уплаты налоговых доначислений.

С учетом положений статей 112, 114 НК РФ, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 15.07.1999 года N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", а также в Постановлении от 14.07.2005 года N 9-П, п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 года N 57 и обстоятельств рассматриваемого дела суд не находит оснований для снижения размера оспариваемых штрафов.

Поскольку заявителю была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, а налоговый орган освобожден от ее уплаты, вопрос о распределении судебных расходов в части государственной пошлины не рассматривается в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л :

требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово №113 от 28.09.2018 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пени и штрафа.

В остальной части в удовлетворении требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.  

 

Судья                                                                                                          Е.В. Исаенко