РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-163953/23-75-392

г. Москва

31 января 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 января 2024 года

Полный текст решения изготовлен 31 января 2024 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Надеева М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела по заявлению

Акционерного общества «Сити Инвест Банк» (ИНН: 

<

***>)

к Межрегиональной инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 (ИНН: 

<

***>)

о признании недействительным Решения от 11.03.2022 № 03-38/15.1-257 «О  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения»,

при участии: согласно протоколу судебного заседания от 30 января 2024 года.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Сити Инвест Банк» (далее – Заявитель, Банк, Налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 9 (далее – Ответчик, Инспекция, Налоговый орган) о признании недействительным Решения от 11.03.2022 № 03-38/15.1-257 «О  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленных требований по доводам изложенным в отзыве на заявление и пояснениях.

Согласно ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Между тем, судом проверено и установлено, что процессуальный срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, на обращение в суд заявителем соблюден.

Суд, рассмотрев заявленные требования, исследовав и оценив, по правилам ст. 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из заявления и материалов дела, в отношении Банка проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2016 по 31.12.2018. По итогам проверки составлен Акт налоговой проверки от 19.05.2021 № 03-37/15.1-57 и дополнения к Акту налоговой проверки от 29.11.2021 № 03-37/15.1-57 (далее вместе именуемые – Акт).

По результатам рассмотрения Акта, материалов налоговой проверки, письменных возражений Инспекцией вынесено вышеуказанное Решение, согласно которому Банк привлечен к ответственности, предусмотренной пунктами 1, 3 статьи 122, пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ, Кодекс), в виде штрафа в размере 1 779 786 руб., доначислен налог на прибыль организаций в размере 113 844 660 руб., начислены пени в размере 49 393 125 руб. 19 коп., налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации в размере 25 125 790 руб., пени в размере 11 256 353 руб. 94 коп.

Не согласившись с Решением Инспекции, Банк обратился с апелляционной жалобой в Федеральную налоговую службу. Решением ФНС России от 29.05.2023 № БВ-4-9/7618@ апелляционная жалоба Банка оставлена без удовлетворения.

Основанием для доначисления вышеуказанных сумм послужили выводы Инспекции о несоблюдении Банком условий, установленных пунктом 1 статьи 54.1 Кодекса, о нарушении статей 252, 291 Кодекса повлекших занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2016-2018 гг. в результате умышленного искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов) и об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом учете, о неисполнении Банком обязанностей налогового агента (статьи 24, 247, 309, 310 Кодекса) в связи с неудержанием налога у источника выплаты доходов в части перечисления денежных средств ООО «Эллиан» в пользу Danelon Alliance Ltd (BVI), что привело к неуплате налога, и в нарушение положений пункта 3 статьи 250, подпункта 4 пункта 4 статьи 271 Кодекса Банком для целей налогообложения прибыли не учтен доход в виде санкции за нарушение договорных обязательств, подлежащей уплате должником – ЗАО «Элма-Профи» на основании судебного акта, вступившего в законную силу.

В заявлении Банк выражает несогласие с выводами Инспекции, изложенными в Решении о занижении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в результате неправомерного включения в состав внереализационных расходов сумм резервов на возможные потери по ссудной и приравненной к ссудной задолженности, несоразмерных размеру фактически понесенных затрат в отношении задолженности ООО «Дженерал Инвест», приобретенной у ООО «Эллиан», и о несоблюдении Банком пункта 1 статьи 54.1 Кодекса в отношении данной сделки. Банк указывает, что сделка была совершена им на рыночных условиях, резерв создан Банком корректно, в связи с чем налог на прибыль организаций уплачен в размере, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Причиной увеличения стоимости прав требования к ООО «Дженерал Инвест» при уступке прав требования от ООО «Эллиан» к Банку (по сравнению со стоимостью этих же прав требования, приобретенных ранее ООО «Эллиан» у ООО «Геликон» по меньшей стоимости) явилась минимизация рисков кредитора и значительно возросшая вероятность возвратности займа, в виду подписания после даты оформления уступки прав требований от ООО «Геликон» к ООО «Эллиан» пролонгации договора займа с ООО «Дженерал Инвест», поручительства АО «Дека» и иных компаний группы «Дека», заключение договоров залога товарных знаков. ООО «Геликон» и ООО «Эллиан» преследовали деловые цели при осуществлении спорных операций.

Банк не согласен с выводом Инспекции о неисполнении им обязанностей налогового агента по удержанию и перечислению в бюджет налога с экономической выгоды в размере 125 628 948 руб., образовавшейся у подконтрольной организации ООО «Эллиан», по результатам заключения Договора цессии с Банком. Банк считает, что не являлся экономическим источником выплаты для иностранной компании и не может являться налоговым агентом, так как рассматриваемые платежи представляли собой расчеты между клиентом Банка ООО «Эллиан» и юридическим лицом-нерезидентом (Danelon Alliance Ltd (BVI)).

По сделке с ООО «Элма-Профи» Банк не согласен с выводами Инспекции о занижении внереализационного дохода и считает, что Инспекция должна была начислить резерв по сомнительным долгам в рамках статьи 266 Кодекса.

Банк в заявлении приводит доводы о том, что при вынесении оспариваемого Решения Инспекция не выявила обстоятельства, смягчающие ответственность Банка за совершение налогового правонарушения и просит Суд снизить размер штрафа более чем в два раза и учесть обстоятельства, смягчающие ответственность.

Приведённые Банком доводы подлежат отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54.1 Кодекса не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Согласно пункту 1 статьи 292 Кодекса в целях главы 25 Кодекса банки вправе, кроме резервов по сомнительным долгам, предусмотренных статьей 266 Кодекса, создавать резерв на возможные потери по ссудам по ссудной и приравненной к ней задолженности (включая задолженность по межбанковским кредитам и депозитам (далее - резервы на возможные потери по ссудам, РВПС) в порядке, предусмотренном статьей 292 Кодекса.

Суммы отчислений в резервы на возможные потери по ссудам, сформированные в порядке, устанавливаемом Центральным банком Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», признаются расходом с учетом ограничений, предусмотренных статьей 292 Кодекса.

На основании пункта 2 статьи 292 Кодекса суммы отчислений в резерв на возможные потери по ссудам, сформированные с учетом положений пункта 1 статьи - 292 Кодекса, включаются в состав внереализационных расходов в течение отчетного '   (налогового) периода.

В силу пункта 3 статьи 292 Кодекса суммы резервов на возможные потери по   ссудам, отнесенные на расходы банка и не полностью использованные банком в    отчетном (налоговом) периоде на покрытие убытков по безнадежной задолженности по ссудам и задолженности, приравненной к ссудной, могут быть перенесены на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого резерва должна быть скорректирована на сумму остатков резерва предыдущего отчетного (налогового) периода.

В случае, если сумма вновь создаваемого в отчетном (налоговом) периоде резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов банка в последнее число отчетного (налогового) периода.

В случае, если сумма вновь создаваемого резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы банков в последнее число отчетного (налогового) периода.

Банковская деятельность регулируется Федеральным законом от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее – Закон № 395-1).

Согласно статье 1 Закона № 395-1 банк передает денежные средства на условиях платности, срочности и возвратности, а клиент банка осуществляет возврат полученных денежных средств в соответствии с условиями договора.

Статьей 33 Закона № 395-1 предусмотрено, что кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого и движимого имущества, в том числе государственных и иных ценных бумаг, банковскими гарантиями и иными способами, предусмотренными федеральными законами или договором.

При нарушении заемщиком обязательств по договору банк вправе досрочно взыскивать предоставленные кредиты и начисленные по ним проценты, если это предусмотрено договором, а также обращать взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 34 Закона № 395-1 кредитная организация обязана предпринять все предусмотренные законодательством меры для взыскания задолженности (включая проценты) с клиента-должника, которые будут свидетельствовать о невозможности дальнейших действий по возвращению просроченных займов либо исполнительных процедур. Указанная норма является обязательной для кредитных организаций и не предполагает произвольного ее применения.

В соответствии с разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53) установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 Постановления № 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Как указано в. пункте 3 Постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами, целями делового характера.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 5 Постановления № 53 о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в том числе, следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно Определениям Конституционного Суда Российской Федерации от 24.01.2008 № 33-0 и от 05.03.2009 № 468-0, нормы налогового права не предполагают формального подхода при разрешении налоговых споров, так арбитражные суды в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение юридически значимых обстоятельств (факт оказания услуг, реализации товара, наличие иных документов, подтверждающих хозяйственные операции и другие).

В соответствии с Определениями Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-0 и от 04.11.2004 № 324-0 о недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

Оценка   же   добросовестности   налогоплательщика   предполагает   оценку  заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом    недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Как следует из фактических обстоятельств Банком при расчете налоговой базы по налогу на прибыль организаций учтена часть сумм отчислений в резерв на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности (далее – резерв на возможные потери по ссудам, РВПС) налоговый учет которого осуществляется в порядке, установленном статьей 292 Кодекса, в отношении задолженности ООО «Дженерал Инвест», приобретенной у подконтрольного лица - ООО «Эллиан», не осуществляющего реальной предпринимательской деятельности по сделке цессии заключенной в отсутствие разумных экономических причин с целью прикрыть другую сделку цессии с подконтрольной организации ООО «Геликон», что привело к необоснованному искусственному завышению стоимости вложения в приобретенное право требования к ООО «Дженерал Инвест» и завышению учтенного в составе налоговой базы резерва на возможные потери по ссудам.

Выездной налоговой проверкой установлено, что между ООО «Центротранстехмонтаж» (ИНН 

<

***>)  (продавец) и ООО «Дженерал Инвест» (ИНН 

<

***>) (покупатель) 26.11.2012 был заключен договор, согласно которому продавец реализовал акции АО «Дека» (ИНН 

<

***>)  в кол-ве 207 шт.; стоимость акций по соглашению сторон составила 7 518 159,81 долларов США.

Незадолго до заключения сделки, ООО «Центротранстехмонтаж» приобрело акции АО «Дека» (в том же объеме) у иностранной компании Midline Premier Ltd. (В VI) (компания заявлена в списке лиц, под контролем либо значительным влияниемкоторых находится Банк) по договору от 20.11.2012; определенная сторонами стоимость акций составила также 7 518 159,81 долларов США.

ООО «Дженерал Инвест» в целях исполнения обязательств по договору от 26.11.2012       (б/н) привлекло целевое финансирование от ОАО «Гранд Инвест Банк»  в рамках кредитного договора от 26.11.2012 №176/12 в размере, соответствующем стоимости приобретения акций АО «Дека».

В целях погашения обязательств 19.12.2013 ООО «Дженерал Инвест» перед ОАО «Гранд Инвест Банк», возникших в рамках кредитного соглашения от 26.11.2012 № 176/12, заключил с ООО «Геликон» (ИНН 

<

***>) договор займа (далее - Договор займа от 19.12.2013), согласно которому заимодавец ООО «Геликон» предоставил ООО «Дженерал Инвест» (заёмщик) целевой заем в сумме рублевого эквивалента 7 170 000 долларов США (по курсу Банка России на дату выдачи – 236 255 802 руб.); ставка по займу – 12% годовых; дата погашения – 16.12.2014. (т. 13 л.д. 135-142).

Согласно условиям договора займа заёмщик обязан обеспечить поддержание кредитового оборота по расчетному счету заёмщика, открытому в Сити Инвест Банк, ежемесячно в размере не менее 7 000 000 руб., начиная с 01.03.2014 (пункт 4.1.12). В случае несоблюдения указанного условия заимодавец имеет право в одностороннем порядке увеличить размер процентной ставки.

Со стороны заёмщика договор был подписан генеральным директором ФИО2, со стороны ООО «Геликон» - генеральным директором ФИО3 и главным бухгалтером ФИО4

Исполнение обязательств ООО «Дженерал Инвест» по Договору займа от 19.12.2013 обеспечивалось залогом акций АО «Дека» и поручительством ФИО5, ООО «Секьюрити Мейджор», ООО «МД-Консалт» (т. 5 л.д.1-39).

Между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест» заключено Дополнительное соглашение № 1 от 16.12.2016, в соответствии с которым срок возврата денежных средств продлен до 11.12.2017 включительно (причем в отношении обстоятельств пролонгации срока погашения основного долга (в период с 17.12.2014 по 15.12.2016) соответствующее документальное оформление, наличие которого обусловлено практикой делового оборота, отсутствует) (т.15 л.д. 8-13).

Кроме того, компаниями группы «Дека» в 2016 году предоставлены дополнительные обеспечения Договора займа в виде залога акций АО «Дека», исключительных прав компании Mediapoint Ltd (Сейшельские острова) на товарные знаки «НИКОЛА» (сублицензионный договор АО «Дека» и ООО «Дека Спб»), права использования таких исключительных прав Alpetrust Holdings Ltd (Кипр), ООО «Дека», ООО «Дека Спб», а также договорами поручительства с вышеуказанными организациями (т. 14 л.д. 131-150, т. 15 л.д. 1-13).

11.11.2016 между ООО «Геликон» (цедент) и ООО «Эллиан» (ИНН 

<

***>)  (цессионарий) заключен договор уступки требования (цессии) (далее – Договор цессии от 11.11.2016), в соответствии с которым ООО «Геликон» передал ООО «Эллиан» права требования по договору займа от 19.12.2013 б/н, заключённому между ООО «Дженерал Инвест» и ООО «Геликон» (т. 13 л.д. 144-145).

Со стороны ООО «Геликон» договор подписан генеральным директором ФИО6, со стороны ООО «Эллиан» генеральным директором ФИО7

На момент подписания Договора цессии от 11.11.2016 б/н общая сумма просроченной задолженности заёмщика ООО «Дженерал Инвест» по Договору займа от 19.12.2013 б/н составила 6 660 000 долларов США (422 351 226 руб. по курсу Банка России на дату договора), срок погашения займа согласно Договору займа – 16.12.2014 (пункт 1.3. Договора цессии от 11.11.2016).

Пунктом 2.1. Договора цессии от 11.11.2016 установлено, что цена уступаемых прав требования составила 219 450 996 руб. (51,96% от номинальной стоимости).

Согласно пункту 1.1. Договора цессии от 11.11.2016 б/н к цессионарию переходят все права, обеспечивающие исполнение Договора займа от 19.12.2013 б/н (в том числе права требования по договорам, заключенным в обеспечение исполнение Договора займа), а также другие связанные с уступаемым по настоящему договору требованием права, в том числе право на проценты, пени, штрафы, неустойки. Цедент (ООО «Геликон») передает цессионарию (ООО «Эллиан») право на получение процентов по Договору займа, начиная с 01 января 2017 года.

В соответствии с пунктами 3.1. и 3.2. Договора цессии от 11.11.2016 б/н права требования переходят от цедента к цессионарию с момента зачисления денежных средств на расчетный счет цедента, открытый в Банке, при этом, не позднее 30.12.2016 цедент обязан передать цессионарию документы, подтверждающие права требования к ООО «Дженерал Инвест».

Цессионарий ООО «Эллиан» принял обязательство оплатить стоимость прав требования не позднее 30.12.2016 (пункт 2.2. Договора цессии от 11.11.2016).

Между ООО «Эллиан» (цедент) и Банком (цессионарий) заключен 27.12.2016  договор уступки прав требования (цессии) от 27.12.2016 б/н (далее – Договор цессии от 27.12.2016) по Договору займа от 19.12.2013 б/н и дополнительного соглашения от  16.12.2016 № 1 (т. 14л.д.4-5).

Пунктом 1.1. Договора цессии от 27.12.2016 предусмотрено, что уступаемые права (требование) по Договору передаются цедентом цессионарию в том объеме и на тех условиях, которые существуют на дату подписания настоящего договора. К цессионарию переходят все права, обеспечивающие исполнение Договора займа от 19.12.2013 б/н (в том числе права требования по договорам, заключенным в обеспечение исполнение Договора займа), а также другие связанные с уступаемым по настоящему договору требованием права, в том числе право на проценты, пени, штрафы, неустойки. Цедент (ООО «Эллиан») передает цессионарию (Банк) право на получение процентов по Договору займа, начиная с 01 января 2017 года.

На момент подписания Договора цессии от 27.12.2016 сумма задолженности ООО «Дженерал Инвест» по Договору займа от 19.12.2013 составляла 6 660 000 долларов США (405 649 944 руб. по курсу Банка России на дату договора), из которой 6 660 000 долларов США – сумма основного долга (срок погашения - 11.12.2017).

Согласно пункту 2.1. Договора цессии от 27.12.2016 цена уступаемых прав требования составила 405 649 944 руб. (100% от номинальной стоимости).

Согласно условиям Договора цессии от 27.12.2016 Банк (цессионарий) обязан оплатить стоимость прав требования в день подписания договора цессии, то есть 27.12.2016 (пункт 2.2.).

Вышеуказанные договоры цессии однотипны, содержат идентичные или схожие условия (формулировки), а также размер букв (строчные, прописные), виды шрифта (курсив, жирный), параметры страниц, нумерацию абзацев.

Инспекция пояснила, что в относительно короткий промежуток времени цена права требования к ООО «Дженерал Инвест» претерпела существенный рост (практически в два раза в отношении относительного и абсолютного выражения), операции по оплате по Договорам цессии от 11.11.2016 и 27.12.2016 совершены в один день (27.12.2016), при этом стоимость уступаемого права увеличилась на 186 198 948 руб.

Выездной налоговой проверкой установлено, что расчётные операции участников вышеуказанных сделок осуществлялись с использованием счетов, открытых в Банке.

Банком 27.12.2016 во исполнение Договора цессии от 27.12.2016 денежные средства в размере 405 649 966 руб. зачислены на счет ООО «Эллиан», в тот же день ООО «Эллиан» исполнило свои обязательства перед ООО «Геликон» по Договору цессии от 11.11.2016 б/н в размере 219 450 996 руб. (т. 17 л.д. 68-69).

Из анализа документов представленных Банком следует, что 28.12.2016 на следующий день после получения оплаты от ООО «Эллиан» на основании платежного поручения № 441 со счета ООО «Геликон» списаны денежные средства в сумме 124 000 000 руб. в пользу ФИО8 с назначением платежа: «Перечисление денежных средств по договору процентного займа №37/2016 от 28.12.2016 «...»» (т. 29 л.д.34).

ФИО8, является лицом, под значительным влиянием которого в соответствии с МСФО (IAS) 28 находится Банк, является акционером Банка (прямое владение), а также Председателем Совета Директоров Банка (т. 29 л.д. 30-33).

В тот же день 28.12.2016 на корр. счет Банка № 30109840555000000062 (счет НОСТРО), открытый в ПАО «Сбербанк России», поступили денежные средства в сумме 1 335 000 долларов США, что эквивалентно 81 246 364,50 руб. (по курсу ЦБ РФ на 28.12.2016), направленные на размещение в Банке долгосрочного депозита в сумме

1            334 365 USD на имя Гольдфарб М-ны» , при этом в назначении платежа было указано: «FAMILY PAYMENT FROM SON TO MOTHER /INS/SABRRU2P».

В результате совершения при вовлечении ООО «Эллиан» подчиненных друг другу операций по передаче долга ООО «Дженерал Инвест» в пользу Банка, ООО «Эллиан» была получена прибыль в сумме 186 198 948 руб., действительной целью формирования которой был вывод денежных средств из Банка путем искусственного завышения цены прав требования.

Из анализа выписки по счету ООО «Эллиан» открытому в Банке, следует, что денежные средства, полученные от Банка были направлены на следующее:

- 28.12.2016 и 29.12.2016 ООО «Эллиан» приобретена у Банка иностранная валюта (доллары США) (18 817 000 руб., 107 057 617,37 руб. – 67% от общей суммы).

Приобретенная валюта в сумме 2 081 011 долларов США в те же даты выведена за пределы российской юрисдикции на счет иностранной оффшорной компании Danelon Alliance Ltd (BVI), открытый в банке Credit Suisse (Швейцария).

- 10.01.2017 ООО «Эллиан» предоставляет ООО «Сити Инвест Консалт» (ИНН 

<

***>)  заем по договору процентного займа от 10.01.2017 № ДЗ-1 в размере 60 570 000 руб. (33% от общей суммы) (т. 31 л.д. 89).

Из анализа корсчета № 30109840770000472201, открытого в ПАО «Промсвязьбанк» следует (т. 22 л.д. 45-145):

- 28.12.2016 с корреспондентского счета Банка совершена операция по списанию денежных средств в сумме 310 000 долларов США в пользу иностранной оффшорной компании Danelon Alliance Ltd. (BVI) с назначением платежа «CNTR S-D-16 DD 13/12/2016». Денежные средства были переведены на счет компании, открытый в банке Credit Suisse (Швейцария), IB AN СН5504835057086182000;

- 29.12.2016 с корреспондентского счета Банка совершена операция по списанию денежных средств в сумме 1 771 011,04 долларов США в пользу иностранной оффшорной компании Danelon Alliance Ltd. (BVI) с назначением платежа «CNTR S-D-16 DD 13/12/2016». Денежные средства были переведены на счет компании, открытый в банке Credit Suisse (Швейцария), IB AN СН5504835057086182000.

ООО «Эллиан» были исключено из Единого государственного реестра юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) 23.05.2017 на основании решения о ликвидации юридического лица от 15.02.2017 (т. 17 л.д. 57-67).

В отношении перечисления ООО «Эллиан» 10.01.2017 денежных средств в пользу ООО «Сити Инвест Консалт» установлено, что полученные ООО «Сити Инвест Консалт» денежные средства под видом займа в сумме 60 570 000 руб., согласно выписке по счету № 40702810900000003090, также открытому в Банке, в январе 2017 года наряду с заемными средствами, полученными от организации – ООО «Делис» (ИНН 

<

***>), были направлены на приобретение иностранной валюты (евро) в корреспонденции со счетом № 40702978800000003090, открытом в Банке (т. 31 л.д. 90-123).

Соответствующие операции по приобретению иностранной валюты совершены 10.01.2017, 12.01.2017, 13.01.2017, 27.01.2017. Всего на приобретение иностранной валюты ООО «Сити Инвест Консалт» было направлено 141 678 500 руб. (включая полученные от ООО «Эллиан» денежные средства в сумме 60 570 000 руб.).

Выездной налоговой проверкой установлено, что ООО «Сити Инвест Консалт» не исполнял обязательства перед заимодавцем ООО «Эллиан» по договору процентного займа от 10.01.2017 № ДЗ-1, что подтверждается отсутствием в выписке по счету ООО ч   «Эллиан» соответствующих операций по погашению процентов и основного долга до момента исключения ООО «Эллиан» из ЕГРЮЛ (т. 17 л.д. 68-69).

Таким образом, полученные ООО «Эллиан» денежные средства были направлены на  приобретение  у  Банка  иностранной  валюты  (доллары  США)  и  выдачу безвозвратного займа в пользу афиллированной организации – ООО «Сити Инвест Консалт».

В ходе выездной налоговой проверки в целях достоверного установления   обстоятельств последующего движения денежных средств у Банка неоднократно запрашивалась выписка по счету № 40702840500000003431, открытому ООО «Эллиан» (т. 29 л.д. 67-83).

В ответ на многочисленные запросы Инспекции Банк направлял ничем немотивированный отказ в представлении выписки, выразившийся в не исполнении законных требований налогового органа, что послужило основанием для принятия решения о привлечении Банка к ответственности, предусмотренной статьей 135.1 Кодекса (т. 24 л.д. 107-150, т. 25 л.д. 1-100).

Необходимо отметить, что аналогичным образом Банк отказывал в представлении выписок либо предоставлял их выборочно, частично исполнения запросы Инспекции (запрос от 18.10.2021 № 9079 о предоставлении выписок по операциям на счете ООО «Оптима Консалт» (ранее ООО «Сити Инвест Консалт») № 40702978800000003090 за период с 13.12.2016 по 10.06.2019, запрос от 02.11.2021 № 9935 о предоставлении выписок по операциям на счетах ООО «Геликон» №№40702810600000001224, 40702840900000001224 за период с 01.01.2016 по 31.12.2018; запрос от 06.10.2021 № 8750 о предоставлении выписок по операциям на счетах ООО «Оптима Консалт» №№ 40702810000000001109, 40702810900000003090 за период с 01.01.2014 по 31.12.2014; запрос от 06.10.2021 № 8751 о предоставлении выписок по операциям на всех счетах ООО «Эллиан», открытых в Банке, за период с 09.08.2010 по 31.12.2015; запрос от 06.10.2021 № 8752 о предоставлении выписок по операциям на всех счетах ООО «Элма-Профи», открытых в Банке, за период с 14.05.2010 по 31.12.2015; запрос от 08.10.2021 № 8811 о предоставлении выписок по операциям на всех счетах ООО «Геликон», открытых в Банке, за период с 01.01.2013 по 31.12.2013; запрос от 22.10.2021 № 9452 о предоставлении выписок по операциям на счете ООО «Геликон» № 40702810600000001224 за период с 01.01.2013 по 31.12.2013; запрос от 22.10.2021 № 9453 о предоставлении выписок по операциям на счетах ООО «Геликон» №№ 40702840900000001224, 40702810600000001224 за период с 01.01.2016 по 31.12.2018; запрос от 02.11.2021 № 9935 о предоставлении выписок по операциям на счетах ООО «Геликон» №№40702840900000001224,40702810600000001224 за период с 01.01.2016 по 31.12.2018).

Также Банк частично исполнял требования о представлении документов (информации), направленных Инспекцией в рамках статей 93 и 93.1. Кодекса.

Банк обращался в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании недействительными решений Инспекции о привлечении к ответственности по статьям 135.1 и 129.1. Кодекса.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2020 по делу № А40-170640/20-20-3388, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2021 отказано в удовлетворении требований Банка полностью (т. 23 л.д. 92-137).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2021 по делу № А40-85059/21-20-2126, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2021 Банку отказано в удовлетворении требований (т. 23 л.д. 92-137).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.08.2021 по делу № А40-110743/21-75-2218, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2021 отказано в удовлетворении требований Банка полностью (т. 23 л.д. 92-137).

Суды пришли к выводу о правомерности привлечения АО «Сити Инвест Банк» к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 135.1, 129.1 Кодекса.

Поскольку Банком не представлены выписки по счету ООО «Сити Инвест Консалт», Инспекцией определен валютный эквивалент, исходя из курса Банка России на дату совершения конверсионных операций. Как следствие, ООО «Сити Инвест Консалт» приобрело 2 234 997 Евро, (EUR), в том числе: 10.01.2017 659 021 EUR, что эквивалентно 41 592 500 руб.; 12.01.2017 770 000 EUR, что эквивалентно 48 895 000 руб.; 13.01.2017 560 000 EUR, что эквивалентно 35 442 400 руб.; 27.01.2017 245 000 EUR, что эквивалентно 15 748 600 руб.

Из анализа выписок по операциям на корреспондентских счетах Банка, открытых в российских банках, установлено, что в январе 2017 года с корреспондентского счета Банка №30109978155000000062, открытого в ПАО «Сбербанк России» (т. 23 л.д.1-16), были совершены следующие операции по списанию средств:

- 10.01.2017 с корреспондентского счета Банка была совершена операция по списанию денежных средств в сумме 655 000 (EUR) с назначением платежа 

<

- 12.01.2017 с корреспондентского счета Банка была совершена операция по списанию денежных средств в сумме 770 000 EUR с назначением платежа «/INS/SABRRU2P».

- 13.01.2017 с корреспондентского счета Банка была совершена операция по списанию денежных средств в сумме 560 000 EUR с назначением платежа «/INS/SABRRU2P».

- 27.01.2017 с корреспондентского счета Банка была совершена операция по списанию денежных средств в сумме 245 000 EUR с назначением платежа «/INS/SABRRU2P».

Согласно сведениям, содержащимся в SWIFT-сообщениях (формат МТ 202), представленных ПАО «Сбербанк России» в рамках статьи 93.1 Кодекса (ответ от 11.02.2021 № В-2021-0040837), указанные выше денежные средства зачислены на счет Банка, открытый в латвийском банке RIETUMU BANKA, IBAN LV86RTMB0000005164658.

Таким образом, полученная ООО «Эллиан» экономическая выгода (под видом прибыли от переуступки права требования к ООО «Дженерал Инвест») в полном объеме направлена за пределы российской юрисдикции.

Условия договоров цессии и обстоятельства осуществления расчетов внутри одного операционного дня свидетельствуют о целевой направленности передачи права требования в пользу Банка с искусственным вовлечением ООО «Эллиан», призванным придать правовую оправданность завышению затратам Банка на приобретение долга ООО «Дженерал Инвест».

Установленные налоговой проверкой обстоятельства, в их совокупности и взаимной связи, свидетельствуют о том, что при участии подконтрольных Банку лиц (ООО «Геликон» и ООО «Эллиан») были искусственно созданы условия для завышения Банком стоимости вложения в приобретенные права требования к ООО «Дженерал Инвест» и, как следствие, соразмерных сумм отчислений в РВПС для целей налогообложения прибыли.

При этом результатом спорных операций явилось формирование у ООО «Эллиан» прибыли, соответствующей искусственному завышению стоимости долга (48,04%), с которой не уплачен налог.

Инспекция пояснила, что согласно заключению от 27.12.2016 относительно возможности выкупа прав требования по обязательству ООО «Дженерал Инвест» (подписано начальником кредитного отдела Банка ФИО9) финансовое положение ООО «Дженерал Инвест» в соответствии с методикой Банка и Положением о порядке формирования Л кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности (утв. Банком России 26.03.2004 № 254-П) оценено как «плохое»; структура баланса заёмщика признана неудовлетворительной, реальной деятельности заёмщик не ведет, т.е. деятельность ООО «Дженерал Инвест» признана «нереальной»; в заключении указано о том, что в случае принятия положительного решения о выкупе прав и требований по займу (в тексте заключения указано: «по кредиту») у ООО «Эллиан», ссуде должна быть присвоена IV категория качества (т. 13 л.д. 119-134, т. 32 л.д. 1-2, 3-10, 11-20).

Бухгалтерские балансы за 2015-2018 гг., налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, по налогу на прибыль организаций за 2015-2018 гг. ООО «Дженерал Инвест» находятся в т. 33 л.д. 1-151, т. 30 л.д. 1-150, т. 31 л.д. 1- 59.

Согласно указанному Положению IV категория качества (проблемные ссуды) присваивается в случае наличия высокого кредитного риска (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 51% до 100%).

27.12.2016 проведено заседание Правления Банка в присутствии ФИО26 Правления ФИО10, повесткой которого являлось приобретение у ООО «Эллиан» прав требования к ООО «Дженерал Инвест» (т. 29 л.д. 41-42).

Сделка по заключению договора цессии с ООО «Эллиан» была одобрена Председателем Правления Банка ФИО10

Согласно протоколу заседания Правления Банка ФИО10 посчитал возможным заключение договора уступки прав требования (цессии), в том числе, с отнесением планируемой к приобретению ссуды к IV категории качества (высокий кредитный риск) и созданием резерва в размере 70% основного долга. По результатам заседания было решено заключить договор уступки прав требования (цессии) и выкупить права требования у ООО «Эллиан» по Договору займа от 19.12.2013 б/н, заключённому между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест» на предложенных условиях (т. 29 л.д. 41-42).

В 2018 году Банк квалифицировал долг к V (низшей) категории качества (безнадежные ссуды) (т. 32 л.д. 21-34), что означает отсутствие вероятности возврата ссуды в силу неспособности или отказа заемщика выполнять обязательства по ссуде, что обусловливает полное (в размере 100 процентов) обесценение ссуды (пункт 1.7. Положения Банка России от 28.06.2017 № 590-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности» (далее – Положение № 590-П) (действовавшего в спорный период).

Как следует из дополнительного соглашения № 1 от 16.12.2016 к договору займа б/н от 19.12.2013 (далее - дополнительное соглашение) срок погашения займа в размере 6 660 000 долларов США ООО «Дженерал Инвест» - 11.12.2017 года (т. 15 л.д. 8-13).

Согласно условиям дополнительного соглашения (пункт 5.1.) заимодавец вправе потребовать у заёмщика досрочного погашения суммы займа, процентов за время фактического пользования займом, повышенных процентов, пеней и штрафов в случаях, в частности: неуплаты заёмщиком полученной суммы займа, процентов; просрочки заёмщиком выплаты процентов за пользование займом более чем на 10 календарных дней; несоответствия финансового положения заёмщика/залогодателя/поручителя требованиям заимодавца, при условии, что у заимодавца появляются существенные сомнения в способности заёмщика вернуть заем в срок.

Как установлено выездной налоговой проверкой обслуживание основного долга ООО «Дженерал Инвест» заключавшимся в погашении со стороны заемщика и солидарных должников (ООО «Секьюрити Мейджор», АО «Дека») на ежемесячной основе текущих процентов прекращено в декабре 2018г. При чем за весь период такого обслуживания исполнение обязательств ООО «Дженерал Инвест» в части основного долга (6 600 000 долларов США) не производилось, пролонгация срока погашения основного долга не осуществлялась.

Согласно пункту 1 статьи 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя).

Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства (пункт 1 статьи 348 ГК РФ).

При нарушении заемщиком обязательств по договору банк вправе досрочно взыскивать предоставленные кредиты и начисленные по ним проценты, если это предусмотрено договором, а также обращать взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном федеральным законом (статья 33 Закона № 395-1).

В силу статьи 34 Закона № 395-1 кредитная организация обязана предпринять все предусмотренные законодательством меры для взыскания задолженности (включая проценты) с клиента-должника, которые будут свидетельствовать о невозможности дальнейших действий по возвращению просроченных займов либо исполнительных процедур. Указанная норма является обязательной для кредитных организаций и не предполагает произвольного ее применения.

Вместе с тем Банк не предпринимал никаких действий по взысканию задолженности, процентов, в том числе досрочного истребования у заемщика возврата денежных средств, процентов. Банк не обращался к поручителям, не обращал взыскание на заложенное имущество. Доказательств обратного Суду не представлено.

Из анализа выписки по счету ООО «Дженерал Инвест», открытому в Банке следует, что с февраля 2018 года заёмщик хозяйственную деятельность не осуществлял (в феврале 2018 осуществлено 2 операции по перечислению заработной платы ФИО11 по 10 тыс. руб. (20.02.2018 и 26.02.2018), о чем не мог не знать Банк, учитывая, что расчётный счет заёмщика открыт только в Банке (т. 31 л.д.60-88).

Только в марте 2019 года Банк обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ООО «Дженерал Инвест» несостоятельным (банкротом), а также о включении требований в реестр требований кредиторов .

Такое поведение Банка противоречит практике делового оборота в банковской сфере и свидетельствует об отсутствии у Банка заинтересованность в возврате средств заёмщиком ООО «Дженерал Инвест».

Аналогичные выводы отражены в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 05.09.2023 по делу № А40-180280/22.

Инспекция указала, что такое поведение Банка возможно только при наличии доверительных отношений между заемщиком и заимодавцем, в том числе вследствие их аффилированности (Определения Верховного Суда Российской Федерации от 14.02.2019 по делу № А40-122605/2017, от 26.11.2018 по делу № А40-76551/2014, постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.09.2019 по делу № А40-175789/2018, постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2019 по делу № А62-4766/2014).

Выездной налоговой проверкой установлено, что ООО «Геликон», ООО «Эллиан», АО «Сити Инвест Банк», ООО «Сити Инвест Консалт», ООО «Сити Гласе» являются взаимозависимыми лицами.

Согласно списку лиц, под контролем либо значительным влиянием которых находится Банк, размещенному на сайте Банка России (в период 2019г.) (т. 29 л.д. 30-33):

- ФИО12, является лицом, под значительным влиянием которого в соответствии с критериями МСФО (IAS) 28 находится Банк, доля участия 21,985%. АО «Сити Инвест Банк» является номинальным держателем акций АО «Сити Инвест Банк» в интересах ФИО12 ФИО12 и ФИО13 образуют одну группу лиц в соответствии со следующими признаками, установленными ч.1 ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции»; по п.7 ч.1 ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции» в группу включены: ФИО12 и ФИО13., как зять и теща. Доля группы лиц: 21,985% к уставному капиталу (совокупный процент голосов к общему количеству голосующих акций Банка – 21,985%).

- ФИО14, является лицом, под значительным влиянием которого в соответствии с критериями МСФО (IAS) 28 находится банк (член Совета директоров), доля участия 19,503%. АО «Сити Инвест Банк» является номинальным держателем акций АО «Сити Инвест Банк» в интересах ФИО14

- ФИО10, является лицом, под значительным влиянием которого в соответствии с критериями МСФО (IAS) 28 находится банк (Председатель Правления Банка, осуществляет руководство текущей деятельностью Банка, член Совета директоров). АО «Сити Инвест Банк» является номинальным держателем акций АО «Сити Инвест Банк» в интересах ФИО10. ФИО15 и ФИО10 образуют одну группу лиц в соответствии со следующими признаками, установленными ч.1 ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции»: по п. 7 ч. 1 ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции» в группу включены: ФИО10 и ФИО15, как муж и жена. Доля группы лиц: 14,193% к уставному капиталу (совокупный процент голосов к общему количеству голосующих акций Банка – 14,193%).

- ООО «Нева-Лизинг» доля участия 9,97%. ФИО16 (Hoareau Mary Jane), является владельцем 100% голосующих акций «ЮНИТРЕЙД ЭДВАНС ЛТД.». «ЮНИТРЕЙД ЭДВАНС ЛТД.» (UNITRADE ADVANCE LTD.) является владельцем 100% голосующих долей ООО «Нева-Лизинг». АО «Сити Инвест Банк» является номинальным держателем акций АО «Сити Инвест Банк» в интересах ООО «Нева-Лизинг».

- ООО «Сити Гласе» доля участия 9,4%. ФИО17 Жаклин (Jean Amanda Tamara Jacqueline), является владельцем 100% голосующих акций «ЮВЕНТ ПАРТНЕРС ЛИМИТЕД» (WENT PARTNERS LIMITED). «ЮВЕНТ ПАРТНЕРС ЛИМИТЕД» (UVENT PARTNERS LIMITED) является владельцем 99,9941% голосующих долей ООО «Сити Гласе». ФИО18 является участником-миноритарием, владеющим 0,0006% голосующих долей ООО «Сити Гласе». ООО «Веста Плюс» является участником-миноритарием, владеющим 0,0053% голосующих долей ООО «Сити Гласе». АО «Сити Инвест Банк» является номинальным держателем акций АО «Сити Инвест Банк» в интересах ООО «Сити Гласе».

- ООО «Сити Гласе» ФИО19, «ЮВЕНТ ПАРТНЕРС ЛИМИТЕД», ФИО17 Жаклин образуют одну группу лиц в соответствии со следующими признаками, установленными ч.1 ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции»: - по п. 2 ч. 1 ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции» в группу включены: ООО «Сити Гласе» и ФИО19, поскольку ФИО19 осуществляет функции единоличного исполнительного органа ООО «Сити Гласе». - по п.1 ч.1 ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции» в группу включены: ФИО17 Жаклин и «ЮВЕНТ ПАРТНЕРС ЛИМИТЕД», поскольку ФИО17 Жаклин имеет более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции в уставном капитале «ЮВЕНТ ПАРТНЕРС ЛИМИТЕД»; ООО «Сити Гласе» и «ЮВЕНТ ПАРТНЕРС ЛИМИТЕД», поскольку «ЮВЕНТ ПАРТНЕРС ЛИМИТЕД» имеет более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие доли в уставном капитале ООО «Сити Гласе»; Доля группы лиц: 9,4% к уставному капиталу (совокупный процент голосов к общему количеству голосующих акций Банка - 9,4%),

- ООО «Альтмарк» доля участия 8,239%. ФИО19, является лицом, под значительным влиянием которого в соответствии с критериями МСФО (IAS) 28 находится Банк (член Совета директоров). ФИО19 является владельцем 7,4153% голосующих долей ООО «Альтмарк». ООО «Веста» является владельцем 92,5847% голосующих долей ООО «Альтмарк». ФИО18 осуществляет функции единоличного исполнительного органа ООО «Веста». ООО «Веста Плюс» является единственным участником ООО «Веста». ООО «Сити Гласе», акционер банка, владеет 10% голосующих долей ООО «Веста Плюс». «ЮВЕНТ ПАРТНЕРС ЛИМИТЕД» (UVENT PARTNERS LIMITED) является владельцем 99,9941% голосующих долей ООО «Сити Гласе». ФИО18 является участником -миноритарием, владеющим 0,000 6 % голосующих долей ООО «Сити Гласе». ООО «Веста Плюс» является участником -миноритарием, владеющим 0,0053 % голосующих долей ООО «Сити Гласе». ФИО17 Жаклин (Jean Amanda Tamara Jacqueline), является владельцем 100% голосующих акций «ЮВЕНТ ПАРТНЕРС ЛИМИТЕД» (UVENT PARTNERS LIMITED). ФИО20 является владельцем 45% голосующих долей ООО «Веста Плюс». ФИО15 является владельцем 11% голосующих долей ООО «Веста Плюс». ООО «Нева -Лизинг», акционер Банка, владеет 15% голосующих долей ООО «Веста Плюс». «ЮНИТРЕЙД ЭДВАНС ЛТД.» (UNITRADE ADVANCE LTD.) является владельцем 100% голосующих долей ООО «Нева -Лизинг». ФИО16 (Hoareau Mary Jane) является владельцем 100% голосующих акций «ЮНИТРЕЙД ЭДВАНС ЛТД.». ФИО13 является владельцем 19% голосующих долей ООО «Веста Плюс». АО «Сити Инвест Банк» является номинальным держателем акций АО «Сити Инвест Банк» в интересах ООО «Альтмарк».

- ООО «Форум» доля участия – 7,872%. ФИО21 является владельцем 38% голосующих долей ООО «Аспект». ООО «Аспект» владеет долей в размере 90,1737% голосующих долей ООО «Форум». ООО «Форум» является владельцем 45% голосующих долей ООО «Аспект». ФИО13 является владельцем 9,8263% голосующих долей ООО «Форум». ООО «Нева-Лизинг», акционер Банка владеет 17%» голосующих долей ООО «Аспект». «ЮНИТРЕЙД ЭДВАНС ЛТД.» (UNITRADE ADVANCE LTD.) является владельцем 100% голосующих долей ООО «Нева-Лизинг». ФИО16 (Hoareau Mary Jane) является владельцем 100% голосующих акций «ЮНИТРЕЙД ЭДВАНС ЛТД.». АО «Сити Инвест Банк» является номинальным держателем акций АО «Сити Инвест Банк» в интересах ООО «Форум».

- ООО «Балтком Санкт-Петербург» доля участия – 6,71%. ФИО22 (Pouponneau Pamela Natasha) является владельцем 100% голосующих акций «МИДЛАЙН ПРЕМЬЕР ЛТД.». «МИДЛАЙН ПРЕМЬЕР ЛТД.» (MIDLINE PREMIER LTD.) является владельцем 81% голосующих долей ООО «АДЭКС». ООО «АДЭКС» является владельцем 99,9998% голосующих долей ООО «Балтком Санкт-Петербург» ФИО23 является участником-миноритарием, владеющим 0,0002% голосующих долей ООО «Балтком Санкт-Петербург». ООО «Балтком Санкт-Петербург» является владельцем 19% голосующих долей ООО «АДЭКС». АО «Сити Инвест Банк» является номинальным держателем акций АО «Сити Инвест Банк» в интересах ООО «Балтком Санкт-Петербург».

- ФИО8, является лицом, под значительным влиянием которого в соответствии с критериями МСФО (IAS) 28 находится банк (Председатель Совета директоров), доля участия – 2,081%». АО «Сити Инвест Банк» является номинальным дерлштелем акций АО «Сити Инвест Банк» в интересах ФИО8

- АО «Сити Инвест Банк» является номинальным держателем 0,000005% акций АО «Сити Инвест Банк» в интересах акционеров-миноритариев.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ 100% долей в уставном капитале ООО «Геликон» принадлежит ООО «АДЭКС», генеральным директором которого является ФИО24 – мать члена совета директоров Банка ФИО14

ФИО14, является лицом, под значительным влиянием которого в соответствии с критериями МСФО (IAS) 28 находится Банк, член Совета Директоров и один из акционеров Банка (доля участия – 19,5%) (т. 12 л.д. 71-79, т. 11 л.д. 103-109, т. 10 л.д. 59).

Одним из учредителей ООО «АДЭКС» является ООО «Балтком Санкт-Петербург» - акционер Банка (доля участия 6,71%). Согласно Списку лиц, под контролем либо значительным влиянием которых находится Банк ФИО22 являются владельцем 100 % голосующих акций «МИДЛАИН ПРЕМЬЕР ЛТД» (Midline Premier Ltd). Указанная иностранная компания является владельцем 81% голосующих долей ООО «АДЭКС». (Midline Premier Ltd 20.11.2012 продала акции АО «Дека» ООО «Центротранстехмонтаж» по договору от 20.12.2012 б/н, которые спустя несколько дней были приобретены ООО «Дженерал Инвест», подробно описано на стр. 6-9 настоящих объяснений по делу).

Руководителем ООО «Балтком Санкт-Петербург» заявлен ФИО23, который являются участником-миноритарием, владеющим 0,0002% голосующих долей ООО «АДЭКС» (т. 11 л.д. 78-87).

ООО «Балтком Санкт-Петербург» является владельцем 19% голосующих долей ООО «АДЭКС».

Учредителем ООО «Эллиан» в период 2010 -2017 годы являлся ФИО19 (50%), он же является лицом, под значительным влиянием которого в соответствии с критериями МСФО (IAS) 28 находится Банк, член Совета Директоров (т. 11 л.д. 96-102, т. 10 л.д. 59). ФИО19 является генеральным директором ООО «Сити Гласе» (акционер Банка, доля участия 9,4%).

Согласно списку лиц, под контролем либо значительным влиянием которых находится Банк, размещенному на сайте Банка России, ООО «АДЭКС» владеет акциями АО «Сити Инвест Банк» через ООО «Балтком Санкт-Петербург», которое принадлежит ООО «АДЭКС» на 99,9%.

Также обстоятельства аффилированности подтверждены арбитражными судами в рамках рассмотрения заявлений Банка о включении в реестр требования кредиторов АО «Дека» и ООО «Дженерал Инвест» (дело № А40-66761/2019, дело № А44-1127/2019).(т. 26 л.д. 16-150, т. 27 л.д. 1-104).

В отношении ООО «Геликон» Инспекцией установлено следующее.

ООО «Геликон» зарегистрировано в качестве юридического лица 28.06.2002, уставный капитал 10 000 руб. Учредителем с 29.10.2009 по настоящее время является ООО «АДЭКС», доля участия 100%. Руководителем с 22.05.2005 является ФИО3(т. 12 л.д. 71-79).

В период с 12.03.2002 по 13.12.2007 учредителем являлся ФИО25 отец ФИО8 (один из акционеров Банка, Председатель Совета Директоров Банка), с 14.12.2007 по 28.10.2009 ООО «Сити Инвест Консалт» (доля -100%). Руководителем с 12.03.2003 по 21.06.2005 являлся ФИО25 (т. 10 л.д. 59).

ФИО3 с 21.06.2005 согласно справкам по форме 2-НДФЛ в 2005-2009гг. и в 2019-2020 гг. одновременно осуществлял трудовую деятельность в ООО «Геликон» и ООО «Сити Гласе», в 2019-2020 гг. также осуществлял трудовую деятельность в ООО «Веста» (ИНН 

<

***>) организации обладающей признаками аффилированности по отношению к Банку (т. 12 л.д. 120, 125, 130, 132, 134, 135-137, 139-150, т. 13 л.д. 1-23, 24-60).

ООО «Геликон» являлось участником ООО «Эллиан» с 04.12.2009 (с даты учреждения) по 25.07.2010 (доля участия – 19%), ООО «Неополис» (ИНН 

<

***>) с 20.12.2017 (с даты учреждения) (доля участия – 32%) (т. 11 л.д. 96-102, л.д. 26-46).

Указанные организации обладают признаками аффилированности по отношению к Банку.

Согласно сведениям по форме 2-НДФЛ представленным в налоговый орган за 2013-2015 гг. в штате ООО «Геликон» состояло 2 сотрудника, в 2016-2017 гг. - 5 сотрудников, в 2018г.- 4 (т. 12 л.д. 117-138, т. 13 л.д. 24-60).

Согласно Протоколу осмотра объекта недвижимости от 03.12.2018 № 2193, составленного Межрайонной ИФНС России № 8 по Санкт-Петербургу, ООО «Геликон» по юридическому адресу: Санкт-Петербург, набережная Обводного Канала, д. 118А, литер X, пом. ЗН, офис 94 не обнаружено, указанный юридический адрес по которому зарегистрировано ООО «Геликон» признан недостоверным (т. 12 л.д. 84-85).

Согласно Протоколу осмотра объекта недвижимости от 23.07.2019 № 1471, составленного Межрайонной ИФНС России № 8 по Санкт-Петербургу, ООО «Геликон» по юридическому адресу: «

<

...>, литер X, пом. ЗН, офис 94» не обнаружено, указанный адрес по которому зарегистрировано ООО «Геликон» признан недостоверным (т. 12 л.д. 84-85).

Из протокола осмотра следует, что: «по указанному адресу в ЕГРЮЛ адресу организация не обнаружена. В помещении ведется ремонт (произошла аварийная ситуация). Никаких юридических лиц не обнаружено. В осматриваемом помещении ООО «Геликон» не обнаружен. Сведения об адресе в ЕГРЮЛ не достоверны».

Контактные телефона Общества: 

<

***>, 

<

***>.

Выездной налоговой проверкой также установлено, что ООО «Геликон» в справках 2-НДФЛ за 2013-2017 гг. заявлен номер телефона 

<

***>. Согласно ответу оператора связи-АО «Северен - Телеком» (вх. от 16.02.2021): «номер + 7-812-347-78-09 в запрашиваемый период с 01.01.2013 по 31.12.2016 предоставлялся абоненту ООО «Сити Гласе» ИНН 

<

***> по Договору № 794 от 01.02.2005 г. Адрес предоставления услуги: 

<

...>, лит. А» (т. 13 л.д. 61-90).

Из анализа сведений ЕГРЮЛ в отношении ООО «Сити Гласе» установлено, что с 15.03.2002 генеральным директором указанного Общества является ФИО19 (один из акционеров Банка; входит в состав Совета Директоров Банка) (т. 12 л.д. 23-41).

ООО «Сити Гласе» было зарегистрировано по адресу, указанному АО «Северен -Телеком», в период с 10.02.2003 по 09.03.2021.

Согласно сведениям ЕГРЮЛ в период с 14.06.2013 по 13.07.2018 ООО «Геликон» зарегистрировано по юридическому адресу: Санкт-Петербург, ул. Дегтярёва д. 2, к. 3, литер А, который совпадает с юридическим адресом ООО «Сити Гласе» (т. 12 л.д. 71-79, 23-41).

Номер телефона 

<

***> согласно сведениям информационного ресурса СПАРК заявлен в качестве контактного номера телефона ООО «Балтком Санкт-Петербург» и ООО «Сити Инвест Консалт», а также указан в справках 2-НДФЛ ООО «Сити Инвест Консалт» (т. 13 л.д. 91-105, т. 12 л.д. 88-110).

ООО «АДЭКС», ООО «Балтком Санкт-Петербург», ООО «Сити Гласе» являются аффилированными как между собой, так и по отношению к Банку; указанное определено согласно списку лиц, под контролем либо значительным влиянием которых находится Банк, раскрытому на сайте Банка России в открытом доступе.

В отношении ООО «Эллиан» Инспекцией установлено, что данная организация зарегистрирована в качестве юридического лица 04.12.2009. уставный капитал - 10 000 руб. 23.05.2017 исключена из ЕГРЮЛ в результате добровольной ликвидации (т. 11 л.д. 96-102).

Учредителями в период с 04.12.2009 по 25.07.2010 являлись ООО «Геликон» (доля участия - 19%), ФИО7 (доля участия - 40%), ФИО19 (доля участия - 41%) (т. 11 л.д. 96-102).

С 26.07.2020 по дату исключения из ЕГРЮЛ учредителями являлись: ФИО7 (доля участия – 50%), ФИО19 (доля участия – 50%). Руководителем являлась ФИО7 (т. 11 л.д. 96-102).

ООО «Эллиан» являлось участником ООО «Сити Гласе» (доля участия с 27.01.2010 по 13.07.2010 составляла 40,46%, с 13.07.2010 – 0,77%) (т. 12 л.д. 23-41, т. 10 л.д. 130-142).

ООО «Сити Гласе» владело долей в уставном капитале ООО «Веста Плюс» (ИНН 

<

***>) в размере 10%, которое, в свою очередь, является единственным участником ООО «Веста» (ИНН 

<

***>) – владельца 98% и 92,5847% долей ООО «Сити Инвест Консалт» и ООО «Альтмарк» соответственно (т. 12 л.д. 23-41, т. 10 л.д. 130-149, т.11 л.д. 56-70, 110-138).

Супруга ФИО26 Правления Банка ФИО10 - ФИО15 является владельцем 11% долей ООО «Веста Плюс» с 2016г. (т. 10 л.д. 130-142, т. 29л.д. 39-40).

ООО «Эллиан» справки по форме 2-НДФЛ за период 2009г., 2012-2017гг. в налоговый орган не представлялись. За 2010-2011г.г. были представлены справки по форме 2-НДФЛ только на ФИО7 (т. 12 л.д. 111-116).

ФИО7 осуществляла трудовую деятельность в ООО «Сити Инвест Консалт», организации обладающей признаками аффилированности с Банком.

Из анализа банковской выписки ООО «Эллиан» за период с 01.01.2016 по дату ликвидации установлено, что единственными операциями являлись приобретение с одновременной передачей прав требования к ООО «Дженерал Инвест», а предоставленный 29.12.2016 ООО «Эллиан» в пользу ООО «Сити Инвест Консалт» заём не обслуживался и не был возращен последним до момента ликвидации ООО «Эллиан» (т. 17 л.д. 68-69, т. 31 л.д. 89).

ООО «Эллиан» в 2009-2016гг. представляло нулевые налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость. Бухгалтерская отчетность приведена в т. 20 л.д. 2-85.

По налогу на прибыль организаций за 2010-2017гг. представлены нулевые налоговые декларации (т. 20 л.д. 86-147, т. 21 л.д. 29-53, 76-88, 113-150, т. 22 л.д 1-7, 20-28).

В налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2016 год заявлена прибыль в размере 56 424 руб., что несоразмерно финансовому результату, полученному от переуступки Банку прав требования к ООО «Дженерал Инвест» (т. 20 л.д. 116-147).

Прибыль согласно расчету определена исходя из внереализационных доходов в размере 186 632 277 руб. уменьшенных на величину заявленных внереализационных расходов в размере 186 575 853 руб. Причем из анализа выписки по счету, открытому в Банке, следует, что ООО «Эллиан» в 2016-2017гг. не совершались операции, свидетельствующие о реальном несении издержек в объеме, заявленном в налоговой декларации в качестве внереализационных расходов, по сути нивелирующих налогооблагаемый доход (т.17 л.д. 68-69, т. 31 л.д. 89).

Таким образом налог на прибыль организаций с полученного ООО «Эллиан» положительного финансового результата от переуступки прав требования к ООО «Дженерал Инвест» не поступил в соответствующие бюджеты Российской Федерации. Указанное свидетельствует о том, что ООО «Эллиан» реальную предпринимательскую деятельность не осуществляло.

Вышеизложенные факты, структура владения ООО «Эллиан» свидетельствуют о том, что указанная организация не осуществляла реальной предпринимательской деятельности и не исполняла налоговые обязательства, в том числе, по спорной сделке цессии, оформленной от имени ООО «Эллиан».

При этом наличие в отношении ФИО7 признаков «массового» учредителя, а также наличие в структуре владения ООО «Эллиан» лица, одновременно являющегося акционером Банка и входящего в состав наблюдательного совета последнего, определяет степень влияния со стороны ФИО19 на процессуальное, корпоративное (и т.п.) поведение сторон - участников сделок цессии.

В отношении ООО «Сити Инвест Консалт» Инспекцией установлено, что организация зарегистрирована в качестве юридического лица 24.05.2002, уставный капитал 10 000 руб. (т. 11 л.д. 56-70).

Участниками Общества являлись: с 22.08.2002 по 29.01.2003 – ФИО27 (доля участия в УК – 100%); с 30.01.2003 по 08.07.2003 –ФИО27 (доля участия в УК – 95%); ФИО28 (доля участия в УК – 5%); с 09.07.2003 по 27.03.2008: ООО «Профит» (доля участия в УК – 95%); с 09.07.2003 по 30.09.2009 - ФИО28 (доля участия в УК – 5%); с 28.03.2009 по 18.11.2012: ООО «Веста» (доля участия в УК – 95%); с 01.10.2009 по 18.11.2012: ФИО28 (доля участия в УК – 5%); с 19.11.2012 по 24.04.2017: ООО «Веста» (доля участия в УК – 98%); с 19.11.2012 по 24.04.2017: ФИО29 (доля участия в УК – 2%); с 19.11.2012: ООО «Веста» (доля участия в УК – 98%); с 24.04.2017: ФИО29 (доля участия в УК – 2%) (т. 11 л.д. 56-70).

Руководителями Общества являлись: с 22.08.2002 по 04.05.2005 – ФИО28; с-05.05.2005 по 14.06.2005 – ФИО30.; с 15.06.2005 по 07.02.2006 – ФИО31; с 08.02.2006 по 11.10.2007 – ФИО32; с 12.10.2007 по 27.09.2010 – ФИО33; с 28.09.2010 по 02.10.2013 – ФИО34; с 03.12.2013 – ФИО35 (т. 11 л.д. 56-70).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ ООО «Сити Инвест Консалт» в разные периоды времени (применительно к 2002-2021 гг.) было заявлено в качестве учредителя и (или) участника, в том числе, в ООО «Геликон» и ООО «Веста Плюс» (ИНН 

<

***>) (т. 12 л.д. 71-79, т. 10 л.д. 130-142).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ в отношении основного участника ООО «Сити Инвест Консалт» - ООО «Веста» в период, приходящийся на конец 2016 года, в качестве единственного участника было заявлено ООО «Веста Плюс» (ИНН 

<

***>) (т. 10 л.д. 143-149).

Участниками ООО «Веста плюс» применительно к периоду совершения сделок являлись:

- ФИО20.(доля участия – 45%), один из акционеров Банка;

- ФИО15 (доля участия – 11%) супруга ФИО26 Правления Банка, одного из акционеров Банка ФИО10;

- ФИО13 (доля участия – 19%), один из акционеров Банка, приходится родственником одного из акционеров Банка - ФИО12;

- ООО «Нева Лизинг» (доля участия – 15%), акционер Банка;

- ООО «Сити Гласе» (доля участия – 10%), один из акционеров Банка определяющий косвенное участие в Банке ФИО20

ООО «Сити Инвест Консалт» зарегистрировано по адресу: Санкт-Петербург, ул. Дягтярёва, д. 2 к. 3 литер А. По данному адресу также зарегистрированы ООО «Геликон», ООО «Сити Гласе» (т. 11 л.д. 56-70).

Таким образом установленные выездной налоговой проверкой обстоятельства в совокупности, в частности: идентичность контактных данных и регистрационных данных; совмещение трудовой деятельности руководителями и (или) владельцами компаний, участвующих в сделках, одновременно с деятельностью в компаниях, имеющих признаки аффилированности по отношению к Банку; обстоятельства в отношении прямого и (или) косвенного участия (включая родственные связи), структура которого определяет наличие подверженности влиянию со стороны лиц, контролирующих Банк; показания свидетелей, в том числе, в отношении обстоятельств заключения договора займа от 19.12.2013 (б/н) и взаимодействия с представителями ООО «Геликон» свидетельствуют о наличии признаков аффилированности между группой организаций, в состав которой входят участники двух сделок цессии: Банк, ООО «Эллиан», ООО «Геликон», а также лица, участвующие в распределении денежных средств, оставшихся на счете у ООО «Эллиан» после переуступки долга Банку, в частности: ООО «Сити Инвест Консалт».

В Приложении № 7 к Акту проверки (т. 10 л.д. 59) представлена блок-схема, отражающая корпоративное участие и структуру владения в отношении участников сделок цессии (ООО «Геликон, ООО «Эллиан», Банк) и иных связанных лиц, входящих наряду с Банком в одну группу; блок-схема актуальна для периода, приходящегося на конец 2016 года, а также на даты заключения и исполнения сделок цессии. Указанная схема явным образом определяет наличие признаков аффилированности и (или) взаимозависимости участвующих в спорных сделках цессии лиц (Банк, ООО «Геликон», ООО «Эллиан») на момент заключения и исполнения, также в отношении таких лиц определяется подверженность значительному влиянию и (или) контролю со стороны основных акционеров Банка, в частности: ФИО14, ФИО19, ФИО10, ФИО12, входящих в состав Совета Директоров Банка, а также, согласно штатному расписанию со штатной расстановкой Банка, одновременно осуществляющих трудовую деятельность в Банке на позициях, относящихся к руководству (Правлению) Банка (за исключением ФИО19).

Обстоятельства аффилированности лиц подтверждены арбитражными судами в рамках рассмотрения заявлений Банка о включении в реестр требования кредиторов АО «Дека» и ООО «Дженерал Инвест» (дело № А40-66761/2019 и дело № А44-1127/2019) (т.26 л.д. 9-149-150, т. 27 л.д. 1-104).

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 28.01.2021 по делу № А40-66761/19 суд пришел к выводу о том, что отказ общества «Сити Инвест Банк» после наступления срока возврата займа – 11.12.2017 от каких-либо мер, направленных на реальное взыскание денежных средств, не обращение взыскание на заложенное имущество, свидетельствует о неразумном, недобросовестном поведении, которое обусловлено наличием аффилированности между ООО «Дженерал Инвест» и Банком.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 03.08.2021 по делу № А40-66761/19 Судом сделан вывод о том, что между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест» складывались отношения, не характерные для независимых участников оборота, результатом которых было формирование внешне заемных требований, которые используются для противопоставления их независимым кредиторам (т. 31 л.д. 130-139).

Судами по делу № А40-66761/19 установлено, что ООО «Дженерал Инвест» является мажоритарным акционером АО «Дека», акции АО «Дека» для ООО «Дженерал Инвест» являются единственным существенным активом. Начиная с февраля 2018 года группа компаний, в которую входит ООО «Геликон», осуществляла ; прямой бенефициарный контроль над ООО «Дженерал Инвест» и другими компаниями .группы компаний «Дека», что было использовано в недобросовестных целях - для вывода активов и инициирования контролируемого банкротства группы.

Суды пришли к выводу о том, что Банк использовал наличие задолженности по договором займа для получения корпоративного контроля над должником - ООО «Дженерал Инвест», эксплуатации его бизнеса в своих интересах для извлечения прибыли для своих аффилированных лиц, поскольку единственным существенным активом ООО «Дженерал Инвест» является мажоритарный пакет акций АО «Дека», то действия группы, которые повлекли неплатежеспособность АО «Дека» привели к аналогичным последствиям для ООО «Дженерал Инвест».

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2021 по делу № А40-66761/19 (т. 31 л.д. 130-139) суд пришел к следующим выводам: «Согласно списку лиц, под контролем или значительным влиянием которых находится АО «Сити Инвест Банк», размещенному на сайте ЦБ РФ, ООО «АДЭКС» владеет акциями АО «Сити Инвест Банк» через ООО «Балтком Санкт-Петербург», которое принадлежит ООО «АДЭКС» на 99,9998%.

В свою очередь ООО «АДЭКС» является единственным 100% участником ООО «Геликон» с 2009 года.

До апреля 2019 года генеральным директором ООО «АДЭКС» являлась ФИО24, мать члена совета директоров и крупнейшего акционера АО «Сити Инвест Банк» ФИО14

Более очевидно связь ООО «АДЭКС», ФИО14 и АО «Сити Инвест Банк» следует из списка лиц, под контролем или значительным влиянием которых находится АО «Сити Инвест Банк» от 26.02.2019, который содержит данные до смены генерального директора ООО «АДЭКС».

Так, из указанного списка по состоянию на 26.02.2019 следует, что ФИО14, является лицом, под значительным влиянием которого в соответствии с критериями МСФО (IAS) 28 находится банк (член Совета директоров). АО «Сити Инвест Банк» является номинальным держателем акций АО «Сити Инвест Банк» в интересах ФИО14. ООО «Балтком Санкт-Петербург», ООО «АДЭКС», ФИО14, «МИДЛАЙН ПРЕМЬЕР ЛТД.», ФИО22, ФИО23 образуют одну группу лиц в соответствии со следующими признаками, установленными ч. 1 ст. 9 Федерального закона «О защите конкуренции», и по п. 7 указанной статьи в группу включены: ФИО14 и физическое лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа ООО «АДЭКС», как мать и сын.

Таким образом, указанными сведениями подтверждается факт того, что ООО «АДЭКС» и ФИО14 являются аффилированными и контролирующими лицами АО «Сити Инвест Банк».

Следовательно, Суд считает, что ООО «Геликон» и АО «Сити Инвест Банк» фактически находятся под контролем одних и тех же лиц.

Кроме того, указанные лица также являются аффилированными по отношению к должнику (ООО «Дженерал Инвест»).

Так, в 2012 году компания Мидлайн Премьер ЛТД и ООО «Дженерал Инвест» были связаны через владение акциями АО "Дека".

Суд учитывает,, что в 2013г. ООО «Геликон» предоставил ООО «Дженерал Инвест» денежные средства по другому договору займа в рамках сложноструктурированных отношений по передаче акций АО «Дека». При этом для формирования обязательства по договору займа ООО «Геликон» инвестировал денежные средства в пределах суммы, ранее полученные его материнской компанией Мидлайн Премьер ЛТД от самого ООО «Дженерал Инвест».

При этом ООО «Геликон» сохранило за собой часть прав акционера АО «Дека», в том числе на возмещение стоимости акций АО «Дека» за счет самого АО «Дека», которые обеспечивались наличием договора поручительства с АО «Дека».

Таким образом, между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест» складывались отношения, нехарактерные для независимых участников оборота, результатом которых было формирование внешне заемных требований, которые в настоящее время используются для противопоставления их независимым кредиторам как в деле о банкротстве АО «Дека», так и в настоящем деле.

Данный выводы подтверждаются Определением Верховного Суда Российской Федерации от 19.11.2020 № 307-ЭС20-2151(4-8) по делу № А44-1127/2019, которым было отказано в удовлетворении требований АО «Сити .Инвест Банк» о включении в реестр требований кредиторов АО «Дека», основанных на договоре поручительства по договору займа между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест». При этом Верховный Суд Российской Федерации установил, что данные требования были непосредственно связаны с участием в капитале должника, в связи с чем, не могут противопоставляться независимым кредиторам в делах о банкротстве».

Согласно правовой позиции, содержащейся в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 № 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Постановления № 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 9 Постановления № 53 указано, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Если главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Сделка по приобретению прав требований к ООО «Дженерал Инвест» в размере 405 649 944 руб. на основании договора уступки прав требований от 27.12.2016 у ООО «Эллиан» не имела разумной деловой цели.

Общей деловой целью коммерческих организаций является получение прибыли, а частной – достижение определенного экономического результата, направленного на получение прибыли.

Как следует из налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций, представленных в Инспекцию Банком: в 2014 году получен убыток 95 901 809 руб., за 2015 год Банком получена прибыль в размере 28 507 468 руб., за 2016 год получена прибыль в размере 3 323 099 руб., за 2017 год получена прибыль в размере 3 179 605 руб. (т. 29 л.д. 1-29).

Банк, приобретая 27.12.2016 у ООО «Эллиан» право требования к ООО «Дженерал Инвест» за 405 649 944 руб., знал о плохом финансовом положении должника ООО «Дженерал Инвест» (Банк в профессиональном суждении уже на дату совершения сделки 27.12.2016 указывал об этом (т. 32 л.д. 1-2), знал о том, что единственным существенным активом ООО «Дженерал Инвест» является мажоритарный пакет акций АО «Дека», несмотря на получение Банком в 2014 году убытка в размере 95 млн. руб. и прибыли в 2015-2016гг. в незначительном размере (28 млн. руб., 3 млн. руб.). Между тем мер направленных на взыскание долга ни к должнику, ни к поручителям, ни на залоговое имущество не принимал.

Учитывая изложенное, поведение Банка отличается от сложившихся норм делового поведения и свидетельствует о несовершении налогоплательщиком разумных действий   по   защите   прав,   нарушенных   неисполнением   или   ненадлежащим –исполнением обязательств и свидетельствует об отсутствии цели получения выданных кредитных средств.

Инспекция на основании установленных выездной налоговой проверкой обстоятельств в их совокупности и взаимной связи пришла к обоснованному выводу о том, что спорная сделка цессии от 27.12.2016 заключенная с ООО «Эллиан» по приобретению прав требования к ООО «Дженерал Инвест» по договору займа от 19.12.2013, не обусловлена разумными экономическими причинами и предпринимательском оборотом, носит искусственный характер, продиктована необходимостью прикрыть другую сделку, связанную с прямым приобретением права требования к ООО «Дженерал Инвест» (с целью получения корпоративного контроля над ООО «Дженерал Инвест» и всем бизнесом группы «Дека») у ООО «Геликон» по цене, соответствующей 51,96% номинальной стоимости долга, придать правовую оправданность искусственному завышению стоимости права требования, а равно сокрыть действительную волю сторон, а также соответствующие налоговые и правовые последствия. Действия сторон были направлены на вывод денежных средств, оставшихся у ООО «Эллиан» после исполнения сделки, с ООО «Геликон», за пределы Российской Федерации.

Установленные налоговой проверкой обстоятельства, в их совокупности,- и взаимной связи, свидетельствуют о том, что при участии подконтрольных Банку лиц (ООО «Геликон», ООО «Эллиан») были искусственно созданы условия для завышения Банком стоимости вложения в приобретенные права требования к ООО «Дженерал Инвест» и, как следствие, соразмерных сумм отчислений в РВПС для целей налогообложения прибыли.

Согласно свидетельским показаниям ФИО36 (владельца группы «Дека»), ФИО11 (генерального директора ООО «Дженерал Инвест», ООО «МД-Консалт», ООО. «Секъюрити Мейджор»), ФИО37 (члена совета директоров АО «Дека»), ФИО5. Д.В.. (поручитель по обязательствам ООО «Дженерал .Инвест» перед Банком) по просьбе ФИО14 ООО «Дженерал Инвест» рефинансировало кредит через компанию ООО «Геликон». ООО «Геликон», ООО «Эллиан» это технические компании Банка, которые выдавали за счет средств акционеров кредиты. АО «Сити Инвест Банк» осуществляло кредитование через вышеуказанные компании, чтобы не нарушить нормативы, установленные Банком России. Перераспределение активов связано с получением незаконной налоговой выгод (т. 10 л.д. 6-16, 30-37, т. 7 л.д. 44-64, 84-93).

Относительно экономического источника ООО «Геликон» за счет которого был предоставлен заем ООО «Джёнерад Инвест» Инспекция приняло во внимание на выводы Верховного Суда Российской Федерации по делу №А44-1127/2019.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 19.11.2020 № 307-ЭС20--2151(4-8) установил, что в момент выдачи займа ООО «Геликон» в пользу ООО «Дженерал Инвест» компания Мидлайн Премьер Лтд.  являлась материнской  компанией заимодавца – ООО «Геликон». Так, 100% долей в уставном капитале ООО «Геликон» принадлежит ООО «АДЭКС». С 29.01.2013 компания Мидлайн Премьер Лтд владеет 1% долей в уставном капитале ООО «АДЭКС», оставшиеся 19% долей в уставном капитале ООО «АДЭКС» в момент заключения договора займа, были оформлены на ФИО24 Кроме того, ФИО24 приходится матерью ФИО14 – члену Совета Директоров и крупнейшего акционера Банка.

Согласно установленным судами обстоятельствам, источником ООО «Геликон» для предоставления ООО «Дженерал Инвест» займа, выступала компания Мидлайн Премьер Лтд., обладающая признаками аффилированности по отношению к Банку.

Анализ обстоятельств корпоративного . участия, и ..структуры владения в отношении участников указанных выше сделок цессии: свидетельствует о том, что на момент заключения и исполнения сделок Банк, ООО «Геликон» и ООО «Эллиан» были. подтверждены влиянию (в том числе с позиции процессуального PI корпоративного поведения) и контролю со стороны основных акционеров Банка:. ФИО14, ФИО10, ФИО12, ФИО19, входящих в Совет Директоров и участвующих в операционной деятельности Банка на позициях, входящих в состав руководства Банка (за исключением ФИО19):

- ФИО14 – советник ФИО26 Правления Банка;

- ФИО10 – Председатель Правления Банка;

- ФИО12 – помощник ФИО26 Правления Банка.

Причастность указанных выше акционеров к деятельности ООО «Геликон» и ООО «Эллиан» также следует из показаний допрошенных свидетелей, в частности: ФИО37, ФИО5, ФИО36, ФИО11

Инспекция указала на то, что сделка Банка с ООО «Эллиан» по приобретению прав требований применительно к 2016-2018 являлась единичной, разовой, других сделок по приобретению прав требования Банком не заключались.

Заявленные Банком затраты на приобретение долга ООО «Дженерал Инвест» не отвечают критериям бухгалтерского учета, предусматривающим учет вложений в приобретенные права требования (в частности, на счете второго порядка – 47802) по сумме фактических затрат, определяемых в рассматриваемой ситуации по договору цессии от 11.11.2016 б/н, то есть сделке, в действительности заключенной между Банком и ООО «Геликон».

Приобретение Банка права требования к ООО «Дженерал Инвест» у ООО «Эллиан» привело к неправомерному уменьшению обязательств по налогу на прибыль . организаций в результате учета для целей налогообложения части сумм отчислений в РВПС, сформированный в порядке, установленном Положениями Банка России от 26.03.2004 № 254-П «Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» (далее – Положение № 254-П), от 28.05.2017 № 590-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности», субъектом которого выступило требование, учтенное для целей бухгалтерского и налогового учета в завышенном размере» (т.31 л.д. 144-146).

Таким образом, вышеуказанные факты свидетельствуют о создании между  взаимозависимыми компаниями схемы по искусственному завышению стоимости  вложения в приобретенное право требования к ООО «Дженерал Инвест», что привело к искажению сведений о реальной стоимости полученных прав требований, и, как  следствие, завышение учтенного в составе налоговой базы по налогу на прибыль  организаций РВПС (вложения в приобретенные права требования).

Установленные выездной налоговой проверкой факты в их совокупности и взаимной связи, учитывая специфику ведения банковской деятельности, включающую том числе соблюдение стандарта должной осмотрительности и политики «знай  своего клиента», свидетельствуют об умышленном совершении Банком деяний при – наличии осведомленности и осознанности противоправного характера своих действий (бездействия), допуская наступления вредных последствий в виде незаконного уменьшения сумм налога подлежащих уплате в бюджет.

В пункте 14 письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ указано, что: «Судебная практика исходит из стандарта осмотрительного поведения в гражданском (хозяйственном) обороте, ожидаемого от его разумного участника в сравнимых обстоятельствах. Данный стандарт, . предполагая проверку деловой репутации, возможности исполнения, платежеспособности контрагента, направлен на предотвращение возможных убытков, которые могут быть причинены участнику оборота его контрагентом вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. При нарушении данного стандарта лица, входящие в состав органов управления организации, могут быть привлечены к ответственности по иску организации за причинение указанных убытков, возникших вследствие нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно».

О реализации налогоплательщиком цели неправомерного уменьшения налоговой обязанности Либо о том, что он знал об обстоятельствах, характеризующих контрагента как «техническую» компанию, и об исполнении обязательства иным лицом, могут свидетельствовать в совокупности следующие факты (абзац 2 пункта 7 письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@):

1) несоответствие поведения участников сделки, должностных . лиц налогоплательщика при. заключении договора, принятии исполнения стандартам разумного поведения участника оборота, ожидаемого в сходных обстоятельствах;

2) нетипичность документооборота, наличие недочетов и неполнота заполнения документов, совершение ошибок, обусловленных формальным характером документов и отсутствием необходимости в осуществлении действий, направленных на реализацию и защиту права вследствие отсутствия соответствующего правоотношения;

3) непринятие мер по защите нарушенного права.

Об участии налогоплательщика в согласованных с иными лицами действиях, направленных на неправомерное уменьшение налоговой обязанности, могут свидетельствовать обстоятельства, на основе которых возможно сделать вывод о влиянии налогоплательщика на таких лиц и об их фактической подконтрольности налогоплательщику, о предопределенности и взаимосвязи совершенных действий, о подчинении таких действий единой цели, (пункт 8 письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@).

Таким образом имеющиеся в деле о налоговом правонарушении материалы при их совокупном анализе с достоверностью свидетельствуют о том, что контролирующие и должностные лица Банка осознавали противоправный характер совершенных действий, поскольку последовательно создавали условия в целях согласования и одобрения заключения сделки цессии с ООО «Эллиан», действуя в ущерб законодательно установленной деятельности и интересам Байка как субъекта экономических рыночных отношений.

Указанное, наряду с иными обстоятельствами установленными выездной налоговой проверкой свидетельствует о том, что выкуп долга ООО «Дженерал Инвест» осуществлен Банком с нарушением принципов разумных предпринимательских рисков и банковской деятельности.

Изложенный выше характер совершенного Банком правонарушения является квалифицирующим признаком умышленного нарушения пределов прав и условий, установленных, соответственно, пунктом 1 статьи 54.1 и пунктом 1 статьи 252 Кодекса, вследствие искусственного вовлечения подконтрольного лица – ООО «Эллиан» с целью сокрытия действительных налоговых и правовых последствий, а также намерений относительно оставшейся у ООО «Эллиан» выгоды, выходящих за рамки обычной хозяйственной деятельности.

Указанное повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2016-2018 гг.

Сумма заниженного налога за 2016-2018 гг. была определена с использованием убытка прошлых лет  и составила 20 285 062 руб., в том числе:

- за 2016 год – 13 380 465 руб.;

- за 2017 год – 6 053 058 руб.;

- за2018 год – 851 539 руб.

Основываясь на принципе установления действительных налоговых обязательств, при определении суммы неуплаченного Банком налога Инспекцией использован убыток прошлых лет, подлежащий переносу на будущие периоды, заявленный Банком в Приложении № 4 к Листу 02 налоговой декларации за 2016 год (по состоянию на 31.12.2015 сумма убытка составила 67 394 341 руб., на 31.12.2016 – 64 071 242 руб.) (т. 29 л.д. 12-22).

Согласно данным налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2016 год заявленный Банком убыток прошлых лет получен по результатам деятельности за 2014 год.

Сумма использованного при расчете налога убытка прошлых лет составила 64 071 242 руб.

Банк в заявлении приводит довод, о-том, что Банк, ООО «Геликон», ООО «Эллиан» преследовали собственную деловую цель в осуществлении спорных операций.

Банк указывает на то, что ООО «Геликон» заключило в 2013-2014 годах 5 договоров займа: 2 договора займа с ООО «Дженерал Инвест» (2013-2014гг.), 2 договора займа с ООО «Секьюрети Мейджор» (2013-2014гг.), 1 договор займа с ООО «МД-Консалт» в 2014 году.

По мнению Банка ООО «Геликон» располагало портфелем из прав требования по пяти договорам займа с организациями - акционерами АО «Дека», в дальнейшем уступило право требования к ООО «Дженерал Инвест» по договору займа от 19.12.2013 ООО «Эллиан», также указывает на то, что в период продажи ООО «Эллиан» прав требований к ООО «Дженерал Инвест» ООО «Геликон» продало права требования к организациям ~ акционерам АО «Дека».

ООО «Эллиан», по мнению Банка, при принятии решения о заключении договора цессии с ООО «Геликон» исходило из ожидаемой доходности актива. Заёмщик ООО «Дженерал Инвест» продолжал стабильно выплачивать проценты по займу, однако заём являлся просроченным, а имеющееся обеспечение не гарантировало возврат суммы займа.

Указанные доводы Банка подлежат отклонению как несостоятельные и опровергаются выводами Судов.

Как следует из судебного акта: решения Арбитражного суда Новгородской области от 06.08.2020 по делу № А44-7028/2019 ООО «Дженерал Инвест» наряду акционерами АО «Дека» и Управлением ФНС России по Новгородской области оспаривало сделку по выводу активов АО «Дека», совершенную в интересах Банка.

Суд по данному спору пришел к следующим выводам: при наступившем факте неисполнения договоров займа Банк вместо того, чтобы требовать возврат займа предпочел получить корпоративный контроль над ООО «Дженерал Инвест» и всем бизнесом группы АО «Дека».

В определении от 24.08.2021 по делу № А40-66761/19 Арбитражный суд города Москвы указал на то, что: «ООО «Геликон» и Банк фактически находились под контролем одних и тех же лиц, включая ФИО38.; между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест» складывались отношения, нехарактерные для независимых участников оборота, результатом которых было формирование внешне заемных требований, которые в настоящее время используются (в том числе Банком) для противопоставления их независимым кредиторам как в деле о несостоятельности (банкротстве) АО «Дека», так и в деле ООО «Дженерал Инвест»; ООО «Дженерал Инвест» является мажоритарным акционером АО «Дека», акции АО «Дека» для ООО «Дженерал Инвест» являются единственным существенным активом; как минимум, начиная с февраля 2018 года, группа компаний, в которую входит Банк и ООО «Геликон», осуществляла прямой бенефициарный контроль над ООО «Дженерал Инвест» и другими компаниями группы компаний АО «Дека», что было использовано в недобросовестных целях – для вывода активов и инициирования контролируемого банкротства группы; Банк использовал наличие задолженности для получения корпоративного контроля над должником, эксплуатации его бизнеса в своих интересах в целях извлечения прибыли для своих аффилированных лиц.

Поскольку единственным существенным активом ООО «Дженерал Инвест» является мажоритарный пакет акций АО «Дека», то действия группы Банка, которые повлекли неплатежеспособность АО «Дека», привели к аналогичным последствиям для ООО «Дженерал Инвест»; Банком факты получения его группой бенефициарного контроля не опровергнуты, со стороны кредитора не представлено никакой позиции касательно получения и эксплуатации группой кредитора бизнес должника в преддверии банкротства с учетом вступивших в силу судебных актов по другим делам (включая банкротное дело АО «Дека»)».

Установленные Судом обстоятельства, помимо цели вывода денежных средств из Банка за пределы российской юрисдикции, определяют действительные намерения Банка при принятии решении о переводе долга ООО «Дженерал Инвест» (внутри группы посредством уступки прав требования), являющегося составной частью общей долговой нагрузки группы «Дека».

Как следует из определения Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2021 № 09-4355/2021 по делу № А40-66761/19 ООО «Геликон» обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО «Дженерал Инвест» в связи с наличием задолженности по следующим договорам:

1) по Договору займа № б/н (заключенному с ООО «Дженерал Инвест») от 25.03.2014 в размере 1 631 397 667 руб. 52 коп.;

2) по Договору займа Ж б/н (заключенному с ООО «Секьюрити Мейджор») от 25.03.2014 и Договору поручительства от 25.03.2014 в размере 795 034 840 руб. 73 коп.;

3) по Договору займа № б/н (заключенному с ООО «МД-Консалт») от 25.03.2014 и Договору поручительства от 31.03.2014 в размере 319 561 033 руб. 29 коп.

Впоследствии ООО «Геликон» уточнило заявленные требования и просило Суд включить в реестр требований кредиторов ООО «Дженерал Инвест» следующие требования:

1) по Договору займа «б/н (заключенному с ООО «Дженерал Инвест») от 25.03.2014 в размере 503 723 331 руб. 05 коп.;

2) по Договору займа № б/н (заключенному с ООО «Секьюрити Мейджор») от 25.03.2014 и Договору поручительства от 25.03.2014 в размере 137 052 592 руб. 06 коп.;

3) по Договору займа № б/н (заключенному с ООО «МД-Консалт») от 25.03.2014 и Договору поручительства от 31.03.2014 в размере 56 197 947 руб. 80 коп. С учетом принятых ранее судом уточнений, общая сумма требований Кредитора составила 696 973 870 руб. 91 коп. (по Договору займа и двум договорам поручительства) – основной долг и проценты по вышеуказанным договорам.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2020, оставленным без изменения определением Девятого арбитражного суда от 02.04.2021 ООО «Геликон» отказано во включении требований в реестр требований кредиторов ООО «Дженерал Инвест».

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 03.08.2021 по делу № А40-66761/19 судебные акты оставлены без изменения. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.2021 № 305-ЭС20-19824(3) отказано в передаче дела № А40-66761/2019 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления.

Арбитражный суд Московского округа от 03.08.2021 по делу № А40-66761/19 в постановлении пришел к следующим выводам: «Суды установили, что ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест» являются аффилированными лицами, в 2013 году ООО «Геликон» предоставлял ООО «Дженерал Инвест» денежные средства по договорам займа в рамках сложноструктурированных отношений по передаче акций АО «Дека», при этом для формирования обязательств по договорам займа ООО «Геликон» инвестировал денежные средства в пределах суммы, ранее полученные его материнской компанией Мидлайн Премьер ЛТД от самого ООО «Дженерал Инвест».

Суды указали, что ООО «Геликон» сохранило за собой часть прав акционера АО «Дека», в т.ч. на возмещение стоимости акций АО «Дека» за счет самого АО «Дека», которые обеспечивались наличием договора поручительства с АО «Дека».

Таким образом, суды пришли к- выводу, что между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест» складывались отношения, не характерные для независимых участников оборота, результатом которых было формирование внешне заемных требований, которые в настоящее время используются для противопоставления их независимым кредиторам, в том числе в настоящем деле о банкротстве.

Судами принято во внимание позиция, изложенная в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации № 307-ЭС20-2151 (4-8) от 19.11.2020 по делу № А44-1127/2019, которым оставлены в силе судебные акты об отказе в удовлетворении требований АО «Сити Инвест Банк» о включении в реестр требований кредиторов АО «Дека», основанных на договоре поручительства по договору займа между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест».

Кроме того, судами установлено, что ООО «Дженерал Инвест» является мажоритарным акционером АО «Дека», акции АО «Дека» для ООО «Дженерал Инвест» являются единственным существенным активом.

Судами принято во внимание, что начиная с февраля 2018 группа компаний, в которую входит ООО «Геликон», осуществляла прямой бенефициарный контроль над ООО «Дженерал Инвест» и другими компаниями группы компаний «Дека», что было использовано в недобросовестных целях – для вывода активов и инициирования контролируемого банкротства группы.

Учитывая вышеизложенное, суды пришли к выводам о том, что заявитель (использовал наличие задолженности по договорам займа для получения корпоративного контроля над должником, эксплуатации его бизнеса в своих интересах в целях извлечения прибыли для своих аффилированных лиц, поскольку единственным существенным активом ООО «Дженерал Инвест» является мажоритарный пакет акций АО «Дека», то действия группы, которые повлекли неплатежеспособность АО «Дека», привели к аналогичным последствиям для ООО «Дженерал Инвест»; в такой ситуации кредитор разделяет риски банкротства ООО «Дженерал Инвест», а его допуск к распределению конкурсной массы ООО «Дженерал Инвест» наравне с независимыми кредиторами противоречит требованиям статьи 10 ГК РФ».

Таким образом доводы Банка о том, что ООО «Геликон» располагало портфелем из прав требований и у ООО «Геликон» и ООО «Эллиан» были собственные экономические цели в совершении спорных операций являются несостоятельными и опровергается не только материалами выездной налоговой проверки, но и выводами Судов, изложенных в судебных актах по делу № А40-66761/19, по делу № А44-7028/2019.

Банк в заявлении указывает на то, что предположительно допущенные ООО «Эллиан» нарушения законодательства о налогах и сборах не могут являться основанием для доначисления налога на прибыль организаций Банку.

Довод Банка подлежит отклонению поскольку ООО «Эллиан» реальной самостоятельной предпринимательской деятельности не осуществлял, а был полностью подконтролен Банку. Указанная организация использовалась Банком для достижения противоправных целей Банка направленных на установление контроля над компаниями  группы  «Дека», в том числе и ООО «Дженерал Инвест», что подтверждается не только материалами выездной налоговой проверки, но. и выводами, сделанными Судами по делу №.А40-66761/2019, по делу № А44-1127/2019.

В заявлении Банк утверждает, что после подписания договора цессии между ООО «Геликон» и ООО «Эллиан» стоимость прав требований увеличилась в связи с пролонгацией самого договора займа и существенным увеличение объема обеспечения исполнения обязательств ООО «Дженерал Инвест».

В подтверждение такого утверждения Банк ссылается на показания ФИО7 (занимала должность генерального директора ООО «Эллиан»).

Банк также считает, что Инспекция не обоснованно не приняла во внимание показания свидетелей генерального директора ООО «Эллиан» ФИО7 показания ФИО6 – генерального директора ООО «Геликон».

Указанные доводы Банка подлежат отклонению как несостоятельные.

Инспекцией в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля на основании статьи 93.1 Кодекса ООО «Геликон» предложено представить документы, раскрывающие обстоятельства в отношении определения рыночной стоимости прав требования к ООО «Дженерал Инвест», а также информацию о том, каким образом определена стоимость долга по договору цессии от 11.11.2016 (б/н) (поручение от 02.11.2021 №15.1/2310) (т. 29 л.д. 99-101).

20.12.2021 в Инспекцию поступил ответ ООО «Геликон» от 30.1.1.2021 № 01/2021-11-30 (доведен письмом Межрайонной ИФНС России № 19 по Санкт-Петербургу от 01.12.2021 № 18956дсп) из анализа которого следует, что требование в указанной части проигнорировано ООО «Геликон» и не исполнено (т. 13 л.д. 106-108, т. 17 лд. 116-129).

В отношении запрошенной информации ООО «Геликон» сообщило, о том, что пояснения были представлены ранее в Межрайонную ИФНС России № 8 по Санкт-Петербургу в ответ на требование от 07.10.2020 № 17851 и ФИО3 в рамках проведения допроса в качестве свидетеля.

Однако ответ на указанное требование (от 30.10.2020 № 02/2020-10-22) не содержит пояснений, на которое ссылается ООО «Геликон». Более того, требование от 07.10.2020 № 17851 было направлено на основании статьи 93.1 Кодекса в соответствии с поручением Инспекции об истребовании документов (информации), согласно которому информация относительно определения стоимости долга ООО «Дженерал Инвест» не запрашивалась (т. 29 л.д. 93-97, т. 17 л.д. 116-129).

Показания ФИО3, отраженные в протоколе допроса от 25.03.202! (б/н) (т. 10 л.д. 38-48), не раскрывают обстоятельства оценки стоимости долга ООО «Дженерал Инвест» в той мере, которая позволила бы однозначно утверждать о том, что сделка цессии от 11.11.2016 б/н между ООО «Геликон» и ООО «Эллиан» исполнена на условиях, доступных для добросовестных независимых участников гражданского оборота, а также о том, что воли сторон совпадают по экономическому содержанию операции с волеизъявлением относительно обычно порождаемых такой сделкой гражданско-правовых последствий.

Инспекцией обоснованно в основу оспариваемого решения не приняты показания ФИО7

Инспекцией установлено, что ФИО14 и ФИО7 имеют общего ребенка, что подтверждается ответом Комитета по делам записи актов гражданского состояния (письмо от 17.11.2021 № 021-97800000-И04696) (т. 10 л.д. 57-58).

Кроме того, необходимо отметить о наличии также деловых отношений между Банком и ФИО7 (т. 10 л.д. 59, 50-129).

Из анализа документов, представленных ИП ФИО7 в рамках статьи 93.1 Кодекса (ответ от 24.11.2021 (б/н), следует, то начиная с 2018 года ФИО39 обеспечивает деятельность Банка в части предоставления во временное пользование нежилых помещений на основании соответствующих договоров со сроком действия не более одного года (то есть, договоры перезаключались сторонами каждый год) (т. 10 л.д. 50-129).

Помимо документального оформления правоотношений с Банком у ИП ФИО7 были истребованы аналогичного рода документы в отношении взаимоотношений с иными организациями, аффилированными с Банком, в том числе с ООО «Геликон», ООО «Сити Гласе», ООО «Сити Инвест Консалт», ООО «Веста», ООО «Веста Плюс». Необходимо отметить, что ИП ФИО7, не отрицая отсутствие правоотношений и (или) истребуемых документов, отказала в представлении информации.

В целях исследования взаиморасчетов между Банком, иными лица и ИП ФИО7 в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Банку на основании пунктов 2 и 4 статьи 86 Кодекса предлагалось представить выписки по операциям на всех счетах ИП ФИО7 Запрос Инспекции был проигнорирован со стороны Банка и не исполнен.

Кроме того, Инспекцией в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля были направлены повестки о вызове свидетеля ФИО7, ФИО3 Однако свидетели в Инспекцию не явились (т.29 л.д. 102-117).

Необходимо отметить, что совокупность установленных выездной налоговой проверкой обстоятельств в том числе: подверженность значительному влиянию на принятие решения в сфере ведения предпринимательской деятельности со стороны основных акционеров Банка; поведение лиц в хозяйственном обороте, включая Обстоятельства заключения и исполнения сделок цессии, предметом которых выступали права требования к ООО «Дженерал Инвест»; показания свидетелей  относительно роли и реального статуса директоров ООО «Эллиан» и ООО «Геликон»;  обеспечение деятельности Банка в части предоставления в аренду нежилых помещений договорной основе со стороны ИП ФИО7; наличие близкой (тесной) связи между одним из основных акционеров Банка, контролирующим, в том числе, деятельность ООО «Геликон», - ФИО14 и заявленным в ЕГРЮЛ генеральным директором ООО «Эллиан» - ФИО7 (согласно сведениям из ЗАГС), не позволяет однозначно утверждать о том, что показания свидетелей ФИО7 и ФИО3, полученные Инспекцией в рамках соответствующих поручений о допросе, соответствуют действительности.

Инспекция обоснованно к показаниям свидетелей ФИО7 и ФИО40 отнеслась критически, поскольку свидетели находятся в подчинении руководства Банка и не могут объективно свидетельствовать о фактических обстоятельствах, свидетельские показания с бесспорностью не подтверждают реальность хозяйственных операций с контрагентами. Кроме того, показания свидетелей не нашли своего подтверждения и опровергаются установленными в рамках выездной налоговой проверки обстоятельствами.

Банк утверждает, что на увеличение стоимости прав требования повлияло пролонгация договора займа и существенное увеличение объёма обеспечения обязательств ООО «Дженерал Инвест». По мнению Банка Инспекция игнорирует факты пролонгации займа й дополнительного увеличении объема обеспечения исполнения обязательств ООО «Дженерал Инвест» до продажи ООО «Эллиан» права требования.

Указанные доводы подлежат отклонению как не состоятельные и опровергаются материалами выездной налоговой проверки.

Как установлено выездной налоговой .проверкой-в обеспечение обязательств, по договору займа от 19.12.2013 OОO «Дженерал Инвест» заимодавцем ООО «Геликон» были заключены следующие договоры:

- обыкновенные акции АО «Дека», принадлежащие ООО «Дженерал Инвест», в кол-ве, соответствующем 19.96% уставного капитала АО «Дека» (договор залога ценных бумаг от 15.01.2014 № ЗЦБ-1-1/2014; залоговая стоимость – 5 974 576 долларов США по курсу ЦБ РФ на. дату заключения договора); в последующем, согласно дополнительному соглашению от 16.12.2016 № 2, стоимость залога оценена в 32 900  руб. (соответствует номинальной стоимости акций); на момент заключения указанного дополнительного соглашения сторонами констатируется нахождение акций в последующем залоге (залогодержатель – ООО «Геликон») на основании договоров акцессорного характера, обеспечивающих иные обязательства, ООО «Дженерал  Инвест» или связанных с ним лиц (т. 5 л.д. 1-9);

- обыкновенные акции АО «Дека», принадлежащие ООО «МД-Консалт» (ИНН 7710.875264) (взаимозависимое лицо по отношению к ООО «Дженерал Инвест», наряду с последним входит в группу компаний «Дека»), в кол-ве, соответствующем 12.01% уставного капитала АО «Дека» (договор залога ценных бумаг от,15.01.2014 № ЗЦБ-2-1/2014; залоговая стоимость – 1 195 424 долларов. США по курсу ЦБ РФ на дату заключения договора); в последующем, согласно дополнительному соглашению, от 16.12.2016 № 2 стоимость залога оценена в 19 800 руб. (соответствует номинальной стоимости акций); на момент .заключения: указанного дополнительного соглашения сторонами констатируется нахождение акций в последующем залоге (залогодержатель – ООО «Геликон») на основании договоров акцессорного характера, обеспечивающих иные обязательства ООО «МД-Консалт» или связанных с ним лиц (т. 5 л.д., 10-18);

- обыкновенные акции АО «Дека», принадлежащие ООО «Секьюрити Мейджор» (ИНН 

<

***>) (взаимозависимое лицо по отношению к ООО «Дженерал Инвест» и ООО «МД-Конралт», наряду с последними входит в группу «Дека»), в кол-ве, соответствующем 18.26% уставного капитала АО «Дека» (договор последующего залога ценных бумаг от 15.01.2014 № ЗЦБ-3-1/2014; залоговая стоимость – 963 200 долларов США по курсу ЦБ РФ на дату заключения договора); в последующем, согласно дополнительному соглашению от 16.12.2016 № 2 стоимость залога оценена в 30 100 руб. (соответствует номинальной стоимости акций); на момент заключения указанного дополнительного соглашения сторонами, констатируется нахождение акций в залоге (залогодержатель – ООО «Геликон») на основании договоров акцессорного характера, обеспечивающих иные обязательства ООО «Секьюрити Мейджор» или связанных с ним лиц,(т. 5 л.д. 19-27);

поручительством со стороны:

- ФИО5 (договор поручительства от 19.12.2013; поручительство, согласно условиям договора, прекращается 16.12,2019) (т. 5 л.д. 28-31);

- ООО «Секьюрити Мейджор» (договор поручительства от 19.12.2013; согласно условиям договора и дополнительного соглашения от 16.12.2016 № 1 к нему, поручительство прекращается 11.12.2022, при этом, ООО «Геликон» вправе производить погашение долга ООО «Дженерал Инвест» путем предъявления, платежных документов с любых счетов поручителя, открытых в банках; также указанным дополнительным соглашением было предусмотрено право ООО «Геликон» уступить права требования по договору займа от 19.12.2013 без согласия поручителя) (т. 5 л.д. 32-35);

- ООО «МД-Консалт» (договор поручительства от 19.12.2013; условия договора и заключенного сторонами 16.12.2016 дополнительного соглашения № 1 предусматривают те же права, обязанности и сроки, что и в отношении поручительства ООО «Секьюрити Мейджор) (т. 5 л.д.36-39).

В 2016 году заключены следующие договоры:

Между ООО «Геликон» (заимодавец) и Медиапойнт ЛТД (MEDIAPOINT LTD,  Сейшельские.острова) (поручитель) заключен Договор поручительства от 01.12.2016, согласно которому поручитель обязуется отвечать перед заимодавцем за исполнение обязательств ООО «Дженерал Инвест» по договору займа от 19.12.2013 б/н (т. 6 лд. 148-150, т. 7 л.д. 1-2);

Между ООО «Геликон» (заимодавец) и АЛЬПЕТРАСТ ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД (Alpetrust Holdings Ltd (Кипр) (поручитель) заключен Договор поручительства от 01.12.2016, согласно которому поручитель обязуется отвечать перед заимодавцем за исполнение обязательств ООО «Дженерал Инвест» по договору займа от 19.12.2013 б/н (т. 7 л.д. 3-7);

Между ООО «Геликон» (заимодавец) и ООО «Дека СПб» (поручитель) заключен Договор поручительства от 01.12.2016, согласно которому поручитель обязуется отвечать перед заимодавцем за исполнение обязательств ООО «Дженерал Инвест» по договору займа от 19.12.2013 б/н (т. 7 л.д. 8-12);

Между ООО «Геликон» (заимодавец) и АО «Дека» (поручитель) заключен Договор поручительства от 01.12.2016, согласно которому поручитель обязуется отвечать перед заимодавцем за исполнение обязательств ООО «Дженерал Инвест» по договору займа от 19.12.2013 б/н (т. 7 л.д. 13-17);

Между ООО «Геликон» (заимодавец и залогодержатель) и ООО «Дженерал Инвест» (залогодатель) заключен Договор Последующего залога ценных бумаг от 16.12.2016 № ЗЦБ-4-1/2016, согласно которому залогодатель в обеспечение Договора займа от 19.12.2013 б/н передает залогодержателю в залог ценные бумаги: обыкновенные именные бездокументарные акции АО «Лека» в количестве 58 000 шт. номинальной стоимостью 1 руб. за акцию.(т. 5 л.д. 40-48).

Как следует из указанного договора акции находятся в залоге и в. последующем залоге:

- 25 200 шт. Акций находятся в залоге по Договору последующего залога ценных бумаг № 325 ЗЦБ-1/2011 от 14.07.2011 и дополнительных соглашений, залогодержатель АО «Сити Инвест Банк»;

- 8 000 шт.: Акций находятся в залоге по Договору последующего залога ценных бумаг № 325 ЗЦБ-1/2011 от 14.07.2011 и дополнительных соглашений, залогодержатель АО «Сити Инвест Банк»;

- 24 800 шт. Акций находятся в залоге по Договору последующего залога ценных бумаг № 325 ЗЦБ-1/2011 от 14.07.2011 и дополнительных соглашений, залогодержатель АО «Сити Инвест Банк» и по Договору последующего залога ценных бумаг № 325 ЗЦБ-2/2011 от 14.07.2011 с учетом дополнительных соглашений, залогодержатель АО «Сити Инвест Банк»;

- 58 000 шт. Акций находятся в последующем залоге по Договору последующего залога ценных бумаг № ЗЦБ-1-5/2014 от 26.03.2014, залогодержатель ООО «Геликон»;

- 58 000 шт. Акций находятся в последующем залоге по Договору последующего залога ценных бумаг № ЗЦБ-3-4/2014 от 26.03.2014, залогодержатель ООО «Геликон»;

- 58 000 шт. Акций находятся в последующем залоге по Договору последующего залога ценных бумаг № ЗЦБ-3-6/2014 от 01.04.2014, залогодержатель ООО «Геликон».

Между ООО «Геликон» (заимодавец и залогодержатель) и ООО «Секьюрити Мейджор» (залогодатель) заключен Договор последующего залога ценных бумаг от 16.12.2016 № ЗЦБ-5-1/2016, согласно которому залогодатель в обеспечение Договора займа от 19.12.2013 б/н передает залогодержателю в залог ценные бумаги: обыкновенные именные бездокументарные акции АО «Дека» в количестве 16 000 шт. номинальной стоимостью 1 руб. за акцию.(т. 5 л.д. 49-57).

Акции находятся в залоге и. последующем залоге:

-16 000 шт. Акций находятся, в залоге по Договору залога ценных бумаг № ЗЦБ-1-4/2014 от 26.03.2014, залогодержатель ООО «Геликон»;

-16 000 шт. Акций находятся в последующем залоге по Договору цоследующего залога ценных бумаг № ЗЦБ-2-5/2014 от 26.03.2014, залогодержатель ООО «Геликон»;

-16 000 шт. Акций находятся в последующем залоге по Договору последующего залога ценных бумаг.№ ЗЦБ-2-6/2014 от 01.04.2014, залогодержатель ООО «Геликон».

Между ООО «Геликон» (заимодавец и залогодержатель) и ООО «МД-КОНСАЛТ» (залогодатель) заключен Договор последующего залога ценных бумаг от 16.12.2016 № ЗЦБ-6-1/2016, согласно которому залогодатель в обеспечение Договора займа от 19.12.2013 б/н передает залогодержателю в залог ценные бумаги: обыкновенные именные бездокументарные акции АО «Дека» в количестве 8 000 шт. номинальной стоимостью 1 руб. за акцию.(т. 5. л.д. 58-66).

Акции находятся в залоге и последующем залоге:

- 8 000 шт. Акций находятся в залоге по Договору последующего залога ценных бумаг № 325 ЗЦБ-1/2011 от 14-07.2011, с учетом дополнительных соглашений, залогодержатель АО «Сити Инвест Банк»;

- 8 000 шт. Акций находятся в последующем залоге,по Договору последующего залога ценных бумаг № ЗЦБ-1-6/2014 от 01.04.2014, залогодержатель ООО «Геликон»;

- 8 000 шт. Акций находятся в последующем залоге по Договору последующего залога ценных бумаг № ЗЦБ-2-4/2014 от 01.04.2014, залогодержатель ООО «Геликон»;

- 8 000 шт. Акций находятся в последующем залоге по Договору последующего залога ценных бумаг № ЗЦБ-3-5/2014 от 01.04.2014, залогодержатель ООО «Геликон».

Между ООО «Геликон» (заимодавец и залогодержатель) и Медиапойнт ЛТД (MEDIAPOINT LTD, Сейшельские острова) (залогодатель) 01.12.2016 заключен договор залога исключительных прав на товарные знаки № 1/2016, согласно которому залогодатель в обеспечение исполнения обязательств ООО «Дженерал Инвест» по Договору займа б/н от 19.12.2013 и Договору займа б/н от 25.03.2014, заключенных между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест» передает в залог принадлежащие залогодателю исключительные права на товарные знаки (предмет залога). Стороны договорились, что предмет залога имеет общую залоговую стоимость равную 8 550 000 руб. (пункт 2.2. Договора) (т. 5 л.д. 67-94).

Между ООО «Геликон» (заимодавец и залогодержатель) и АЛЬПЕТРАСТ ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД (Alpetrust Holdings Ltd (Кипр) (залогодатель) 01.12.2016 заключен договор залога прав по лицензионному договору № 1/2016, согласно которому залогодатель в обеспечение исполнения обязательств ООО «Дженерал Инвест» по Договору займа б/н от 19.12.2013 и Договору займа б/н от 25.03.2014, заключенных между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест» передает в залог принадлежащие залогодателю право использования исключительных прав на товарные знаки (предмет залога) по лицензионному договору (т. 5 л.д. 95-129). Стороны договорились, что предмет залога имеет общую залоговую стоимость равную 2 800 000 руб. Как следует из пункта 2.8. указанного договора исключительные права на товарные знаки переданы в залог по договорам залога исключительных прав на товарные знаки, по договорам последующего залога исключительных прав на товарные знаки, договору кредитования.

Между ООО «Геликон» (заимодавец и залогодержатель) и АЛЬПЕТРАСТ ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД (Alpetrust Holdings Ltd (Кипр) (залогодатель) 01.12.2016 заключен договор залога прав по лицензионному договору № 1 БК/2016, согласно которому залогодатель в обеспечение исполнения обязательств ООО «Дженерал Инвест» по Договору займа б/н от 19.12.2013 и Договору займа б/н от 25.03.2014, заключенных между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест» передает в залог принадлежащие залогодателю право использования исключительных прав на товарный знак (предмет залога) по лицензионному договору, (т. 5 л.д. 130-150, т. 6 л.д. 1-9). Стороны договорились, что предмет залога имеет общую залоговую стоимость равную 16 000 руб. Как следует из пункта 2.8. указанного договора исключительные права на товарный знак переданы в залог по договорам залога исключительных прав на товарные знаки, по договорам последующего залога исключительных прав на товарные знаки, договору кредитования.

Между ООО «Геликон» (заимодавец и залогодержатель) и ООО «Дека СПб» (залогодатель) 01.12.2016 заключен договор залога прав по сублицензионному договору № 1/2016, согласно которому залогодатель в обеспечение исполнения обязательств ООО «Дженерал Инвест» по Договору займа б/н от 19.12.2013 и Договору займа б/н от 25.03.2014, заключенных между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест» передает в залог принадлежащие залогодателю право использования  исключительных прав на товарные знаки (предмет залога) по сублицензионному договору (т. 6 л.д. 10-46). Стороны договорились, что предмет залога имеет общую залоговую стоимость равную 2 800 000 руб. (пункт 2.2. договора). Как следует из пункта 2.8. указанного договора исключительные права на товарные знаки переданы в залог по договорам залога исключительных прав на товарные знаки, по договорам последующего   залога   исключительных   прав   на   товарные знаки,   договору кредитования.

Между ООО «Геликон» (заимодавец и залогодержатель) и ООО «Дека СПб» (залогодатель) 01.12.2016 заключен договор залога прав по сублицензионному договору № 1 БК/2016, согласно которому, залогодатель в обеспечение исполнения обязательств ООО «Дженерал Инвест» по Договору займа б/н от 19.12.2013 и Договору займа б/н от 25.03.2014, заключенных между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест» передает в залог право использования исключительных прав на товарные знаки (т.6 л.д, 47-77). Предметом залога является право залогодателя как сублицензиата по сублицензионному договору, на использование исключительных прав в полном объеме на товарный знак.

Согласно пункту 2.2 указанного договора предмет залога имеет общую залоговую стоимость равную 16 000 руб. Как следует из пункта 2.8. указанного договора исключительные права на товарный знак переданы в залог по договорам залога исключительных прав на товарные знаки, по договорам последующего залога исключительных прав на товарные знаки, договору кредитования. В пункте 2.9. договора перечислены договоры, но которым право использования исключительных прав на товарный знак по лицензионному договору переданы в залог.

Между ООО «Геликон» (заимодавец и залогодержатель) и АО «Дека» (залогодатель) 01.12.2016 заключен договор залога прав по субсублицензйонному договору № 1/2016, согласно которому залогодатель в обеспечение исполнения обязательств ООО «Дженерал Инвест» по Договору займа б/н от 19.12.2013 и Договору займа б/н от 25.03.2014, заключенных между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест» передает в залог право использования исключительных прав на товарные знаки по субсублицензионному договору (т. 6 л.д. 78-115). Предметом залога является право залогодателя как сублицензиата/субсублицензиата по субсублицензионному договору, на использование исключительных прав в полном объеме на товарные, знаки. Согласно пункту 2.2 договора предмет залога имеет общую залоговую стоимость равную 2 800 000 руб.

Как следует из пункта 2.8. указанного договора исключительные права на товарные знаки переданы в залог по договорам залога исключительных прав на товарные знаки, по договорам преследующего залога исключительных правка товарные знаки, договору кредитования. В пункте 2.9. договора перечислены договоры, по которым право использования исключительных прав на товарные знаки по лицензионному договору переданы в залог. В пункте 2.10. договора перечислены договоры, по которым право использования исключительных прав, на товарные знаки переданы по сублицензионному договору в залог.

Между ООО «Геликон» (заимодавец и залогодержатель) и АО «Дека» (залогодатель) 01.12,2016 заключен договор залога прав по субсублицензионному договору № 1 БК/2016, согласно которому залогодатель в обеспечение исполнения обязательств ООО «Дженерал Инвест» по Договору займа б/и от 19.12.2013 и Договору займа б/н от 25.03.2014, заключенных между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест» передает в залог право использования исключительных прав на товарный знак по субсублицензионному договору (т. 6 л.д. 116-147). Предметом залога является право залогодателя как сублицензиата/субсублицензиата субсублицензионному договору, на использование исключительных прав в полном объеме на товарный знак. Согласно пункту 2.2 договора предмет залога имеет общую залоговую стоимость равную 16 000 руб.

Пунктами 2.8, 2.9, 2.10 указанного договора приведены договоры, по которым исключительные права на товарные знаки, переданы в залог.

Необходимо учесть что исключительные права компания Mediapoint Ltd и (или) права использования таких исключительных, прав компанией Alpetrust Holdings Ltd,  ООО «Дека СПб», ООО «Дека» также обеспечивали:

- обязательства ООО «Дженерал..Инвест» по договору займа от 25.03.2014 (б/п), заключенному с ООО «Геликон»; в рамках договора был предоставлен целевой заем в сумме 7 199 119,50 долларов США, для приобретения, у иностранных компаний Steelsgow Capital Inc. (BVI) и Breakyied Investments Ltd (ВVI) акций AO «Дека» в кол-ве, составляющем 35.19% уставного капитала АО «Дека»;

- обязательства ООО «Секьюрити Мейджор» по договорам займа от 19.12.2013 (б/н), от 25.03.2014 (б/н), заключенным с ООО «Геликон

- обязательства ООО «МД-Консалт» по договору займа от 25.03.2014 (б/н);

- обязательства AО «Дека» по кредитному договору от 30.09.2010 № 325 К/2010, заключенному с Банком.

Согласно пункту 1 статьи 340 ГК РФ стоимость предмета залогу определяется по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законом.

Таким образом залоговая стоимость предметов залога по вышеуказанным договорам определена в незначительном размере и не свидетельствует о возможности погашения задолженности ООО «Дженерал Инвест» по договорам залога от 19.12.2013 и 25.03.2014 на общую сумму 14 369 119,5 долларов США за счет предметов залога, учитывая то, что уже к моменту заключения вышеуказанных договоров залога предметы залога являлись обеспечением по договорам залога, заключенным ранее и созалогодержатели осуществляли права и обязанности залогодержателя по ним.

Банком не представлено доказательств подтверждающих обращение взыскания на залоговое имущество, а также с поручителей (ФИО5, ООО «Секьюрити Мейджор», ООО «МД-Консалт») в целях взыскания задолженности с должника ООО «Дженерал Инвест».

Банк утверждает, что дополнительное обеспечение в виде залога товарных знаков значительно повышало возвратность кредита и непосредственно влияло на цену уступки, поскольку заложенные товарные знаки имели значительную рыночную стоимость, являлись высоколиквидным активом, могли быть реализованы во внесудебном порядке.

Указанный довод подлежит отклонению как несостоятельный в связи со следующим.

Согласно Отчету об оценке рыночной стоимости исключительных прав на товарный знак «Никола» № 168/2016 (представлен Банком в составе приложений к апелляционной жалобе в ФНС России; составлен 25.11.2016 ООО «Аудиторская фирма «ЛИВ и К» в соответствии с договором от 14.11.2016 № 187, заключенным с АО «Дека») по состоянию на 14.11.2016 рыночная стоимость исключительного (имущественного) права на объекты нематериальных активов, в том числе товарных знаков №№ 1-8, составляет 837 000 000 руб.

Исполнение обязательств ООО «Дженерал Инвест» по договору займа от 19.12.2013 обеспечивалось, в том числе залогом, предметом которого выступали исключительные права, принадлежащие иностранной компании Mediapoint Ltd (Сейшельские острова) на товарные знаки «НИКОЛА» (логотип и словесное обозначение), «NICOLA» (словесное обозначение) и т,п:, используемые в рамках соответствующих сублицензионных договоров АО «Дека» и ООО «Дека Спб» (договора залога исключительных прав на товарные знаки от 01.12.2016 № 1/2016).

Как следует из пункта 2.2. договора залога исключительных нрав на товарные знаки от 01.12.2016 № 1/2016 предмет залога (товарные знаки №№ 1-8) имеет общую залоговую стоимость – 8 500 000 руб.

Банк, ссылаясь на приобретение по договору уступки прав требований высоколиквидного актива, не представил расчета действительного влияния каждого вида обеспечения в виде товарных знаков на факт снижения риска невозвратности заемных средств со стороны ООО «Дженерал Инвест».

Заявляя данный довод, Банк не учитывает обстоятельства того,, что в результате совместного предоставления платного финансирования со стороны ООО «Геликон» и Банка (при наличии обоюдного согласия на Заключения многочисленных договоров последующего залога) компаниям одной группы «Дека» (в т.ч. ООО «Дженерал Инвест», ООО «Секьюрити Мейджор», ООО «МД-Консалт») но линии последних образована «ощутимая» долговая Нагрузка (в общем объеме более 2 млрд. руб.). сопровождающаяся повышенным кредитным и, как следствие, валютным рискам, которая не покрывалась общей стоимостью заложенных товарных знаков.

Кроме того согласно профессиональным суждениям, представленным Банком в ответ на требование Инспекции от 08.11.2021 №03-36/15.1-249 Банк, оценивая уровень кредитного риска АО «Дека» по состоянию на 09.12.2016, признает обслуживание долга заемщиком неудовлетворительным С расчетным резервом в размере 80% (с учетом обеспечения), финансовое положение заёмщика плохим (т. 31 л.д. 147-148).

Таким образом, составленный 25.11.2016 Отчет об оценке рыночной стоимости исключительных нравна тбварный знак «Никола» №168/2016, представленный Банком к апелляционной жалобе в ФНС России, согласно которому рыночная стоимость исключительных (имущественных) прав на объекты нематериальных активов, в том числе товарных знаков №№1-8, выше, чем установленная договором залога исключительных прав на товарные знаки от 01.12.2016 № 1/2016 почти на 99%. вызывает объективные сомнения в действительной стоимости исключительных нрав на товарные знаки, отраженной в указанном отчете.

Позиция Банка является противоречивой, с одной стороны Банк утверждает, что на увеличение стоимости права требования (в течение нескольких дней с 219 млн. руб. увеличилось до 405 млн. руб., то есть на 186 млн. руб.) повлияло дополнительное обеспечение в виде залога товарных знаков, что, как утверждает Банк, значительно повышало возвратность кредита и повлияло на цену уступки, а с другой стороны, несмотря на наличие высоколиквидного актива в виде товарных знаков, Банк не принимал никаких мер направленных на взыскание задолженности с должника, не принимал никаких мер ни к поручителям, не обращал взыскание на залоговое имущество, заложенные товарные знаки, которые, как утверждает Банк имели значительную рыночную стоимость и являлись высоколиквидным активом, что привело к невозможности взыскания задолженности ни с должника, в том числе в рамках процедуры банкротства, ни с заложенного имущества, ни с высоколиквидных активов, ни с поручителей.

Банком не представлено ни налоговому органу, ни суду доказательств подтверждающих обращение взыскания на залоговое имущество, высоколиквидные активы, а также с поручителей (ФИО5, ООО «Секьюрити Мейджор», ООО «МД-Консалт») в целях взыскания задолженности с должника ООО «Дженерал Инвест».

Действия Банка, по сути, привели к получению убытка от сделки по приобретению прав по договору цессии от 27.12.2016.

Банк в заявлении утверждает, что при покупке прав требования у ООО «Эллиан» исходил из собственной оценки соотношения риска и доходности, риск покупки права требования был признан приемлемым, учитывая пролонгацию договора займа, достаточную доходность актива и дополнительное обеспечение исполнение требований.

Указанные доводы подлежат отклонению как не состоятельные и опровергаются материалами выездной налоговой проверки.

Действия Банка по приобретению прав требования к ООО «Дженерал Инвест» не были направлены на получение дохода, поскольку Банк осуществил кредитование на безвозвратной основе, которое не имеет экономического смысла для банковской деятельности, целью сделки явилось установление корпоративного контроля над деятельностью организаций входящих в компанию группы «Дека».

Арбитражным судом города Москвы по делу № А40-66761/2019, а также Арбитражным судом Новгородской области о признании АО «Дека» несостоятельным (банкротом) (дело № А44-1127/2019) установлено, что группа компаний, в которую входит АО «Сити Инвест Банк» и ООО «Геликон», осуществляла прямой бенефициарный контроль над ООО «Дженерал Инвест» и другими организациями группы компаний АО «Дека», что было использовано в недобросовестных целях - для вывода активов и инициирования контролируемого банкротства ООО «Дженерал Инвест», АО «Дека».

Банк использовал наличие задолженности ООО «Дженерал Инвест» по договорам займа для получения корпоративного контроля над должником, эксплуатации его бизнеса в своих интересах в целях извлечения прибыли для своих аффилированных лиц.

Учитывая вышеизложенное Инспекция правомерно пришла к выводу о том, что заключение договора об уступке права требования не обусловлено разумными экономическими причинами (целями делового характера) и направлено на получение Необоснованной налоговой выгоды.

Инспекцией в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля у Банка на основании статьи 93 Кодекса были истребованы документы, связанные с кредитными правоотношениями между Банком и АО «Дека» (требование от 08.11.2021 №03-36/15.1-249/17).

Банком представлены в том числе заключение Банка о возможности пролонгации кредита АО «Дека», выданного в рамках исполнения условий договора от 30.09.2010 № 325.К/2010.

Из анализа заключения, датированного 09.12.2016, следует, что обязательства АО «Дека» перед Банком обеспечивались, в том числе, залогом акций АО «Дека», при этом, в разделе «Оценка обеспечения» отмечено: «в связи с отсутствием профессиональной рыночной оценки ценных бумаг, залоговая стоимость определена в размере номинальной стоимости» (т. 31 л.д. 147-148).

Подтверждение об отсутствии у Банка оценки рыночной стоимости акций АО «Дека» содержится во всех заключениях, представленных Банком за 2016-2018 гг (т. 32 л.д. 37-91).

Согласно профессиональным суждениям, представленным Банком в ответ на требование Инспекции от 08.11.2021 № 03-36/15.1-249 Банк, оценивая уровень кредитного риска АО «Дека» по состоянию на 09.12.2016, признает обслуживание долга заёмщиком неудовлетворительным с расчётным резервом в размере 80% (с учетом обеспечения) (т. 32 л.д. 37-91).

Согласно профессиональному суждению об уровне кредитного риска но ссуде (далее - профессиональное суждение) по состоянию на 27.12.2016 по договору уступки права требования от 27.12.2016 б/н по договору займа от 19.12.2013 с ООО «Дженерал Инвест», составленному сотрудниками Банка финансовое положение организации в соответствии с Положением № 254-П и методикой Банка оценивалось как плохое, размер расчетного резерва с учетом обеспечения составил 70%, ссуде присвоена IV категория качества (т. 13 л.д. 119-134, т. 32 л.д. 1-4). Квалификация ссуды к IV категории качества означает высокий кредитный риск (вероятность исполнение заемщиком обязательств по ссуде обуславливает ее обесценение в размере от 51 процентов до 100 процентов (пункт 1. 7 Положения 254-П).

Аналогичные выводы сделаны в профессиональных сужениях по состоянию на 29.04.2017, 31.05.2017, 31.08.2017 (т. 32 л.д. 5-10).

В профессиональных суждениях по состоянию на 29.09.2017 указано также о плохом финансовом положении ООО «Дженерал Инвест» (т. 32 л.д. 12-14). Как следует из указанного профессионального суждения размер расчетного резерва с учетом обеспечения составил уже 90% на основании решения кредитного комитета от 29.09.2017 и Правления Банка от 29.09.2017 в связи с наличием существенных факторов: заёмщик имеет высокую долговую нагрузку, имеются обстоятельства, свидетельствующие об осуществлении реальной деятельности в объемах, несопоставимых с размером обязательств, более 70% активов заёмщика составляют финансовые вложения (является держателем акций АО «Дека»), по результатам 1 полугодия 2017 года снижение выручки АО «Дека» по сравнению с 1 полугодием 2016 года.

Аналогичные выводы приведены Банком в профессиональных суждениях по состоянию на 30.11.2017, 31.12.2017 (т. 32 л.д. 15-20).

Начиная с 2018 года Банк в профессиональных суждениях по ООО «Дженерал Инвест» указывает о плохом финансовом положении, неудовлетворительном обслуживания заёмщиком долга, размер расчётного резерва с учетом обеспечения составил 100%, что свидетельствует об отнесении ссуды к V категория качества (безнадежные ссуды). Такие выводы содержатся в профессиональных суждениях по состоянию на 11.01.2018, 28.04.2018, 31.05.2018, 30.11.2018, 01.01.2019 (т. 32 л.д. 21-36).

В соответствии с пунктом 1.7 Положения Банка России от 28.06.2017 № 590-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности» (действовавшего в спорный период) V (низшая) категория качества (безнадежные ссуды) квалифицируется в том случае, если отсутствует вероятность возврата ссуды в силу неспособности или отказа заемщика выполнять обязательства по ссуде, что обусловливает полное (в размере 100 процентов) обесценение ссуды.

В суждении о наличии обстоятельств, свидетельствующих о возможном отсутствии у заёмщиков-юридических лиц реальной деятельности или об её осуществлении в незначительных объемах по состоянию на 31.08.2017 указано о том, что среднеквартальная выручка за 12 месяцев составила 122,5 млн. руб.(ежеквартальная – 30,6 млн. руб.), ссудная задолженность в рублевом эквиваленте – 391 млн. руб., более 70% активов заёмщика составляют финансовые вложения, сделан вывод о том, что: «деятельность заёмщика не может быть признана реальной в связи с наличием обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальности деятельности, либо осуществлении ее в незначительных объемах в денежном выражении, не сопоставимых с размером ссуды».

Аналогичные выводы приведены в суждениях по состоянию на 29.09.2017, 30.11.2017, 30.12.2017, в которых также констатировано о снижении выручки заёмщика, несопоставимой с размером долга, численности ООО «Дженерал Инвест» 1 чел.(т. 32 л.д. 12-20).

В суждении по состоянию на 28.04.2018 Банком указано о том, что среднеквартальная выручка за 32 месяцев составила 51,4 млн. руб. задолженность ООО «Дженерал Инвест» на 31.03.2018 составила 381,4 млн. руб., 73% активов заемщика составляют финансовые активы (акции АО «Дека»), в штате 1 чел., выплаты заработной платы не подтверждены. Деятельность заёмщика не признается реальной в связи с наличием обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальности деятельности, либо осуществления ее в незначительных объемах в денежном выражении, не сопоставимых с размером ссуды (т. 32 л.д. 23-25).

В суждениях по состоянию на 31.05.2018, 31.08.2018, 30.11.2018 отражены аналогичные выводы (отражено о снижении среднеквартальной выручки с 51,5 млн. руб. до 6,37 млн. руб., размер задолженности в суждении по состоянию на 30.11.2018 отражен в размере 437,3 млн. руб.) (т. 32 л.д.26-34).

Согласно пункту 1 статьи 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество (залогодателя).

Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства (пункт 1 статьи 348 ГК РФ).

Согласно статье 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Пунктом 1 статьи 363 ГК РФ предусмотрено, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же. объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства (пункт 2 статьи 363 ГК РФ).

Согласно статье 34 Закона № 395-1 кредитная организация обязана предпринять все предусмотренные законодательством меры для взыскания задолженности (включая проценты) с клиента-должника, которые будут свидетельствовать о невозможности дальнейших действий по возвращению просроченных займов либо исполнительных процедур. Указанная норма является обязательной для кредитных организаций и не предполагает произвольного ее применения.

Таким образом Банк еще до заключения договора цессии от 27.12.2016 знал о плохом финансовом положении заёмщика, тем не менее, после наступления срока погашения долга (срок возврата не позднее 11.12.2017) Банк не осуществлял мер направленных на взыскание задолженности ни с должника, ни с поручителей, ни с предметов залога, что говорит о том, что Банк не ставил целью взыскать задолженность. Указанное поведение не свойственно практике делового оборота в банковской деятельности и противоречит положениям Закона № 395-1.

Аналогичные выводы содержатся в решении Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2023 по делу № А40-180280/22-140-3374, оставленном без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.05.2023 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.09.2023 по указанному делу.

В соответствии с разъяснениями, данными в Постановлении № 53, установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Заключение договора об уступке права требования не обусловлено разумными экономическими причинами (целями делового характера) и направлено на получение необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, у Банка реальная деловая цель по приобретению у ООО «Геликон» права требования долга ООО «Дженерал Инвест» отсутствовала.

Вместе с тем, у Банка в результате сделки появилась возможность создать резерв на возможные потери по ссудам (РВПС) и учесть его в расходах в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Действия Банка по приобретению прав требований к ООО «Дженерал Инвест» не было направлено на получение дохода, поскольку Банк произвел кредитование ООО «Дженерал Инвест» по сути на безвозвратной основе, которое не имеет экономического смысла для банковской деятельности.

Банк приводит довод о том, что налоговые органы не наделены полномочиями оценивать целесообразность и рациональность действий Банка и определять какие действия в рамках своей деятельности вправе производить налогоплательщик.

Указанный довод Банка подлежит отклонению ввиду следующего.

В силу основных начал законодательства о налогах и сборах, а именно признания всеобщности и равенства налогообложения, закрепленных в статье 3 Кодекса, каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы. Законодательство о налогах и сборах основывается на признании всеобщности и равенства налогообложения.

Избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с указанными положениями статьи 3 Кодекса, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества в сравнении с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 22.07.2016 № 305-КГ16-4920).

Из Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-0, от 04.11.2004 № 324-0 следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, рассматривается в качестве налоговой выгоды (пункт 1 Постановления № 53).

В силу пункта 1 статьи 54.1 Кодекса не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Банк не учитывает того, что налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, в том числе в целях пресечения злоупотреблений налогоплательщиков, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, о чем указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 26.03.2020 № 544-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Заводоуковский маслозавод» на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 1 статьи 122, статьей 169, пунктом 1 статьи 171, пунктом 1 статьи 172, статьей 247, пунктом 1 статьи 252, подпунктом 1 пункта 1 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации».

В указанном определении Конституционного Суда Российской Федерации указал на то, что: «При этом контроль за полнотой и своевременностью уплаты налогов и сборов, включающий мероприятия по пресечению злоупотреблений налогоплательщиков, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, осуществляется налоговыми органами в рамках полномочий, предоставленных им федеральным законодателем.

Из этого же исходит и правоприменительная практика, которая с учетом всего многообразия хозяйственных отношений в сфере осуществления предпринимательской деятельности ориентируется на признание налоговой выгоды необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера); это, в свою очередь, предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих положений Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок исчисления и уплаты конкретного налога и сбора (постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком, налоговой выгоды»)».

Как следует из правовой позиции, выраженной в пунктах 7 и 11 Постановления № 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре судебной практики № 2 (2018 год)(утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018) обратил внимание Судов на то, что указанная в пункте 7 Постановления № 53 правовая позиция носит универсальный характер, поскольку направлена на обеспечение справедливого и равного налогообложения.

Выявление необоснованной налоговой выгоды предполагает доначисление суммы налога, подлежащей уплате в бюджет таким образом, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 05.04.2018 № 305-КГ17-20231 по делу № А40-176513/2016 и др.).

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов) (постановления Арбитражного суда Московского округа от 09.03.2023 № Ф05-173/2022 по делу № А41-103217/2018, Арбитражного суда Московского округа от 11.10.2022 № Ф05-24400/2022 по делу № А40-268378/2021, от 09.06.2020 № Ф05-3107/2020 по делу № А40-211271/2018, от 11.10.2022 № Ф05-24400/2022 по делу № А40-268378/2021, Арбитражного суда Уральского округа от 13.02.2023 № Ф09-9791/22 по делу № А07-2921/2022 и др.).

При соблюдении налогоплательщиком формальных признаков совершения сделок, им нарушается общеправовой запрет на злоупотребление субъективными правами в любой сфере общественной жизни, что противоречит статье 10 ГК РФ, и свидетельствует о недобросовестности такого субъекта. Осуществляя субъективные права, налогоплательщик не имеет права выходить за рамки собственно частных отношений и затрагивать сферу публичных (фискальных) интересов. При таких обстоятельствах государственный бюджет получает невосполнимый урон в виде намеренного занижения налогооблагаемой базы участниками экономических правоотношений, что в свою очередь противоречит принципу законности осуществления прав и обязанностей, и принципу добросовестности (постановления Арбитражного суда Московского округа от 09.06.2020 № Ф05-3107/2020 по делу № А40-211271/2018, от 11.10.2022 № Ф05-24400/2022 по делу № А40-268378/2021).

По мнению Банка протоколы свидетелей получены с нарушением положений законодательства о налогах и сборах и являются недостоверными.

В отношении показаний свидетелей ФИО36, ФИО5, ФИО37, ФИО11 Банк считает, что существуют обстоятельства, которые ставят под сомнение их объективность и беспристрастность в отношении Банка (наличие корпоративного конфликта).

Банк считает, что многие ответы свидетелей: ФИО5, ФИО36, ФИО11, ФИО37 основаны на предположениях и являются противоречивыми, их показания не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Доводы Банка подлежат отклонению как необоснованные по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля. Порядок получения показаний регламентирован статьей 90 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 90 Кодекса в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Пунктом 2 указанной статьи прямо указано на то, что в качестве свидетеля не могут допрашиваться: лица, которые в силу малолетнего возраста, своих физических или психических недостатков не способны правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля; лица, которые получили информацию, необходимую для проведения налогового контроля, в связи с исполнением ими своих профессиональных Обязанностей, и подобные сведения относятся к профессиональной тайне этих лиц, в частности адвокат, аудитор.

В рамках выездной налоговой проверки Банка были допрошены в качестве свидетеля ФИО36, ФИО5, ФИО11, ФИО37 Указанные лица не входят в категорию лиц, указанных в пункте 2 статьи 90 Кодекса, на допрос которых установлен запрет.

Пунктом 5 статьи 90 Кодекса предусмотрено, что перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение Для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу (статья 67 АПК РФ).

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно части 2 статьи 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае – статье 90.

В соответствии со статьей 90 Кодекса при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе допрашивать свидетелей, предварительно предупредив их об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Допросы свидетелей, проведены в соответствии со статьей 90 Кодекса. Как следует из протоколов допроса, свидетели предупреждены об ответственности, предусмотренной статьей 128 Кодекса, не имели замечаний к содержанию протоколов, что зафиксировано их подписями.

Указанные протоколы свидетелей являются надлежащими доказательствами, поскольку соответствующие допросы проведены и оформлены в полном соответствии с нормами Кодекса при проведении мероприятий налогового контроля, являются доказательством по делу соответствующими статьям 64, 67, 68, 75, 89 АПК РФ.

Позиция Инспекции соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2004 №12073/03, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 №3355/07, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2017 по делу № А40-159351/2016, оставлено без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2017 № Ф05-12528/2017, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2023 по делу № А40-24103/2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2023 по делу № А40-258601/2022, оставлено без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.10.2023 № Ф05-20114/2023, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2023 по делу № А40-223415/2022 и др.

Вышеуказанные свидетели были вызваны на допрос поскольку им могли быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

ФИО36 являлся владельцем группы АО «Дека», генеральным директором АО «Дека», бенефициар компании Синттек Файненс Лимитед, которая являлась 100 % участником ООО «Дженерал Инвест», ООО «Секьюрити Мейджор», ООО «МД-Консалт», которые, в свою очередь, владели 100% акций АО «Дека», ФИО5 - поручитель по обязательствам ООО «Дженерал Инвест», являлся поверенным ООО «Дженерал Инвест» на основании выданной ему доверенности, заключал сделки от лица ООО «Дженерал Инвест», ФИО11 – генеральный директор ООО «Дженерал Инвест», ООО «МД-Консалт», ООО «Секьюрити Мейджор», Короткое А.В. – член совета директоров АО «Дека».

Само содержание полученной информации от допрошенных лиц согласуется с иными материалами проверки и не противоречит выводам Инспекции.

Указанные протоколы свидетелей являются надлежащими доказательствами, поскольку соответствующие допросы проведены и оформлены в полном соответствии с нормами Кодекса при проведении мероприятий налогового контроля.

В постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 18.12.2018 по делу № А55-5121/2018 Суд пришел к выводу о том, что нормы действующего законодательства не ограничивают налоговый орган в части вызова в качестве свидетеля для дачи показаний исходя из статуса лица, его должности, занимаемого положения, а также отношения к проводимой налоговой проверке. Суд указал на то, что Законодатель установил лишь условие, при котором лицо может быть вызвано в качестве свидетеля - знание каких-либо обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля.

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2023 по делу № А40-6562/2023 Суд указал на то, что в силу положений статей 89, 90, 101 Кодекса свидетельские показания, полученные в порядке статьи 90 Кодекса, служат только источником информации о каких-либо обстоятельствах и не могут являться единственным, безусловным доказательством в деле о налоговом правонарушении, доказательства в котором подлежат оценке в совокупности.

Свидетельские показания могут быть использованы только как дополнительные сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, и могут использоваться только наряду с другими доказательствами, исследуемыми в рамках мероприятий налогового контроля. При этом свидетельские показания могут быть использованы в качестве дополнительного доказательства, если позволяют четко, конкретно, однозначно установить факт, имеющий значение для налогового контроля.

Как указано в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 01.04.2019 № Ф05-3173/2019, свидетельские показания являются исключительно источником информации, но не являются основанием для начисления налогов и должны оцениваться в совокупности с иными доказательствами. Каждое полученное налоговым органом доказательство должно быть подкреплено иными доказательствами, которые в своей совокупности не должны противоречить друг другу, а дополнять друг друга, образуя единую доказательственную базу.

Противоречий в показаниях свидетелей и установленным в рамках выездной налоговой проверки фактам не установлено.

Доводы Банка основаны на поверхностном анализе отдельно подобранных ответов без учета общего контекста отраженных в протоколах обстоятельств и последовательности событий, при этом, Банк не оспаривает тот факт, что в рамках проверки были допрошены лица, имеющие определенное отношение к спорным операциям и, как следствие, которым могут быть известны обстоятельства, установление которых исключено при анализе документации, оформленной в отношении рассматриваемых сделок цессии.

Источником информации свидетелей выступает их осведомленность в отношении указанных ими событий, определяемая их участием/присутствием при наступлении таких событий.

Ссылки Банка на письмо ФНС России от 17.07.2013 № АС-4-2/12837 «О рекомендациях но проведению мероприятий налогового контроля, связанных с налоговыми проверками» о том, что в качестве свидетелей могут выступать лица не заинтересованные в исходе дела, подлежат отклонению, поскольку Банк не доказал, что свидетели ФИО41, ФИО5, ФИО11, ФИО37 заинтересованы в исходе дела. Кроме того, вышеуказанное письмо носит рекомендательный характер (постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17.05.2018 № Ф01-1539/2018 по делу № А43-24714/2017).

Инспекция пояснила, что протоколы допроса свидетелей не являлись единственным доказательством получения необоснованной налоговой выгоды и были оценены в совокупности с иными доказательствами, свидетельствующими о получении Банком необоснованной налоговой выгоды.

Банк не учитывает того, что выводы, изложенные в оспариваемом решения, основаны на совокупности обстоятельств, в том числе:

- участники схемы (Банк, ООО «Геликон», ООО «Эллиан») являлись аффилированными и (или) взаимозависимыми на момент заключения и исполнения спорных сделок цессии (обстоятельства аффилированности установлены и подтверждены и арбитражными судами).

- все рассматриваемые договоры цессии однотипны, содержат идентичные или схожие условия (формулировки), а также размер букв (строчные, прописные), виды шрифта (курсив, жирный), параметры страниц, нумерацию абзацев.

- сделка Банка с ООО «Эллиан» по вложению в приобретенные права требования является единичной для деятельности Банка применительно к 2016-2018 гг., то есть иные сделки цессии по приобретению прав требований Банком не заключались в указанный период.

- Банк не раскрыл порядок расчета цены приобретенного долга с учетом заявленного эффекта от дополнительного обеспечения обязательств ООО «Дженерал Инвест», полученного незадолго до заключения договора с ООО «Эллиан»: залог акций и товарных знаков, поручительство АО «Дека». Необходимо учитывать, что на момент приобретения прав требования к ООО «Дженерал Инвест», основной актив которого был Представлен акциями АО «Дека», 100% акций АО «Дека» находились в залоге и (или) последующем залоге совместно у Банка и подконтрольной организации – ООО «Геликон», учет прав на акции АО «Дека» централизованно осуществлялся в Банке.

- материалами арбитражных судов установлено, что группа компаний, в «которую входит АО «Сити Инвест Банк» и ООО «Геликон», осуществляла прямой бенефициарный контроль над ООО «Дженерал Инвест» и другими организациями группы компаний АО «Дека», что было использовано в недобросовестных целях – для вывода активов и инициирования Контролируемого банкротства ООО «Дженерал Инвест», АО «Дека». Банк использовал наличие задолженности ООО «Дженерал Инвест» по договорам займа в сумме 454 260,6 тыс. руб. для получения корпоративного контроля над должником, эксплуатации его бизнеса в своих интересах в Целях извлечения прибыли для своих аффилированных лиц.

Таким образом,- установленные оспариваемым Решением обстоятельства указывают на признаки, свидетельствующие о притворном характере сделки цессии с ООО «Эллиан» и отсутствие реальной деловой цели у Банка, поскольку при заключении сделки цедент (ООО «Эллиан») не являлся экономически-обособленным субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность на свой страх и риск, соответственно, показания опрошенных свидетелей не являются основными (единственными) доказательством налогового правонарушения.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля на основании статьи 90 Кодекса на допрос в качестве свидетеля были вызваны:

- ФИО7 (соучредитель, соучастник и генеральный директор ООО «Эллиан» до момента ликвидации (повестки о вызове на допрос направлены по месту регистрации, иным местам возможного присутствия):

- ФИО3 (генеральный директор ООО «Геликон» (повестки о вызове на допрос направлены по месту регистрации, иным местам возможного присутствия);

- ФИО19 (один из акционеров Банка, член наблюдательного совета Банка, соучредитель й соучастник ООО «Эллиан» до момента ликвидации (повестки О вызове на допрос направлены по месту регистрации, месту работы, иным местам возможного присутствия);

- ФИО2 (генеральный директор ООО «Дженерал Инвест» (повестки о вызове на допрос направлены по месту регистрации, иным местам возможного присутствия);

- ФИО42 (штатный сотрудник ООО «Геликон» (повестки о вызове на допрос направлены по месту регистрации, иным местам возможного присутствия));

- ФИО43 (подписант заключения по вопросу приобретения Банком прав требования к ООО «Дженерал Инвест» у ООО «Эллиан» (повестки о вызове на допрос направлены по месту регистрации, месту работы, иным местам возможного присутствия)) (т. 29 л.д. 102-122).

Указанные лица, за исключением ФИО43, на допрос в качестве свидетелей не явились (без объяснения причин, препятствующих явке).

В подтверждение своей позиции Банк ссылается на показания сотрудника Банка ФИО43 (протокол допроса от 28.10.2021 (т.10 л.д. 49-56)) и указывает на то, что ФИО43 описала алгоритм взаимодействия подразделений Банка при приобретении, реализаций прав требований и подтвердила свое участие в составлении заключения по вопросу заключения договора цессии от 27.12.2016 б/н.

Доводы Банка подлежит отклонению как несостоятельные.

Как установлено Инспекцией, начальником юридического отдела Банка ФИО43 подписано заключение от 27.12.2016, в котором сделан вывод только о том, что полномочия лица подписавшего Договор уступки прав требования (цессии) от имени цедента (ФИО7) подтверждены (т. 13 л.д. 119).

Свидетель ФИО43 в ходе допроса (протокола допроса от 28.10.2021) (т.10 л.д. 49-56) пояснила следующее: в период с 2010 года до начала 2020 года работала в АО «Сити Инвест Банк», занимала должность - начальник юридического отдела, занималась корпоративными вопросами, обще- банковскими вопросами, курировала вопросы открытия, закрытия счетов, сопровождала иную деятельность (юридическое сопровождение кредитных сделок, договоров залога, оценка предстоящих сделок с точки зрения законности, проверки на соответствие законодательству. Мельник пояснила: «Кредитный отдел представлял на рассмотрение юридическому отделу документы по сделкам, которые мы проверяли. Нам приносят документы, мы их проверяем. При заключении сделки используются типовые формы договоров. Мы проверяем полномочия лиц, учредительные документы. Цифры в договорах и их коммерческие условия меня не интересовали. Мы проводили оценку необходимости одобрения сделки. Одобрение Правлением Банком нужно при определённых суммах сделок, суммовые пороги в разное время меняются. Вспомнить затрудняюсь за давностью лег. На вопрос какие внутренние регламенты действовали в Банке в 2014-2016 гг. на предмет приобретения/реализации Банком договоров уступки прав требования Мельник сообщила, что кредитная политика всегда существовала, конкретные документы, действовавшие в период 2014-2016 гг. за давностью лет затрудняюсь вспомнить. Я с клиентами лично не взаимодействовала, мне приносили документы. Стоимость прав требования в проектах договорах стояла, были ли данные условия окончательные я не знаю, так как я не смотрела на суммы, меня интересовало юридическое оформление сделки. Проекты разные, у нас устоявшие, утверждённые формы. Проекты договоров готовили кредитное подразделение. На вопросы: на каком уровне в Банке принималось решение о заключении договоров уступки права требования, и кто принимал окончательное решение о приобретении Банком прав требований сообщила: «Затрудняюсь ответить на Сегодняшний день. Всегда есть кредитный отдел, который готовил проекты договоров, руководство вело переговоры. Я не входила в органы управления, затрудняюсь ответить. Кто принимал окончательные решения я не знаю, я не входила в органы управления Банка. На вопрос что Вам известно о компании ООО «Эллиан», какие сделки с участием ООО «Эллиан» Вы согласовывали, ответила, что «название ООО «Эллиан» вроде как знакомо, возможно ООО «Эллиан» являлся клиентом Банка. Конкретные сделки с его участием я не помню». На вопрос какие обстоятельства предшествовали формированию заключения от 27.12.2016 Мельник сообщила, что «документы поступили ей от кредитного отдела. Каким образом не помню, от какого конкретно сотрудника не помню, дату поступления не помню, но поступили до 27.12.2016 поскольку заключение составлено и подписано 27.12.2016». Мельник подтвердила, что заключение от 27.12.2016 и заключение по договору уступки прав требования от 28.12.2018 подписано ей. Составлялось ли ранее Еоридическим отделом Банка заключения по вопросу заключения договоров уступки права требования с ООО «Сити Инвест Консалт» по приобретению прав требования к ЗАО «Элма-Профи» по договору по кредитной линии № 

<

***> от 2.9.04.2014 сообщила, что об этом не помнит.

Кроме того, как установлено Инспекцией ФИО43 в период совершения Банка указанной сделки находилась в отпуске по уходу за ребенком (т. 10 л.д. 55-56).

Согласно данным расчетных ведомостей и штатных расписаний (с расстановкой) Банка (т. 29 л.д; 124-137, 138-151), в дату подписания заключения ФИО43 была временно освобождена от исполнения своих трудовых обязанностей вследствие нахождения в отпуске по уходу за ребенком.

В рамках проведения допроса ФИО43 в присутствии и при участии адвоката – Греськовой Н.Е., подтверждая нахождение в декретном Отпуске и свою подпись на заключении, показала, что в 2016 году исполняла обязанности начальника юридического отдела Банка е частичной занятостью (ответ на вопрос № 13 протокола).

Вместе с тем исполнение ФИО43 трудовых обязанностей в Банке и частичная занятость не подтверждена. Согласно сведениям о доходах физических лиц справка 2-НДФЛ за 2016 год в отношении доходов ФИО43 от трудовой деятельности в Банке отсутствует. Согласно справке 2-НДФЛ за 2017 год, указанный доход заявлен Банком, начиная с октября 2017 года (т. 29 л.д. 123).

Согласно штатным расписаниям (с расстановкой) Банка по состоянию на 01.01.2017, 01.01.2018 (т. 29 л.д. 124-137, 138-151) ФИО43 не занимала ставку начальника юридического отдела, в том числе частично, что подтверждается проставлением числа «0» в графе «Кол-во заним. ставок».

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля на основании статьи 93 Кодекса Банку было предложено представить документы, связанные, в том числе, с обстоятельствами трудоустройства и исполнения должностных обязанностей ФИО43 в Банке в 2.016-2018 гг. (пункты 1.1-1.5, 1.7 требования от 03.11.2021 № 03-36/15.1-249/14). Также в рамках указанного требования были запрошены следующие документы: документы, подтверждающие назначение на должность лица, исполняющего обязанности начальника юридического отдела в отсутствие (включая ежегодный оплачиваемый отпуск, командировки, отпуск по беременности и родам и (или) отпуска по уходу за ребенком) ФИО43; в период 2014 – 2015 гг., 2016-2018 гг., включая, но не ограничиваясь (пункт 1.6 требования): приказом о временном исполнении обязанностей начальника юридического отдела Банка; письменным согласием сотрудника, замещающего / исполняющего обязанности начальника юридического отдела Банка; документы (приказ, распоряжение, доверенность и (или) иной документ аналогичный по содержанию и целевой направленности), предоставляющие лицу, исполняющему обязанности начальника юридического отдела Банка право подписи в период отсутствия ФИО43 в 2014 – 2015 гг., 2016-2018 гг. (пункт 1.8 требования); документы, связанные с предоставлением отпуска по беременности и родам и (или) по уходу за ребенком в 2014 – 2015 гг., 2016-2018 гг. (включая, но не ограничиваясь, заявлением ФИО43, приказом о предоставлении отпуска по беременности и родам и (или) по уходу за ребенком), составленные в отношении ФИО43 (с подписью об ознакомлении с приказом ФИО43) (пункт 1.9 требования); документы, послужившие основанием для досрочного прекращения отпуска по уходу за ребенком ФИО43 в период 2014-2015 гг., 2016-2018 гг. (включая, но не ограничиваясь заявлением ФИО43, приказом о досрочном выходе из отпуска по уходу за ребенком в отношении ФИО43) (пункт 1.10 требования).

Истребуемые документы Банком не представлены.

Банк считает, что Инспекция необоснованно заняла формальную позицию, считая, что ФИО43 находилась в отпуске по уходу за ребёнком, в связи с чем не могла подписывать заключение от 27.12.2016, а профессиональное мнение именно ФИО43, как указывает Банк в письменных пояснениях, имело для Банка существенное значение, учитывая большой опыт работы в кредитной сфере, а также то, что ФИО43 в ходе допроса описала алгоритм взаимодействия подразделений Банка.

Вместе с тем как следует из содержания заключения от 27.12.2016 ФИО43 проверяла полномочия генерального директора ФИО7, подписавшей Договор уступки прав требования (цессии) (т. 13 л.д. 119), на остальные ключевые вопросы (от кого конкретно поступили документы, когда поступили и т.д.) ФИО43 не смогла ответить в ходе допроса.

Инспекция не оспаривает подпись ФИО7, проставленной в указанном договоре. Тем более сведения о генеральном директоре компании содержатся сведениях ЕГРЮЛ.

Факт нахождения в указанный период (декабрь 2016) ФИО43 в отпуске по уходу за ребенком и ее отсутствие на рабочем месте в АО «Сити Инвест Банка» подтвержден материалами выездной налоговой проверки, в связи с чем Инспекция обоснованно отнеслась к показаниям ФИО43 критически.

Учитывая вышеизложенное приводимые Банком доводы в заявлении и в объяснениях по делу, являются несостоятельными и выводы Инспекции не опровергают.

Инспекция отмечает, что сделка по уступке прав (требований) к ООО «Дженерал Инвест», заключенная между Банком и ООО «Эллиан», привела к выводу экономической выгоды, полученной ООО «Эллиан», за пределы российской юрисдикции в пользу компании Danelon Alliance Ltd. (ВVI), а также к налоговому эффекту в виде завышения размера сформированного резерва на возможные потери по ссуде ООО «Дженерал Инвест».

Банк, приобретая права требования у ООО «Эллиан» к должнику ООО «Дженерал Инвест» за 405 млн. руб. знал о его плохом финансовом положении, что подтверждается заключением начальника кредитного отдела Банка ФИО9 от 27.12.2016 (в нём еще до заключения сделки финансовое положение ООО «Дженерал Инвест» оценено как «плохое», структура баланса заёмщика признана неудовлетворительной, реальной деятельности заёмщик не ведет, т.е. деятельность ООО «Дженерал Инвест» признана «нереальной»; в заключении указано о том, что в случае принятия положительного решения о выкупе прав и требований по займу у ООО «Эллиан», ссуде должна быть присвоена IV категория качества (т. 13 л.д. 119-134, т. 32 л.д. 1-20), протоколом заседания Правления Банка от 27.12.2016 (в котором отражено, что решено заключить договор уступки права требования (цессии) и выкупить права требования у ООО «Эллиан» по договору займа от 19.12.2013 б/н, заключенному между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест», с созданием резерва 70% и отнесение ссуды к IV категории качества), знал о том, что задолженность должника ООО «Дженерал Инвест» в размере 6 600 000 дол. США является просроченной (срок погашения займа период ООО «Геликон» 16.12.2014), знал о том, что единственным существенным активом ООО «Дженерал Инвест» является мажоритарный пакет акции АО «Дека». Банком в 2014 году был получен убыток в размере 95 млн. руб.., в 2015 году была получена прибыль в размере 28 млн. руб., в 2016 г. размер прибыли составил 3 млн. руб. Несмотря на получение прибыли в незначительном размере Банк приобрёл в 2016 году право требование к должнику ООО «Дженерал Инвест», заведомо зная о невозвратности такого долга.

Действия Банка по заключению договора цессии и приобретению прав требований к должнику ООО «Дженерал Инвест» не были направлены на получение дохода, поскольку Банк произвел кредитование должника, по сути, на безвозвратной основе, которое, не имеет экономического смысла для банковской деятельности. Заключение договора цессии и не принятие мер по взысканию задолженности с должника не обусловлено разумными экономическими причинами (целями делового характера) и направлено на получение необоснованной налоговой выгоды.

Позиция Инспекции подтверждается судебно-арбитражной практикой: постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.09.2023 по делу № А40-180280/22, решение Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2022 по делу № А40-76365/2022, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного суда от 09.02.2023 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.05.2023 по указанному делу (определением ВС РФ от 23.08.2023 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии ВС РФ).

Банк не согласен с доводами Инспекции о том, что у него отсутствовала реальная деловая цель по приобретению прав требований у ООО «Геликон» (подконтрольная Банку организация) к ООО «Дженерал Инвест», возникших из Договора займа от 19.12.2013 б/н, при этом указанная сделка позволила Банку включить во внереализационные расходы сумму созданного резерва на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности (далее - резерв, РВПС), а также осуществить вывод денежных средств в пользу иностранной компании Danelon Alliance Ltd (ВУ1)(Британские Виргинские острова).

По мнению Банка занижение налоговой базы по налогу на прибыль за счет формирования РВПС не было и никак не могло быть основной целью Банка.

В письменных пояснениях Банк верно, указал, что банки обязаны формировать РВПС в целях минимизации потерь на случай обесценивания ссуд, которое происходит из-за неисполнения заёмщиком обязательств либо существования реальной угрозы такого неисполнения (ненадлежащего исполнения). Резервы банка влияют на финансовый результат, на размер капитала банка и на большинство нормативов банка, установленных Банком России.

Вместе с тем Банк не учитывает следующее.

Статьей 1 Закона № 395-1 предусмотрено, что банк имеет право размещать денежные средства от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности.

Принципами банковского кредитования являются резервность, обеспеченность, а также дифференцированность.

Принципы резервности и обеспеченности взаимообусловлены, их смысл состоит в обязанности кредитной организации выполнять публично-правовые требования о формировании резерва на возможные потери по ссудам, ссудной и приравненной к ней задолженности, размер которых зависит от финансового положения заемщика, и наличия или отсутствия обеспечения выданного кредита, а также иных факторов. Кроме того, принцип обеспеченности позволяет минимизировать риск дефолта заемщика и повысить финансовую устойчивость самой кредитной организации -кредитора за счет управления кредитным риском. Дифференцированность означает, что при принятии решения о выдаче кредита кредитная организация всегда подходит к заемщику индивидуально-избирательно, оценивая его финансовые показатели с позиций способности вернуть сумму кредита и причитающиеся проценты в согласованные сроки, а также соблюсти иные условия кредитного договора.

Согласно статье 69 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», статье 24 Закона № 395-1 в целях обеспечения финансовой надежности кредитная организация (головная кредитная организация банковской группы) обязана создавать резервы (фонды), в том числе под обесценение ценных бумаг, порядок формирования и использования которых устанавливается Банком России. Минимальные размеры резервов (фондов) устанавливаются Банком России.

Банком России утверждены: Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности от 26.03.2004 № 254-П (действовало в спорный период), Положение о порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности от 28.06.2017 № 590-11 (действовало в спорный период).

Резерв на возможные потери по ссудам – специальный резерв, необходимость формирования которого обусловлена кредитными рисками в деятельности банков. Резерв обеспечивает банкам создание стабильных условий финансовой деятельности и позволяет избегать снижения величины прибыли в связи со списанием потерь по ссудам. Источник образования РВПС – отчисления, относимые на расходы банка.

Согласно пункту 1.3. главы 1 Положения № 254-П резерв формируется кредитной организацией при обесценении ссуды (ссуд), то есть при потере ссудой стоимости вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде перед кредитной организацией, либо существования реальной угрозы такого неисполнения (ненадлежащего исполнения).

Величина потери ссудой стоимости определяется как разность между балансовой стоимостью ссуды, то есть остатком задолженности по ссуде, отраженным по счетам бухгалтерского учета на момент ее оценки, и ее справедливой стоимостью на момент оценки, осуществленной в порядке, установленном Положением № 254-П. Оценка справедливой стоимости ссуды осуществляется на постоянной основе начиная с момента выдачи ссуды (пункт 1.4. главы 1 Положения № 254-П).

На основании пунктов 1.8 и 1.9 главы 1 Положения № 254-П резерв формируется в пределах суммы основного долга (балансовой стоимости ссуды). В сумму основного долга не включаются: обусловленные законом, обычаями делового оборота или договором, на основании которого ссуда предоставлена, платежи в виде процентов за пользование ссудой, комиссионные, неустойки, а также иные платежи в пользу кредитной организации, вытекающие из договора, на основании которого ссуда предоставлена.

Согласно пункту 1.7. Положения № 254-П в целях определения размера расчетного резерва в связи с действием факторов кредитного риска ссуды (за исключением ссуд, сгруппированных в портфель однородных ссуд) классифицируются на основании профессионального суждения в одну из пяти категорий качества:

I (высшая) категория качества (стандартные ссуды) – отсутствие кредитного риска (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде равна нулю);

II категория качества (нестандартные ссуды) – умеренный кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 1 процента до 20 процентов);

III категория качества (сомнительные ссуды) – значительный кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 21 процента до 50 процентов);

IV категория качества (проблемные ссуды) – высокий кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения Либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 51 процента до 100 процентов);

V (низшая) категория качества (безнадежные ссуды) – отсутствует вероятность возврата ссуды в силу неспособности или отказа заемщика выполнять обязательства по ссуде, что Обусловливает полное (в размере 100 процентов) обесценение ссуды.

Ссуды, отнесенные ко II – V категориям качества, являются обесцененными.

Как следует из пункта 3.9 Положения № 254-П определение категории качества ссуды (определение степени обесценения ссуды без учета обеспечения по ссуде) в отсутствие иных существенных факторов, используемых при классификации ссуды, осуществляется с применением профессионального суждения на основе комбинации двух классификационных критериев (финансовое положение заёмщика и качество обслуживания им долга).

Согласно пункту 2.1. Положения № 254-П оценка кредитного риска по ссуде и портфелям однородных ссуд осуществляется банками на постоянной основе. Классификация и оценка ссуды (портфелей однородных ссуд), определение (уточнение размера) резерва по ссуде и портфелям однородных ссуд производятся с периодичностью, установленной главами 3 и 5 Положения № 254-П.

Профессиональное суждение выносится по результатам комплексного и объективного анализа деятельности заемщика с учетом его финансового положения, качества обслуживания заемщиком долга по ссуде, а также всей имеющейся в распоряжении кредитной организации информации о заемщике, в том числе о любых рисках заемщика, включая сведения о внешних обязательствах заемщика, о функционировании рынка (рынков), на котором (которых) работает заемщик. Профессиональное суждение кредитной организации должно содержать: информацию об уровне кредитного риска по ссуде; информацию об анализе, по результатам которого вынесено профессиональное суждение; заключение о результатах оценки финансового положения заемщика, включая обоснование осуществления заемщиком -юридическим лицом реальной деятельности; заключение о результатах оценки качества Обслуживания долга по ссуде; информацию о наличии иных существенных факторов, учтенных при классификации ссуды или неучтенных с указанием причин, по которым они не были учтены кредитной организацией; расчет резерва; иную существенную информацию.

В соответствии с Положением № 254-П отнесение ссуды к IV категории качества означает для банка высокий кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 51 процента до 100 процентов).

Заёмщики, чьи ссуды отнесены к IV категории качества отличаются низким качеством обслуживания долга (наличие просроченной задолженности по платежам, как по погашению основного долга так и по уплате процентов за пользование кредитными денежными средствами), плохим финансовым положением, отсутствием реальной хозяйственной деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 292 НК РФ в целях главы 25 Кодекса банки вправе, кроме резервов по сомнительным долгам, предусмотренных статьей 266 Кодекса, создавать резерв на возможные потери по ссудам по ссудной и приравненной к ней задолженности (включая задолженность по межбанковским кредитам и депозитам) в порядке, предусмотренном статьей 292 Кодекса.

Суммы отчислений в резервы на возможные потери по ссудам, сформированные в порядке, устанавливаемом Центральным банком Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», признаются расходом с учетом ограничений, предусмотренных статьей 292 Кодекса.

Таким образом качество ссуды напрямую влияет на размер суммы отчислений в РВПС, которые включаются в состав внереализационных расходов при определении налоговой базы но налогу на прибыль организаций.

В силу абзаца 2 статьи 2 Закона №395-1 нормативно-правовые акты Центрального банка Российской Федерации могут Применяться исключительно к правоотношениям, связанным с осуществлением кредитными организациями банковской деятельности. То есть, Банк России определяет порядок формирования и размер образуемых до налогообложения резервов (фондов) кредитных организация, но не порядок признания таковых в целях главы 25 Кодекса «Налог на прибыль организаций».

В соответствии с пунктом 2 статьи 292 Кодекса суммы отчислений в резерв на возможные потери по ссудам, сформированные с учетом положений пункта 1 статьи 292 Кодекса, включаются в состав внереализационных расходов в течение отчетного (налогового) периода.

В силу пункта 3 статьи 292 Кодекса суммы резервов на возможные потери по ссудам, отнесенные на расходы банка и не полностью использованные банком в отчетном (налоговом) периоде на покрытие убытков по безнадежной задолженности по ссудам и задолженности, приравненной к ссудной, могут быть перенесены на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого резерва должна быть скорректирована на сумму остатков резерва предыдущего отчетного (налогового) периода.

В случае, если сумма вновь создаваемого в отчетном (налоговом) периоде резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов банка в последнее число отчетного (налогового) периода.

В случае, если сумма вновь создаваемого резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы банков в последнее число отчетного (налогового) периода.

Таким образом Банк на основании специальной нормы должен сравнивать суммы резерва на возможные потери по ссудам, созданного на конец отчётного (налогового) периода, с суммой резерва, созданного на начало отчетного (налогового) периода. Отрицательное сальдо признается доходом банка, положительное – расходом.

При этом кредитная организация обязана оценивать кредитный риск по каждой выданной ссуде, создавая (восстанавливая) суммы РВПС. Суммы сформированных резервов направляются кредитной организацией на покрытие убытков по выданным ссудам. Кредитная организация продолжает осуществлять оценку финансового состояния заемщика и качества обслуживания им долга по ссуде до момента исполнения заемщиком обязательств по ссуде либо до момента признания ссуды безнадежной и принятия кредитной организацией решения о ее списании за счет сформированного резерва.

Применительно к настоящему спору Инспекцией установлено, что Банк, приобретая права требования у ООО «Эллиан» к должнику ООО «Дженерал Инвест» за 405 млн.руб., знал о плохом финансовом положении ООО «Дженерал Инвест», что подтверждается заключением начальника кредитного отдела Банка ФИО9 от 27.12.2016 (в нём еще до заюшчения сделки финансовое положение ООО «Дженерал Инвест» оценено как «плохое», структура баланса заёмщика признана неудовлетворительной, реальной деятельности заёмщик не ведет, т.е. деятельность ООО «Дженерал Инвест» признана «нереальной»; в заключении указано о том, что в случае принятия положительного решения о выкупе прав и требований по займу у ООО «Эллиан», ссуде должна быть присвоена IV категория качества (т. 13 л:д. 119-134, т. 32 л.д. 1-20), протоколом заседания Правления Банка от 27.12.2016 (в котором отражено, что решено заключить договор уступки права требования (цессии) и выкупить права требования у ООО «Эллиан» по договору займа от 19.12.2013 б/н, заключенному между ООО «Геликон» и ООО «Дженерал Инвест», с созданием резерва 70% и отнесением ссуды к IV категории качества), знал о том, что задолженность должника ООО «Дженерал Инвест» в размере 6 600 000 дол. США является просроченной (срок погашения займа ООО «Дженерал Инвест» перед ООО «Геликон» 16.12.2014), знал о том, что единственным существенным активом ООО «Дженерал Инвест» является мажоритарный пакет акций АО «Дека». Банком в 2014 году был получен убыток в размере 95 млн. руб., в 2015 году была получена прибыль в размере 28 млн. руб., в 2016 году й 2017 году размер прибыли составил 3 млн. руб. Несмотря на получение прибыли в незначительном размере, Банк приобрёл в 2016 году право требования к должнику ООО «Дженерал Инвест», заведомо зная о невозвратности такого долга.

Впоследствии Банк в профессиональных суждениях в 2017-2018 гг. констатировал факт плохого финансового положения должника ООО «Дженерал Инвест», размер расчётного резерва с учетом обеспечения составил 90%. а затем 100%, что свидетельствует об отсутствии вероятности возврата ссуды и неспособности или отказе заёмщика выполнять обязательства по ссуде, что обуславливает полное обесценение ссуды. Таким образом, Банком по должнику ООО «Дженерал Инвест» РВПС сначала был создан резерв в размере 70%, затем – 90% и 100% долга, т.е. в сумме 405 649 944 руб. и указанная сумма резерва отнесена на внереализационные расходы.

Действия Банка по заключению договора цессии и приобретению прав Требований к должнику ООО' «Дженерал Инвест» не были направлены на получение дохода, поскольку Банк произвел кредитование должника, по сути, на безвозвратной основе, которое, не имеет экономического смысла для банковской деятельности. Заключение договора цессии и непринятие мер по взысканию задолженности с должника не обусловлено разумными экономическими причинами (целями делового характера) и направлено на получение необоснованной налоговой выгоды.

Позиция Инспекции подтверждается судебно-арбитражной практикой. В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 05.09.2023 по делу № А40-180280/2022 Суд пришел к выводу о том, что все операции, осуществленные банком по выдаче кредитов заемщикам, направлены на ухудшение условий для банка ввиду того, что у заемщиков отсутствовала цель возврата основной задолженности и начисленных на долг процентов. Фактически, относя произведенные затраты на выплату кредитов на расходы, банк искусственно увеличил размер расходов, что не соответствует положениям статьи 252 Кодекса.

Суд кассационной инстанции указал на то, что Судами правильно, с учетом установленных фактических обстоятельств, применен правовой подход, сформулированный в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». Суды учли, что действия банка по выдаче кредитов спорным контрагентам не были направлены на получение дохода, кредиты выданы, по сути, на безвозвратной основе, заключение совокупности договоров не было обусловлено целями делового характера. Кредиты были предоставлены на условиях, существенно отличающихся от обычных условий кредитования, не свойственных обычному предпринимательскому риску. При этом банк был осведомлен о деятельности и состоянии спорных контрагентов. Мер, направленных на своевременный возврат невозвращенных кредитных средств, банк не принимал.

Аналогичные выводы нашли отражение в решении Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2022 по делу № А40-76365/2022, оставленном без изменения постановлением Девятого арбитражного суда от 09.02.2023 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.05.2023 по указанному делу (определением ВС РФ от 23.08.2023 отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии ВС РФ), постановлении ФАС Московского округа от 10.12.2012 по делу № А40-76928/11-107-330 и др.

Приводимые Банком доводы не опровергают выводы Решения Инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.03.2022 № 03-38/15.1-257.

Таким образом, налоговой проверкой установлены факты, свидетельствующие о наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 54.1 Кодекса, и нарушении Банком условий пункта 1 статьи 252 Кодекса, что повлекло неправомерный учет в целях налогообложения РВПС в сумме, несоразмерной действительной стоимости финансового вложения (размеру фактически понесенных затрат). Как следствие, Банком также нарушены положения статьи 292 Кодекса в части искусственного завышения стоимости вложений в права требования к ООО «Дженерал Инвест».

Выездной налоговой проверкой установлено, что в нарушение положений пунктов 3,4 статьи 24, пункта 3 статьи 247, подпункта 1 пункта 2 статьи 284, подпункта 10 пункта 1 статьи 309, пункта 1 статьи 310 Кодекса Банком (экономический источник) не выполнены обязанности налогового агента по удержанию и перечислению в бюджет налога с экономической выгоды, де-юре образовавшейся у подконтрольной организации – ООО «Эллиан» в виде прибыли в результате заключения и исполнения Банком притворной сделки цессии, продиктованной, в том числе, необходимостью безналогового вывода из Банка денежных средств за пределы российской юрисдикции.

На основании пункта 3 статьи 247 Кодекса для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации, которые определяются в соответствии со статьей 309 Кодекса.

Согласно подпункту 10 пункта 1 статьи 309 Кодекса к доходам от источников в Российской Федерации относятся также «иные аналогичные доходы».

Налог в этом случае, согласно положениям статьи 309, пункту 1 статьи 310 Кодекса взимается посредством удержания его налоговым агентом – российской организацией, выплачивающей доход.

Из взаимосвязанных положений абзаца первого и подпункта 10 пункта 1 статьи 309 Кодекса следует, что перечень облагаемых налогом доходов иностранных организаций является открытым, однако территория Российской Федерации должна выступать местом возникновения экономической выгоды (дохода) (письма Минфина России от 17.07.2015 № 03-08-05/41253, от 23.06.2014 № 03-00-08/2/29954).

Одновременно, пункт 2 статьи 309 Кодекса предусматривает исключение из состава налогооблагаемых доходов тех поступлений, которые получены иностранной организацией от продажи товаров, иного имущества, кроме указанного в подпунктах 5 и 6 пункта 1 статьи 309 Кодекса (доходы от реализации акций (долей) организаций и доходы от реализации недвижимого имущества), а также имущественных прав, осуществления работ, оказания услуг на территории Российской Федерации.

Аналогичность доходов заключается не в схожести их с каким-либо из видов доходов, указанных в подпунктах 1-9.1 пункта 1 статьи 309 Кодекса, а в том, что они относятся к доходам от источников в РФ, не связанным с деятельностью иностранной организации, в том числе через постоянное представительство, за исключением доходов, прямо упомянутых в пункте 2 статьи 309 Кодекса как не относящихся к доходам от источников в РФ (письма Минфина России от 05.06.2019 № 03-08-05/40874, от 30.04.2019 № 03-08-05/32197, от 13.01.2015 № 03-08-05/69442).

Таким образом, в отношении именно дохода в виде дивидендов, процентов, роялти и аналогичных выплат, не связанного с ведением иностранной организацией деятельности в Российской Федерации (совершением операций по продаже товаров (работ, услуг), имущественных прав), налоговая юрисдикция Российской Федерации по общему правилу распространяется на все доходы, экономическим источником возникновения которых является территория государства.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 07.09.2018 по делу № 309-КГ18-6366, А50-16961/2017 Суд указал, что: «в отношении именно дохода в виде дивидендов, процентов, роялти и аналогичных выплат, не связанного с ведением иностранной организацией деятельности в Российской Федерации (совершением операций по продаже товаров (работ, услуг), имущественных прав), налоговая юрисдикция Российской Федерации по общему правилу распространяется на все доходы, экономическим источником возникновения которых является территория государства.

Следовательно, если выплачиваемый иностранной организации доход прямо не упомянут в пункте 1 статьи 309 НК РФ как подлежащий налогообложению, то при возникновении спора о наличии у российской организации, выплачивающей доход в пользу иностранного лица, обязанностей налогового агента, на налоговом органе лежит бремя доказывания следующих условий: возможность отнесения произведенных выплат к категории пассивного дохода; связь дохода с территорией Российской Федерации».

При этом, исходя из пункта 1 статьи 54 Кодекса и пункта 3 Постановления № 53, не исключается возможность изменения налоговым органом квалификации выплат, произведенных иностранной организации, если доходы от активных операций (реализации товаров, работ или услуг, отчуждения имущественных прав) в действительности представляют собой скрытую форму выплаты пассивного дохода.

Совокупность и взаимная связь установленных налоговой проверкой обстоятельств, изложенных в пункте 2.1. оспариваемого Решения свидетельствует о том, что действия Банка и контролирующих группу компаний лиц, в состав которой наряду с Банком входят, в том числе ООО «Геликон», ООО «Эллиан» и ООО «Сити Инвест Консалт», направлены на вывод денежных средств за пределы российской юрисдикции путем заключения и исполнения притворной сделки, определяющей наличие злоупотребления правом.

Как установлено в ходе выездной налоговой проверки в результате заключения и исполнения Банком притворной сделки по приобретению задолженности ООО «Дженерал Инвест», часть полученных подконтрольным лицом ООО «Эллиан» денежных средств, перечислены 28.12.2016 и 29.12.2016 за пределы Российской Федерации в пользу компании Danelon Alliance Ltd (ВVI).

Денежные средства, в действительности представляли собой часть имущества (капитала) Банка, связанного по источнику своего образования с территорией Российской Федерации, распределенного за пределы российской юрисдикции с ведома Банка, в том числе, по мотиву обслуживания всех расчетных операций, то есть имела места выплата пассивного дохода.

Необходимо отметить, что последующая добровольная ликвидация ООО «Эллиан», инициированная 07.02.2017, свидетельствует об отсутствии намерений получения встречного представления. Так, например, из анализа выписок по операциям на счете ООО «Эллиан» за 2016-2017 гг. следует, что предоставленный ООО «Эллиан» в пользу аффилированного лица - ООО «Сити Инвест Консалт» заем (в размере 2 2 234 997 Евро) не обслуживался и не был возращен последним до момента ликвидации ООО «Эллиан» (т. 17 л.д. 68-69).

Инспекция обоснованно пришла к выводу о том, что имела место выплата пассивного дохода, у Банка на основании положений законодательства о налогах и сборах, в том числе подпункта 10 пункта 1 статьи 309, пункта 1 статьи 310 Кодекса, в рассматриваемом случае возникает обязанность налогового агента по удержанию и перечислению налога в бюджет по соответствующей существу правоотношений налоговой ставке, при этом, с учетом правовой позиции, сформированной в пункте 2 постановления № 57, обязанным перед бюджетом в размере несдержанного налога является Банк.

Поскольку ООО «Эллиан» исключено из ЕГРЮЛ по мотиву добровольной ликвидации, у Банка возникает обязанность налогового агента только в отношении той части денежных средств, которая была направлена ООО «Эллиан» за пределы российской юрисдикции в пользу компании Danelon Alliance Ltd. (ВVI).

Банк является экономическим источником выплаты денежных средств компании Danelon Alliance Ltd (В VI).

Вменение Банку обязанности налогового агента согласуется с тем, что достижение противоправной цели сопровождалось искажением со стороны Банка сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), а также об объектах налогообложения, в том числе, применительно к стоимости финансового вложения в права требования к ООО «Дженерал Инвест».

Существо возникновения правоотношений между Банком и ООО «Эллиан» вступает в прямое противоречие с основополагающим принципом добросовестности, выходит за рамки нормы поведения налогоплательщика, а также явным образом определяет квалифицирующий признак нарушения пределов, установленных пунктом 1 статьи 54.1 Кодекса.

В силу вытекающего из части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации запрета на злоупотребление правом никто не вправе извлекать преимущество (выгоду) из своего недобросовестного поведения (пункт 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 5 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017).

Сложившаяся в правоприменительной практике тенденция в применении категории недобросовестности налогоплательщика определяет подход судов к разрешению налоговых споров, учитывающий действия налогоплательщика и подлинный экономический смысл совершенных операций. При таком подходе при наличии у налогоплательщика прав на применение льгот, налоговых вычетов или иных прав, предусмотренных Кодексом, суды лишают таких прав по мотиву недобросовестности налогоплательщика и злоупотребления.

Так, например, согласно Постановлению ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.03.2005 № А74-1198/04-К2-Ф02-955/05-С1, суд, отказывая налогоплательщику в признании незаконным решения налогового органа, указал: «предусмотренные налоговым законодательством льготы и права установлены исходя из презумпции добросовестности налогоплательщиков; выявление фактов недобросовестности действий налогоплательщика, направленных на необоснованное получение налоговых льгот или использование прав, является основанием для отказа в их предоставлении».

Таким образом, Банк в нарушение положений пунктов 3, 4 статьи 24, пункта 3 статьи 247, подпункта 1 пункта 2 статьи 284, подпункта 10 пункта 1 статьи 309, пункта 1 статьи 310 Кодекса неправомерно не выполнил обязанности налогового агента по удержанию (в момент перечисления денежных средств на счет ООО «Эллиан») и перечислению налога в бюджет по ставке 20%.

Сумма налога, подлежащая уплате Банком в федеральный бюджет, за 2016 год составляет 25 125 790 руб.

Сумма налога определена следующим образом:

186 198 948 руб. (экономическая выгода ООО «Эллиан» от переуступки долга) – 60 570 000 руб. (сумма займа, предоставленного ООО «Сити Инвест Консалт) = 125 628 948 руб. (экономическая выгода ООО «Эллиан», распределенная в пользу компании Danelon Alliance Ltd.).

125 628 948 руб. х 20% (налоговая ставка, учитывая резидентство Danelon Alliance Ltd.) = 25 125 790 руб.

Согласно пункту 1 статьи 123 Кодекса деяния в виде неправомерного неудержания и неперечисления в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и перечислению.

В соответствии со статьей 110 Кодекса виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Согласно пункту 2 статьи 110 Кодекса налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), жел&лю либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия). При этом, пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, что налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавалопротивоправного характера своих действий (бездействия) либо вредный характер последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

О реализации налогоплательщиком цели неправомерного уменьшения налоговой обязанности либо о том, что он знал об обстоятельствах, характеризующих контрагента как «техническую» компанию, и об исполнении обязательства иным лицом, могут свидетельствовать в совокупности следующие факты (абзац 2 пункта 7 письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@):

1) несоответствие поведения участников сделки, должностных лиц налогоплательщика при заключении договора, принятии исполнения стандартам разумного поведения участника оборота, ожидаемого в сходных обстоятельствах;

2) нетипичность документооборота, наличие недочетов и неполнота заполнения документов, совершение ошибок, обусловленных формальным характером документов и отсутствием необходимости в осуществлении действий, направленных на реализацию и защиту права вследствие отсутствия соответствующего правоотношения;

3) непринятие мер по защите нарушенного права.

О направленности действий налогоплательщика на неправомерное уменьшение налоговой обязанности могут свидетельствовать факты обналичивания денежных средств проверяемым налогоплательщиком, аффилированными или подконтрольными лицами, а также факты использования таких средств на нужды налогоплательщика, учредителей налогоплательщика, его должностных лиц, иных связанных с ними лиц (взаимозависимых, подконтрольных, контролирующих лиц, родственников и т.п.), использование одних IP-адресов, обнаружение печатей и документации контрагента на территории (в помещении) проверяемого налогоплательщика и другие.

В рамках исследования финансовых потоков необходимо учитывать, что перечисление денежных средств при осуществлении сделок с "технической" компанией, как правило, совершается в целях полного или частичного их возврата налогоплательщику, аффилированным, подконтрольным или контролирующим налогоплательщика лицам в той или иной форме, а также для финансирования текущей хозяйственной деятельности (например, для покрытия разницы между действительной и таможенной стоимостью при «сером» импорте). Об участии налогоплательщика в согласованных с иными лицами действиях, направленных на неправомерное уменьшение налоговой обязанности, могут свидетельствовать обстоятельства, на основе которых возможно сделать вывод о влиянии налогоплательщика на таких лиц и об их фактической подконтрольности налогоплательщику, о предопределенности и взаимосвязи совершенных действий, о подчинении таких действий единой цели (пункт 8 письма ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@).

Установленные проверкой обстоятельства, в их совокупности и взаимной связи, и сформированные на их основе выводы, характер и специфику заявленных де-юре со спорным контрагентом правоотношений, а также учитывая специфику ведения банковской деятельности, заключающуюся, в том числе, в соблюдении стандарта должной    осмотрительности    и    политики    KYC    «знай    своего    клиента», свидетельствуют об умышленном совершении Банком деяний при наличии осведомленности и осознанности противоправного характера своих действий (бездействия), допуская наступления вредных последствий в виде незаконного уменьшения налоговых платежей.

Имеющиеся в деле о налоговом правонарушении материалы, при их совокупном анализе, с достоверностью свидетельствуют о том, что контролирующие и должностные лица Банка осознавали противоправный характер совершенных действий, поскольку последовательно создавали условия в целях согласования и одобрения заключения сделки цессии с ООО «Эллиан», действуя в ущерб законодательно установленной деятельности и интересам Банка как субъекта экономических рыночных отношений.

Учитывая установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства, свидетельствующие о притворном характере сделки цессии с ООО «Эллиан», не являющимся экономически обособленным субъектом и не осуществляющим реальную предпринимательскую деятельность, формально организованной для основания перевода денежных средств Банка за пределы российской юрисдикции в пользу оффшорной иностранной организации Danelon Alliance Ltd (BVI), субъектом налогообложения выступает Банк как экономический источник выплаты.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 7 «Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с принятием судами мер противодействия незаконным финансовым операциям», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 08.07.2020: «Мнимость или притворность сделки заключается в том, что у ее сторон нет цели достижения заявленных результатов. Волеизъявление сторон мнимой сделки не совпадает с их главным действительным намерением. При этом сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. Совершая сделку лишь для вида, стороны правильно оформляют все документы, но при этом стремятся создать не реальные правовые последствия, а их видимость. Поэтому факт такого расхождения волеизъявления с действительной волей сторон устанавливается судом путем анализа фактических обстоятельств, подтверждающих реальность их намерений.

При наличии сомнений в реальности существования обязательства по сделке в ситуаций, когда стороны спора заинтересованы в сокрытии действительной цели сделки, суд не лишен права исследовать вопрос о несовпадении воли с волеизъявлением относительно обычно порождаемых такой сделкой гражданско-правовых последствий, в том числе, оценивая согласованность представленных доказательств, их соответствие сложившейся практике хозяйственных взаимоотношений, наличие или отсутствие убедительных пояснений разумности действий и решений сторон сделки и т.п.

Приведенные подходы к оценке мнимости (притворности) сделок являются универсальными и в Полной мере применимы к тем случаям, когда совершение таких сделок обусловлено намерением придать правомерный вид передаче денежных средств или иного имущества, полученного с нарушением закона».

Банк в заявлении также приводит довод, что разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума ВАС РФ № 57, касаются особенностей взыскания недоимки и пеней в рамках правоотношений с лица, которое является источником выплаты дохода иностранной организации, на кредитную организацию (банк), в которой открыт счет у источника выплаты дохода или иное лицо.

Банк в заявлении указывает о том, что он не является источником выплаты дохода, иностранной организации, поэтому у него и не могло возникнуть статуса налогового агента, при перечислении ООО «Эллиан» денежных средств в адрес Danelon Alliance Ltd не возникло дохода, подлежащего налогообложению в России.

В обоснование позиции Банк ссылается на то, что характер взаимоотношений и взаиморасчетов между ООО «Эллиан» и компанией Danelon Alliance Ltd определяется содержанием информации, содержащейся в паспорте сделки от 15.09.2010 № 10090002/3194/0000/6/0 и в соответствующей ведомости банковского контроля Банка, и указанной информации достаточно для квалификации спорной выплаты как неподлежащей налогообложению на территории Российской Федерации.

Банком в рамках рассмотрения материалов налоговой проверки были представлены копии документов: ООО «Эллиан»: сопроводительная записка на 1 листе; выписка по расчетному счету за период с 26.08.2010 по 31.12.2013 на 1 листе; справка о валютных операциях от 29.12.2016 на 1 листе; поручение на перевод иностранной валюты № 3 от 29.12.2016 на 1 листе: справка о валютных операциях от 28.12,2016 на 1 листе; поручение на перевод иностранной валюты № 2 28.12.2016 на 1 листе».

Доводы Банка подлежат отклонению как несостоятельные.

Банком не учтено, что содержание такой информации основано на сведениях, характеризующих лишь правовую форму взаимоотношений.

Правовая форма операции, в результате которой денежные средства были направлены за пределы российской юрисдикции в пользу оффшорной компании Danelon Alliance Ltd, принимая во внимание совокупность и взаимную связь обстоятельств и сформированные на их основе выводы, изложенные в пунктах 2.1. и 2.2. оспариваемого Решения, не может рассматриваться в качестве безусловного основания для признания дохода компании Danelon Alliance Ltd как полученного в результате погашения основного долга в рамках де-юре заемных правоотношений.

Квалификация спорной выплаты и вменение Банку обязанности налогового агента в рассматриваемом случае исходит из уровня раскрытия со стороны Банка, целей и задач осуществления справедливого налогового администрирования, в том числе, предусматривающих, проведение оценки с позиции приоритета экономического содержания совершенных операций и деловой (основной) цели, включая обоснование разумности сделанного выбора.

В результате проведенной выездной налоговой проверки установлены обстоятельства, изложенных в пункте 2.1. оспариваемого Решения, оценка которых в совокупности и взаимной связи явилась основанием, в том числе, для вывода о наличии у Банка обязанности налогового агента в отношении дохода компании Danelon Alliance Ltd, образовавшегося в результате искусственного вовлечения в процесс гражданского оборота ООО «Эллиан».

Согласно материалам выездной налоговой проверки действительным экономическим источником выплаты (дохода) в пользу компании Danelon Alliance Ltd выступил Банк; организованный, при этом, формальный документооборот с ООО «Эллиан», призванный свидетельствовать об обратном, продиктован, прежде всего, необходимостью придания правовой оправданности перевода денежных средств Банка за пределы российской юрисдикции и избежания последним обязанности по исчислению и удержанию соответствующей суммы налога.

Таким образом, учитывая притворный характер сделки цессии с ООО «Эллиан», формально организованной для цели создания основания перевода денежных средств от Банка, субъектом налогообложения выступает Банк как экономический источник выплаты. При этом квалификация самой выплаты как объекта налогообложения по видам доходов, установленным пунктом 1 статьи 309 Кодекса, определяется также на уровне Банка; сама выплата подлежит налогообложению у ее источника в РФ, так как осуществлена в отсутствие какого-либо соразмерного встречного представления для Банка со стороны компании Danelon Alliance Ltd.

Материалы выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля диктуют допустимость критического отношения к наличию деловой цели, в том числе, поскольку участники серии сделок цессии (на момент заключения) были подвержены влиянию и контролю со стороны лиц, контролирующих деятельность Банка.

Вменение Банку обязанности налогового агента согласуется с тем, что достижение противоправной цели сопровождалось искажением со стороны Банка сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), а также об объектах налогообложения, о чем подробно изложено в пункте 2.1. оспариваемого Решения и настоящих объяснений по делу.

В силу вытекающего из части 3 статьи 17 Конституции Российской Федерации запрета на злоупотребление правом никто не вправе извлекать преимущество (выгоду) из своего недобросовестного поведения (п. 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 5 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017).

Необходимо отметить то, что обстоятельства движения денежных средств, приведенные подпункте 2.1.4. пункта 2.1. оспариваемого Решения, а также обстоятельства в отношении целевой направленности денежных средств, предоставленных компанией Danelon Alliance Ltd под видом займа, определяют признаки, свидетельствующие о наличии аффилированное™ компании Danelon Alliance Ltd и акционерного характера совершенной операции - предоставление займа ООО «Эллиан».

В целях исследования природы возникновения заявленных Банком обязательств ООО «Эллиан» перед компанией Danelon Alliance Limited, установления действительной воли сторон при совершении соответствующих такой природе операций, в рамках проведения налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля Банку в соответствии с положениями пунктов 2 и 4 статьи 86 Кодекса неоднократно предлагалось представить выписки по операциям на всех счетах ООО «Эллиан» (№№40702810200000003431, 40702840500000003431) за период с 09.08.2010 по 16.05.2017 (дата ликвидации) (запросы: от 23.10.2020 № 6025,от 21.12.2020 № 7123, от 20.01.2021 № 564, от 28.01.2021 № 627, от 28.01.2021 № 630, от 18.03.2020 №3208, от 18.03.2021 №3209, от 06.10.2021 № 8751).

По результатам рассмотрения указанных запросов Банком в рамках проведения налоговой проверки в итоге была представлена только выписка по операциям на счете ООО «Эллиан» № 40702810200000003431 за период с 01.01.2016 по 16.05.2017, в остальной части от Банка поступили отказы в представлении (по некоторым отказам в отсутствие надлежащих доказательств оснований отказа). Подробнее обстоятельства исполнения запросов изложены в подпункте 2.1.4. пункта 2.1. оспариваемого Решения.

Следует отметить, что выписки по операциям на счетах ООО «Эллиан» в части периода 2014-2017 гг. предлагалось представить Банку и до начала проведения налоговой проверки, о чем направлены запросы: от 29.10.2019 № 3855, от 19.11.2019 № 4309.

В исполнении указанных запросов Банком предоставлен отказ, выраженный в непредставлении соответствующих выписок.

Инспекция отмечает, что в отношении запросов, инициированных в 2019-2020 гг. и на момент составления которых установленный минимальный срок хранения документов, например, относящихся к периоду, начиная с 2016 года, не был превышен, Банк не предоставлял выписки по операциям на счетах без обоснования причин отказа. В отношении запросов, инициированных в 2021 году, содержащих необходимость представления выписок за период, включая 2016 год, Банк, продолжая отказывать в представлении выписок, в некоторых случаях стал ссылаться на истечение срока хранения документов.

В составе приложений к письменным возражениям Банк представил документ, содержащий сведения об операциях клиента – ООО «Эллиан», совершенных по долларовому транзитному счету №40702840800001003431 за период с 26.08.2010 по 31.12.2013, подтверждающий, согласно письменным возражениям Банка, факт получения ООО «Эллиан» денежных средств в виде займа.

Из анализа указанного документа следует, что на транзитный счет ООО «Эллиан» из-за рубежа поступили денежные средства, в частности: 14.09.2010 – 878 000 USD, 15.09.2010 – 649 000 USD, которые 16.09.2010 были переведены на текущий счет ООО «Эллиан» № 40702840500000003431, открытый в Банке.

Содержащиеся в представленном Банком документе сведения подтверждают факт получения ООО «Эллиан» денежных средств в размере, соответствующем отраженному в паспорте сделки и ведомости банковского контроля, однако, учитывая содержание и назначение операций не определяет заемный характер взаимоотношений сторон.

При этом в назначении операций по зачислению средств на транзитный счет содержится ссылка на наличие SWIFT-сообщений (форма МТ-103), послуживших основанием для совершения таких операций.

В ходе проведения Дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией на'оснований статьи 93 Кодекса Банку было предложено представить платежные документы, включая, но не ограничиваясь SWIFT - сообщениями (МТ 103 и (или) МТ 202, и (или) МТ 200), платежными поручениями, иными аналогичными по содержанию и целевой направленности документами, в отношении операций списания/зачисления, совершенных по счетам, включая транзитные счета, ООО «Эллиан». открытым в Банке, включая указанные выше операции (требование от 03.11.2021 № 03-36/15.1-249/13).

В соответствии с положениями статьи 93 Кодекса было предложено представить документы, послужившие основанием для отражения в паспорте и ведомости соответствующей информации, включая указанный в паспорте сделки договор займа от 09.09.2010 № L/E-09-10, документы, на основании которых в паспорте отражены сведения о семи изменениях относительно условий взаимоотношения сторон (предположительно: Ставка займа, срок погашение долга, валюта займа, трафик погашения займа, особенности и способы погашения обязательств и т.п.) (требование от 03.11.2021 № 03-36/15.1-249/13).

Из анализа паспорта сделки и ведомости банковского контроля, составленных Банком в части правоотношений ООО «Эллиан» и компаний Danelon Alliance Ltd , де-юре оформленных договором займа от 09.09.2010 № L/E-09-10, установлено следующее.

В соответствии с договором от 09.09.2010 № L/E-09-10 компания Danelon Alliance Ltd 14.09.2010, 15.09.2010 предоставила заем в общей сумме 1 527 000 долларов США (46 867 241,90 руб. по курсу Банка России на моменты получения средств). Указанные операции отражены Банком в ведомости под кодом вида валютной операции 41020 –расчеты и переводы нерезидента в пользу резидента по предоставлению кредитов и займов, за исключением платежей с кодом 41010 (расчеты и переводы нерезидента в пользу резидента по предоставлению кредитов и займов на срок более трех лет) .

Выдача займа осуществлена при использовании счетов банка, зарегистрированного в Латвии, что подтверждается сведениями, заявленными в графе 9 раздела 2 ведомости банковского контроля.

Таким образом, согласно документам Банка., ООО «Эллиан» (на момент получения денежных средств) был привлечен заем в иностранной валюте на срок не более 3-х лет.

При этом условия договора займа не содержат сведений относительно графика платежей по возврату долга, а также необходимой информации для расчета такого графика, что подтверждается проставлением-символа «*» в поле 9.1.2. раздела 9 паспорта сделки.

Согласно пункту 9.4. паспорта сделки и пункту 8.4. ведомости банковского контроля, обеспечение по договору займа отсутствовало.

Оценивая с разумной степенью достоверности показатели деятельности, отраженные в бухгалтерской отчетности ООО «Эллиан» за 2010-2016 гг., следует, что пассив баланса организации преимущественно был представлен краткосрочными заемными обязательствами, актив баланса – финансовыми и иными оборотными активами (т. 20 л.д. 2-85, т. 21 л.д. 54-85, 89-112, т. 22 л.д. 29-44).

На стр. 125 оспариваемого Решения приведены основные показатели бухгалтерской отчетности ООО «Эллиан», представленной в налоговые органы по месту администрирования , (т. 20 л.д. 2-85, т. 21 л.д. 54-75, 89-112, т. 22 л.д. 29-44).

По состоянию на 31.12.2010 обязательства ООО «Эллиан» перед компанией Danelon Alliance Ltd составляли, как минимум, 90% от общего размера заемных обязательств (исходя из расчета основного долга (тела) по курсу Банка России на 31.12.2010). Как следствие, владение ООО «Эллиан» финансовыми и иными активами в основном обеспечено за счет денежных средств компании Danelon Alliance Ltd.

Нулевые показатели отчета о движении денежных средств и процентов к уплате могут свидетельствовать о безвозмездном характере предоставленных компанией Danelon Alliance Ltd денежных средств, начиная с 01.01.2011.

Из анализа информации, содержащейся в открытом доступе и размещенной на сайте: kad.arbitr.ru, в отношении обстоятельств, определяющих целевую направленность полученных ООО «Эллиан» средств, установлено, что ООО «Эллиан» в 2010-2012 гг. выступало участником по экономическому спору, в котором: ООО «Эллиан» являлось истцом, ООО «Молтторг» - ответчиком, Банк - третьим лицом (дело № А56-53240/2010).

Интересы ООО «Эллиан» в судебных заседаниях обеспечивали сотрудника Банка, в частности: Гyбapeea Ирина Анатольевна (согласно справкам 2-НДФЛ, в 2010-2011гг. осуществляла трудовую деятельность в Банке (т.31 л.д. 141-143), ФИО44 (согласно справке 2-НДФЛ, в 2013 году осуществляла трудовую деятельность в Банке (т. 31 л.д. 140).

Как следует из решения Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от20.12.2010, ООО «Эллиан» 22.09.2010 обратилось в суд с иском к заемщику – ООО «Молтторг» о взыскании 51 632 365,95 руб. задолженности по кредиту, из которых 50 000 000 руб. составляли сумму основного долга.

Согласно материалам дела, между Банком и ООО «Молтторг» был заключен договор кредитования от 17.09.2009 № 271К/2009, в соответствии с которым Банком выдан кредит на сумму 50 000 000 руб. на срок с 17.09.2009 по 15.09.2010.

16.09.2010 (на следующий день после истечения срока действия договора) (в дату перечисления с транзитного счета на текущий счет ООО «Эллиан» денежных средств от компании Danelon Alliance Ltd), между ООО «Эллиан» и Банком заключен договор уступки прав требования, в рамках которого Банком в пользу ООО «Эллиан» были переданы права требования, вытекающие из условий договора кредитования от 17.09.2009 № 271К/2009.

По результатам рассмотрения дела Судом исковые требования ООО «Эллиан» удовлетворены В полном объеме – с ООО «МолторГ» подлежит взысканию сумма задолженности в размере 51 632 365,95 руб.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной ООО «Молтгорг», решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.12.2010 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба без удовлетворения (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2011).

Согласно определению Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.12.2012, 26.05.2011 ООО «Эллиан» был выдан исполнительный лист для принудительного исполнения вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.12.2010.

30.10.2012 ООО «ЭЛлиан» обратилось в Арбитражный суд г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области с ходатайством об отказе от искового заявления на основании статьи 43 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве». Согласно пояснениям ООО «Эллиан» исполнительный лист на принудительное взыскание не передавался, исполнительное производство не возбуждалось.

По результатам рассмотрения заявления ООО «Эллиан» Суд определил принять отказ от взыскания ООО «Эллиан» с ООО «Молторг» долга в полном объеме; в связи с отказом от иска решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.12.2010 исполнению не подлежит.

Учитывая приведенные показатели бухгалтерской отчетности ООО «Эллиан» и обстоятельства судебного спора, следует, что приобретение ООО «Эллиан» у Банка прав требования к заемщику ООО «Молторг» обеспечено за счет средств компании Danelon Alliance Ltd, при этом, даты движения денежных средств и заключения договора цессии (между ООО «Эллиан» и Банком) явным образом свидетельствуют о целевой направленности предоставления денежных средств компанией Danelon Alliance Ltd - выкуп у Банка долга ООО «Молтторг», а равно приобретение права участия в кредите. При этом внимание обращает на себя тот факт, что ООО «Эллиан» был приобретен рублевый актив при наличии валютного обязательства (перед компанией Danelon Alliance Ltd).

Необходимо отметить и последующий добровольный отказ ООО «Эллиан» от принудительного исполнения решения суда, так как финансовое вложение в права требования к ООО «Молтторг» выступало единственным основным активом ООО «Эллиан», обеспечивающим обязательства перед компанией Danelon Alliance Ltd (учитывая отсутствие какого-либо обеспечения). Очевидно, что отказ от иска, являющийся, по существу, прощением долга, влечет к возникновению у ООО «Эллиан» убытка и достижению отрицательного значения капитала, а также к отсутствию источников для покрытия заявляемой Банком долговой нагрузки перед компанией Danelon Alliance Ltd.

Указанные обстоятельства определяют наличие признаков общности экономических интересов и, как следствие, признаков аффилированности компании Danelon Alliance Ltd по отношению к ООО «Эллиан» и Банку.

Действия ООО «Эллиан», подконтрольного акционерам Банка, по прощению долга при наличии обязательств перед компанией Danelon Alliance Ltd и в отсутствие иных соразмерных такому обязательству активов представляются несвойственными разумному предпринимательскому обороту, осуществляемому самостоятельно на свой риск. Совокупность совершенных операций также ставит под сомнение заемный характер правоотношений между ООО «Эллиан» и компанией Danelon Alliance Ltd.

Спорный перевод денежных средств, квалифицированный по результатам налоговой проверки в качестве иного пассивного дохода, продиктован необходимостью возврата компании Danelon Alliance Ltd потерянных денежных средств в результате прощения долга; указанный возврат был обеспечен Банком посредством внедрения притворной сделки цессии.

Инспекцией в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля на основании статьи 93 Кодекса Банку было предложено представить документы, связанные, в том числе, с обстоятельствами рассмотрения и выдачи кредита ООО «Молтторг», а также с процессом согласования и заключения сделки цессии с ООО «Эллиан» по передаче прав требования к ООО «Молтторг» (требование от 08.11.2021 № 03-36/15.1-249/17 (т. 29 л.д. 57-66). Документы Банком не представлены.

При этом необходимо отметить, что в части исполнения требования от 08.11.2021 № 03-36/15.1-249/17 Банком было направлено уведомление о невозможности представления документов в указанный срок в связи с большим объемом истребуемой информации и удаленной работой большинства сотрудников «по причине COVID19».

В соответствии с указанным уведомлением Банк ходатайствовал о продлении срока представления документов в отношении всех пунктов требования, указав, при этом, срок, в течение которого истребуемые документы могут быть представлены, что в полной мере согласуется с положением абзаца 2 пункта 3 статьи 93 Кодекса.

Рассмотрев уведомление Банка с учетом выраженной готовности представления документов по всем пунктам требования в более поздний срок, Инспекций было вынесено решение от 19.11.2021 № 15.1/1458 о продлении срока представления документов по требованию, тем самым ходатайство Банка было удовлетворено в полном объеме.

Однако, в последний день продленного срока, Банком составлено письмо в ответ на требование 08.11.2021 № 03-36/15.1-249/17 (получено Инспекцией 13.12.2021), согласно которому Банк в части, относящейся к обстоятельствам рассмотрения и выдачи кредита ООО «Молтгорг», а также процессу согласования и заключения сделки цессии с ООО «Эллиан» по передаче (уступке) прав требования к ООО «Молтгорг», по существу, выразил отказ в представлении документов в связи с истечением срока хранения документов, при этом, доказательства уничтожения таких документов не представлены.

03.12.2021, в распоряжение Инспекции поступило письмо Банка от 29.11.2021 № 1699, по существу, содержащее также отказ в представлении документов по требованию от 03.11.2021 № 03-36/15.1-249/13 в связи с истечением срока хранения документов, при этом, доказательства уничтожения таких документов не представлены. Исключением является один представленный Банком документ на одном листе, по своему содержанию схожий с выпиской по операциям на счете ООО «Эллиан» № 40807840500000003431, за период с 01.01.2016 по 31.05.2017.

Информационное наполнение указанной выписки подтверждает обстоятельства в отношении движения денежных средств, оставшихся у ООО «Эллиан» в результате переуступки права требования к ООО «Дженерал Инвест», изложенные в Акте проверки (раздел 2.1.1.3. подпункта 2.1.1. пункта 2.1. Акта проверки (подпункт 2.1.3. пункта 2.1. оспариваемого Решения)), в частности тот факт, что в последующем денежные средства, после конвертации в доллары США, направлены за пределы российской юрисдикции - в адрес компании Danelon Alliance Ltd (БВО).

Следует отметить, что выписка по операциям на долларовом счете ООО «Эллиан» неоднократно запрашивалась Инспекцией в ходе проведения налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, однако, в каждом случае Банк отказывал в представлении сведений со ссылкой на обстоятельства, не имеющие документального подтверждения, включая истечение срока хранение выписки и, как следствие, ее уничтожение.

Из анализа сведений, содержащихся в протоколе сеансов связи с системой дистанционного банковского обслуживания ООО «Эллиан» за период с 19.08.2015 по 17.05.2017, представленном Банком в ответ на требование Инспекции (от 30.12.2020 № 03-36/14.1-249/6) следует о централизованном доступе к счетам ООО «Эллиан», открытым в Банке, с использованием одного IP-адреса 66.20.131.35 и одного МАС-адреса (одного устройства) - 2D-9F-43-8A-6A-22.

Согласно сведениям из ресурса «2ip.ru», находящимся в открытом доступе, IP-адрес - 66.20.131.35 имеет территориальную принадлежность к США.

Таким образом, доступ к управлению счетами ООО «Эллиан», открытыми в Банке организован за пределами российской юрисдикции, что является дополнительным обстоятельством, подтверждающим выводы Инспекции относительно роли и характера деятельности ООО «Эллиан» (т. 12 л.д.80-83).

Инспекцией в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со статьей 90 Кодекса на допрос в качестве свидетеля были вызваны: ФИО19 – один из акционеров Банка, член наблюдательного совета Банка, соучредитель и соучастник ООО «Эллиан» до момента ликвидации (повестки о вызове на допрос направлены по месту регистрации, месту работы физического лица, а также иным местам возможного присутствия); ФИО7 - соучредитель, соучастник и генеральный директор ООО «Эллиан» до момента ликвидации (повестки о вызове на допрос направлены по месту регистрации физического лица, а также иным местам возможного присутствия) (т. 29 л.д. 102-122).

Указанные лица на допрос в качестве свидетелей не явились.

Инспекция к показаниям ФИО7 данных в ходе проведения допроса должностным лицом Межрайонной ИФНС России № 19 по Санкт-Петербургу отнеслась критически относительно их достоверности из-за наличия признаков, указывающих на заинтересованность лица в исходе дела, о чем подробно изложено выше (по п. 2.1. оспариваемого Решения).

Установленные по делу о налоговом правонарушении обстоятельства указывают на признаки, свидетельствующие о притворном характере сделки цессии с ООО «Эллиан», поскольку при заключении сделки цедент не являлся экономически-обособленным субъектом, осуществляющим предпринимательскую деятельность на свой страх и риск, фактическая воля сторон направлена на создание правовой оправданности и формальных оснований для перевода Банком денежных средств за пределы российской юрисдикции в пользу оффшорной иностранной компании, обладающей признаками аффилированности по отношению к Банку; создание указанных условий позволило нивелировать обязанность исполнения функции налогового агента по месту происхождения (источника) выплаты. В этой связи допустимо констатировать несовпадение воли сторон сделки с волеизъявлением относительно обычно порождаемых такими сделками гражданско-правовых последствий.

При этом позиция Банка сформирована без учета применяемых в целях налогообложения принципов приоритета экономического содержания и деловой (основной) цели, включающей обоснование разумности сделанного выбора, и, как следствие, не опровергает установленные налоговой проверкой обстоятельства (с учетом степени раскрытия на уровне Банка) и сформированные на их основе выводы.

Таким образом Инспекция правомерно пришла к выводу о том, что Банком неправомерно не исполнена обязанность налогового агента в связи с неудержанием налога у источника выплаты доходов от источников в Российской Федерации в части перечисления денежных средств ООО «Эллиан» в пользу Danelon Alliance Ltd (ВVI), что привело к неуплате налога, обоснованным, а приводимые в заявлении и объяснениях по делу доводы Банка, являются несостоятельными и выводы Инспекции не опровергают.

Банк, заявляя довод о том, что Инспекция изменила юридическую квалификацию сделки и на основании подпункта 2 пункта 3 статьи 45 Кодекса задолженность с Банка/ООО «Эллиан» могла быть взыскана только в судебном порядке не учитывает то, что в настоящем споре Банком заявлено требование о признании недействительным решения от 11.03.2022 № 03-38/15.1-257 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а не процедура взыскания с Банка задолженности по результатам выездной налоговой проверки.

Таким образом, приводимые Банком доводы являются несостоятельными и выводы, изложенные в оспариваемом Решении Инспекции, не опровергают.

Инспекция пришла к выводу о том, что в нарушение положений пункта 3 статьи 250, подпункта 4 пункта 4 статьи 271 Кодекса Банком для целей налогообложения прибыли не учтен доход в виде санкции за нарушение договорных обязательств, подлежащей уплате должником - ЗАО «Элма-Профи» на основании судебного акта, вступившего в законную силу.

Выездной налоговой проверкой установлено:

29.04.2014 между ЗАО «Элма-Профи» (ИНН 

<

***>) (Заёмщик) и Банком (Кредитор) зактючен договор о кредитной линии с лимитом выдачи № 

<

***> (далее - кредитный договор № 

<

***>), в соответствии с которым Банк открыл Заемщику кредитную линию в сумме 6 000 000 долларов США (т. 24 л.д. 1-15).

Со стороны Заёмщика договор был подписан генеральным директором ФИО45, со стороны Кредитора – Председателем Правления Банка ФИО10.

Согласно пункту 2.1 кредитного договора 

<

***> в рамках кредитной линии выдается два транша, каждый в размере 3 000 000 долларов США, путем перечисления на расчетный счет Заемщика № 40702810400000003862, открытый в Банке.

Срок возврата всех выдаваемых в рамках кредитной линии (кредитов) траншей -24.04.2015; Возврат кредита осуществляется единовременно не позднее последнего дня пользования кредитом (пункт 2.2 кредитного договора № 

<

***>).

Пунктом 5.3 кредитного договора № 

<

***> предусмотрена уплата Заёмщиком пени в случае задержки платежей в погашение кредита, уплаты процентов за его пользование и других платежей в пользу Банка, в зависимости от количества дней просрочки (от 0,3% до 1% за каждый день просрочки платежа).

Как следует из пункта 1.2. кредитного договора № 

<

***> в целях обеспечения возврата кредита, предоставленного Кредитором Заёмщику, процентов по нему, возмещения убытков, причиненных просрочкой исполнения обязательств, неустойки (штрафа, пени), возмещения расходов по взысканию Заёмщик предоставил Кредитору в залог объекты недвижимости - застроенный земельный участок с объектами капитального строительства, расположенный по адресу: Московская область, Солнечногорский район, д. Брехово, Кутузовский сельский округ, оздоровительный комплекс, Состоящий из 22 единиц недвижимого имущества (здания: спальный корпус № 1 площадью 3 876,5 кв. м., спальный корпус № 2 площадью 3 874,6 кв. м., лечебный корпус площадью 844,4 кв. м., корпус службы размещения площадью 100,4 кв.м., клуб-столовая площадью 1 722,1 кв.м., административный корпус площадью 625,6 кв.м., трансформаторная подстанция площадью 39,4 кв.м.,. водно¬спортивный комплекс площадью 1 513,3 кв.м., насосная станция, насосные над артскважинами, прачечная, ледник-овощехранилище, канализация-насосная станция, бани №№1-3, здание очистных сооружений, котельная), а также земельный участок площадью 117 500 кв.м. и объекты движимого имущества(основные средства, сооружения) (т. 24 л.д. 1-15).

Согласно пунктам 4.2.6., 4.2.7 кредитного договора № 

<

***> Банк вправе в безакцептном (бесспорном) порядке производить погашение неуплаченных процентов, кредита и иных платежей в соответствии с условиями договора, с любых счетов заёмщика, открытых у Банка, а в случае отсутствия или недостаточности средств на счетах заёмщика, открытых в Банке, списывать средства в пределах сумм фактической задолженности, включая основной долг, проценты и неустойку со счетов ООО «Элма-Профи», открытых в других банках.

Пунктом 4.2.9. указанного кредитного договора предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору Банк вправе обратить взыскание на заложенное имущество. Пунктом 5.1. кредитного договора предусмотрены случаи досрочного погашения суммы кредитов, процентов за пользование кредитом, повышенных процентов, пеней и штрафов, в частности: неисполнение/нарушение Заёмщиком обязательств, предусмотренных договором, просрочки выплаты процентов за пользование кредитом более чем на 10 календарных дней, несоответствия финансового положения Заёмщика требованиям Кредитора, утраты (ухудшения) обеспечения, снижения его стоимости, не представления Заёмщиком в течение 10 календарных дней с даты получения соответствующего извещения Кредитора дополнительного обеспечения, в случае, если в период действия договора текущая стоимость предмета залога, обеспечивающего исполнение Заемщиком обязательств по договору, стала меньше обязательств по кредитному договору и/или при увеличении размера задолженности по договору.

В обеспечение исполнения обязательств ЗАО «Элма-Профи» перед Банком по кредитному договору № 

<

***> от 29.04.2014 заключен Договор ипотеки от 29.04.2014 (т. 24 л.д. 26-45) предметом которого являются недвижимое имущество, перечисленное в пункте 1.2. кредитного договора № 

<

***>, а также земельный участок площадью 117 500 кв.м. Ограничения (обременения) на предметы ипотеки не зарегистрированы. Согласно пункту 2.2. Договора ипотеки стороны договорились, что предметы ипотеки имеют общую залоговую (начальную продажную) стоимость равную 172 140 000 руб.

Пунктом 7.1. Договора ипотеки предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Заёмщиком обязательств, предусмотренных кредитным договором, Договором ипотеки (в том числе в случае однократного неисполнения или однократного ненадлежащего исполнения, а также в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации Залогодержатель – Банк имеет право обратить взыскание на предмет залога.

Условиями Договора ипотеки предусмотрено, что Банк вправе обратить взыскание на предметы залога, которым обеспечивается5 обязательство, исполняемое периодическими платежами, при единичном нарушении сроков их внесения, даже при условии, что просрочка незначительна.

Кроме Договора ипотеки в обеспечение перед Банком обязательств ЗАО «Элма-Профи» по кредитному договору № 

<

***> от 29.04.2014 заключен Договор залога движимого имущества от 29.04.2014 № 525 ЗИ/2014 (т. 24 л.д. 16-25). Предметом залога являются объекты основных средств – сооружения согласно перечню, приведённому в приложении № 1 к Договору. Согласно пункту 1.2. Договора залога по соглашению сторон залоговая стоимость предмета залога определена в размере 7 480 000 руб. Остаточная балансовая стоимость предмета залога по состоянию на 31.03.2014 составила 84 625 785,35 руб.

Выездной налоговой проверкой установлено, что заёмщик ЗАО «Элма-Профи» перестало обслуживать долг, то есть уплачивать текущие проценты, с декабря 2014 года.

Указанное обстоятельство явилось основанием для обращения Банком 03.04.2015 в суд с заявлением о признании ЗАО «Элма-Профи» несостоятельным (банкротом).

При этом Банк вопреки условиям кредитного договора № 

<

***> от 29.04.2014, Договора ипотеки от 29.04.2014, Договора залога движимого имущества от 29.04.2014 № 525 ЗИ/2014, несмотря на положения статей 33-34 Закона № 395-1, статьи

329 ГК РФ не предпринимал действий, направленных на досрочное расторжение кредитного договора с ЗАО «Элма-Профи» в связи в нарушением условий договора и неуплаты текущих процентов, не обращал взыскание на предметы ипотеки, предметы залога в целях погашения обязательств перед Банком в размере 6 ООО ООО долларов США, а уступил право требования взаимозависимой организации ООО «Сити Инвест Консалт» за 500 ООО руб., о чем между Банком и ООО «Сити Инвест Консалт» 28.12.2018 заключен Договор уступки требования(цессии). От данной сделки Банком получен убыток в размере 313 247 709 руб.

Имущество, принадлежащее ЗАО «Элма-Профи» и являющееся предметом Договора ипотеки от 29.04.2014 с Банком в обеспечение обязательств по кредитному договору № 

<

***> от 29.04.2014, было реализовано по Договору купли-продажи имущества с использованием заемных средств от 08.12.2017 (далее – договор купли-продажи от 08.12.2017) ООО «Неополис» (ИНН 

<

***>) (том 24 л.д. 62-71).

Согласно пункту 1.3 указанного Договора залог имущества обеспечивает исполнение обязательств продавца ЗАО «Элма-Профи» перед АО «Сити Инвест Банк» по договору о кредитной линии с лимитом выдачи № 

<

***> от 29.04.2014, заключенному между продавцом и АО «Сити Инвест Банк», являющимся конкурсным кредитором в деле о банкротстве продавца № А41-21962/2015).

Согласно пункту 2.1 договора купли-продажи от 08.12.2017 цена имущества составляет 166 988 000 руб.

Пунктом 2.5. договора купли-продажи от 08.12.2017 предусмотрено, что имущество приобретается покупателем ООО «Неополис» с использованием заёмных средств, предоставленных ООО «Геликон» на основании Договора займа с ипотекой в силу закона № 24/2017 от 08.12.2017, заключённого между покупателем и заимодавцем.

ООО «Неополис» зарегистрировано в качестве юридического лица 15.11.2017, уставный капитал – 10 000 руб.

Руководителем и учредителем (с 15.11.2017 по 19.12.2017) на момент регистрации являлся ФИО46 (доля участия 100%).

Мельников согласно справкам по форме 2-НДФЛ получал доход в 2012-2017 гг. в ООО «Сити Гласе», в 2017- 2018 гг. - ООО «Геликон», в 2018 г. в ООО «Сити Гласе», в 2019 г. – ООО «Фремад-Отель».

Впоследствии участниками ООО «Неополис» Являлись: ООО «Нева-Лизинг» (с 20.12.2017 по 05.02.2021)(доля участия 49%), ООО «Геликон» (доля участия 32%) (с 20.12.2017 по 29.11.2018) – компании аффилированные к Банку, 19% принадлежало ФИО46, с 14.09.2018 по 05.02.2021 участником ООО «Неополис» являлся ООО «Аспект» (ИНН 

<

***>) с долей участия – 19% (компания аффилированная с Банком через ООО «Форум» (ИНН 

<

***>) и ООО «Сити Гласе»)' с 30.11.2018 по 05.02.2021 участником с долей участия 32% являлось ООО «АДЭКС», компания взаимозависимая к Банку (ген. директором ООО "АДЭКС" являлась ФИО24, мать члена совета директоров и крупнейшего акционера АО «Сити Инвест Банк» ФИО14)

Между Банком и ООО «Неополис» 28.12.2018 заключен договор кредитования № 754 К/2018, согласно которому Банк предоставил заёмщику ООО «Неополис» кредит в размере 135 000 000 руб.

Как следует из пункта 1.2. указанного кредитного договора в целях обеспечения возврата кредита, процентов по нему, возмещение убытков, причинённых просрочкой исполнения обязательств, неустойки (штрафа, пени) заёмщик предоставляет Банку в залог недвижимое имущество, расположенное по адресу: Московская область, Солнечногорский район, д. Брехово, Кутузовский сельский округ, оздоровительный комплекс, состоящий из 22 единиц недвижимого имущества (здания: спальный корпус № 1 площадью 3 876,5 кв. м:, спальный корпус № 2 площадью 3 874,6 кв. м., лечебный корпус площадью 844,4 кв. м., корпус службы размещения площадью 100,4 кв.м., клуб-столовая площадью 1 722,1 кв.м., административный корпус площадью 625,6 кв.м., трансформаторная: подстанция площадью 39,4кв.м., водно-спортивный комплекс площадью 1 513,3 кв.м., насосная станция, насосные над артскважинами, прачечная, ледник-овощехранилище, канализация-насосная станция, бани №№1-3, здание очистных сооружений, котельная), а также земельный участок площадью 117 500 кв.м., то есть то же недвижимое имущество и земельный участок, которое ранее принадлежало ЗАО «Элма-Профи» и являлось предметом залога в обеспечение кредитного соглашения 

<

***> от 29.04.2014, заключенного между Банком и заёмщиком – ЗАО «Элма-Профи».

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки Банка установлено, что в нарушение пункта 3 статьи 250, подпункта 4 пункта 4 статьи 271 Кодекса последним при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учтен доход в виде санкций за нарушение договорных обязательств, вытекающих из кредитного договора № 

<

***> от 29.04.2014 между Банком и ЗАО «Элма-Профи», подлежащей уплате должником – ЗАО «Элма-Профи» на основании судебного акта, вступившего в законную силу.

Согласно Решению Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2016 по делу № А56-16318/2016 с ООО «Элма-Профи» подлежит взысканию 6 000 000 долларов США задолженности по кредитному договору № 

<

***> от 29.04.2014, 821 479,52 долларов США просроченных процентов за пользование кредитом за период с 01.12.2014 по 21.03.2016, 6 000 000 долларов США пени за просрочку возврата кредита за период с 25.04.2015 по 21.03.2016, 821 479,52 доллара США пени за просрочку уплаты процентов по кредиту за период с 01.01.2015 по 21.03.2016 (всего 13 642 959,04 долларов США)(т. 24 л.д. 46-50). В остальной части отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2016 по делу № А56-16318/2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Таким образом решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2016 по делу № А56-16318/2016 вступило в законную силу 29.09.2016.

Определением Арбитражного суда Московской области от 19.12.2016 в отношении ЗАО «Элма-Профи» введена процедура наблюдения. Требования АО «Сити Инвест Банк» к ЗАО «Элма-Профи», возникшие на основании кредитного договора № 

<

***>, в размере 7 367 079,48 руб. включены в реестр третьей очереди требований кредиторов, как обеспеченные залогом имущества должника.

Решением Арбитражного суда Московской области от 11.05.2017 ЗАО «Элма-Профи» по делу № А41-21962/2015 признано несостоятельным(банкротом) и в отношении должника открыто конкурсное производство (т. 24 л.д. 51-53).

Определением Арбитражного суда Московской области от 01.03.2017 по делу № А41-21962/2015 в р'еестр требований кредиторов включены требования АО «Сити Инвест Банка» в размере 379 816 800 руб. задолженность по кредитному договору № 

<

***>, 52 001 953,80 руб. просроченные проценты, 431 818 753,80 руб. пени, 200 000 руб. расходов по государственной пошлине (т. 28 л.д. 9-11).

Определением Арбитражного суда Московской области от 15.12.2017 по делу А41-21962/2015 включены требования АО «Сити Инвест Банк» в размере 33 000 476,36 руб. процентов но кредиту, 35 979 236,45 руб. пени в третью очередь реестра требований кредиторов должника, как обеспеченные залогом имущество должника (т. 28 л.д. 12-14).

В соответствии с пунктом 3 статьи 250, подпункта 4 пункта 4, пункта 8 статьи 271 Кодекса пени в размере 6 821 479, 52 доллара США (санкция за нарушение договорных обязательств) подлежат учету для целей налогообложения прибыли в составе внереализационных доходов по курсу Банка России на дату вступления в законную силу решения суда.

Таким образом сумма подлежащего отражению в налоговом учете Банка дохода составляет 436 239 754,64 руб.

Указанный доход в нарушение главы 15 Положения Банка России от 22.12.2014 № 446-П «О порядке определения доходов, расходов и прочего совокупного дохода кредитных организаций» также не отражен Банком для целей бухгалтерского учета, что подтверждается, в том числе, отсутствием заявления Банком соразмерных сумм в отчетности 0409102 «Отчет о финансовых результатах кредитной организации», размещенной в открытом доступе на официальном сайте Банка России.

Поскольку рассматриваемое решение суда не фиксирует требование Банка в рублевом эквиваленте, в связи с чем в силу положений абзаца 2 пункта 8 статьи 271 Кодекса подлежит переоценке по курсу, установленному Банком России.

Из изложенного следует, что Банку для целей налогообложения прибыли надлежало по состоянию на 31.12.2016 учесть расход в виде отрицательной переоценки в сумме 22 469 953,53 руб. в связи с укреплением валютного курса.

Таким образом, нетто-сумма неучтенного Банком дохода за 2016 год составила 413 769 801,02 руб.

В подтверждение отсутствия оснований для налогового учета штрафных санкций Банком представлен договор цессии от 26.12.2014 б/н, заключенный с ООО «Сити Инвест Консалт» (т. 24 л.д. 57-61), согласно которому Банк уступил, а ООО «Сити Инвест Консалт» приняло право на взыскание предусмотренных договором кредитования с ЗАО «Элма-Профи» (Должник) пеней, штрафов, неустойки (в том числе подлежащих начислению в будущем) в связи с неисполнением или ненадлежащем исполнением Должником обязательств по договору о кредитной линии с лимитом выдачи от 29.04.2014 № 

<

***>. Стоимость переуступки прав требования составила 1 500 руб.

Также Банком в рамках выездной налоговой проверки представлен договор цессии от 28.12.2018, заключенный с ООО «Сити Инвест Консалт», согласно которому Банк уступает права требования по кредитному договору № 

<

***> от 29.04.2014 заключенному Банком и ЗАО «Элма-Профи». Согласно пункту 1.1. договора цессии от 28.12.2018 права (требования) передаются цедентом цессионарию в том объеме и на тех же условиях, которые существуют на дату подписания договора. В пункте 1.2 договора цессии указано, что общая сумма задолженности ЗАО «Элма-Профи» перед Банком подлежащая передаче в пользу ООО «Сити Инвест Консалт» составляет 313 747 709,64 руб. (основной долг) Стоимость переуступки прав требования составила 500 000 руб.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля Банком и ООО «Сити Инвест Консалт» были представлены договоры уступки прав требования от 28.12.2018 по договору о кредитной линии с лимитом выдачи от 29.04.2014 № 

<

***>, в соответствии с которыми общая сумма задолженности ЗАО «Элма-Профи» перед Банком составляет 313 747 709,64 руб.

Вместе с тем, представленные в материалы дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО «Элма-Профи» по делу № А41-21962/2015 документы подтверждают переход к ООО «Сити Инвест Консалт» права требования к ЗАО «Элма-Профи» по договору уступки права требования (цессии) от 28.12.2018 в сумме 781 545 699,89 руб. в том числе право на проценты, пени, штрафы, неустойки (т.24 л.д. 92-93).

В ходе допросов ФИО47 (гендиректор ЗАО «Элма-Профи») (т. 31 л.д. 124-129), ФИО48 (главный бухгалтер ЗАО «Элма-Профи» (т. 24 л.д. 84-91) указали, что им не знаком договор цессии от 26.12.2014, уведомления о заключении договора уступки права требования (цессии) от 26.12.2014 по кредитному договору № 

<

***>, заключенному между Банком и ООО «Сити Инвест Консалт» в адрес ЗАО «Элма-Профи» кредиторами не направлялись.

Свидетель ФИО47 (являлся генеральным директором ЗАО «Элма-Профи» в период с октября 2014 по март 2015 гг.) в ходе допроса сообщил также о том, что просрочка по оплате процентов Банку возникла за декабрь 2014г. 31.12.2014 в связи с резким ростом курса доллара и со сложностями по реализации путёвок в дом отдыха, так как Банком был наложен запрет на заключение долгосрочных договоров по аренде в отеле, в связи с чём у арендатора возникли трудности с продлением лицензии на торговлю алкогольной продукцией и начался возврат путёвок в дом отдыха. Для обсуждения возможности реализации отеля для покрытия долга по кредиту, так как по балансовой стоимости отель и 12 гектаров земли, расположенной в Московской области, в несколько раз превышали долг компании по кредиту, ездил к Председателю Правления Байка ФИО49 Из Протокола допроса: «Ранее, по оценке, проведённой Газпромбанком, стоимость отеля составляла около 1 миллиарда руб. Также, я сам лично и акционеры Компании получали предложение от РосЕвроХолдинг, по приобретению отеля примерно за 12 млн. долл., от представителей РКБ Банка – за 8 млн.долл. На той встрече ФИО10 я предложил реализовать отель за 8 млн. долл. РКБ Банку, ФИО10 отказал. Все мои предложения о реструктуризации долга по договору были отклонены ФИО10».

При этом, ФИО48 сообщил, что в рамках рассмотрения дела о банкротстве ЗАО «Элма-Профи» в судах имеется договор об уступки прав требований от 28.12.2018 на общую сумму 781 545 699,89 руб. (т. 24 л.д. 84-91, 92-93).

Данное обстоятельство также подтверждается приобщенной к протоколу допроса свидетеля ФИО48 копией Договора уступки права требования (цессии) от 28.12.2018 на сумму 781 545 699,89 руб. (т. 24 л.д. 92-93).

В ходе допроса свидетеля ФИО48 (главного бухгалтера ЗАО «Элма-Профи») к протоколу допроса от 22.10.2021 № 15.1/1499 приобщены копии Договора уступки прав требования от 28.12.2018 по договору о кредитной линии с лимитом выдачи № 

<

***> от 29.04.2014, заключенному между ЗАО «Сити Инвест Банк» и ЗАО «Элма-Профи», согласно пункту 1.2. которого общая сумма задолженности ЗАО «Элма-Профи» на 28.12.2018 составляет 781 545 699,89 руб. (т. 24 л.д. 92-93).

От ФИО48 в Инспекцию также поступило обращение от 15.02.2021 б/н (вх. номер от 15.02.2021 № 00040-ЗГ), в составе приложений к обращению ФИО48 представил материалы обособленного спора в деле №А41-21962/2015 о процессуальном правопреемстве: копию ходатайства ООО «Сити Инвест Консалт» о процессуальном правопреемстве от 06.05.2019 б/ на 3-х л., копию отзыва АО «Сити Инвест Банк» от 17.06.2019 б/н на ходатайство о процессуальном правопреемстве (т. 24 л.д. 94-105).

ООО «Сити Инвест Консалт» в ходатайстве указывал на следующее (т. 24 л.д. 100-102): «... В настоящее время в рамках дела №А41-21962/2015 о несостоятельности (банкротстве) ЗАО «Элма-Профи» в реестр требований кредиторов Должника включены требования ЗАО «Сити Инвест Банк» по Договору о кредитной линии с лимитом выдачи №

<

***> от 29.04.2014, заключенному между ЗАО «Сити Инвест Банк» и ЗАО «Элма-Профи» (далее - Договор кредитования) в размере 781 545 699,89 рублей, в том числе сумма основного долга по Договору кредитования, сумма процентов за пользование кредитом, пени за просрочку возврата суммы основного долга и процентов за пользование кредитом по Договору кредитования...

28 декабря 2018 года между АО «Сити Инвест Банк» (Цедент) и ООО «Сити Инвест Консалт» (Цессионарий) заключен Договор уступки требования (цессии) по Договору о кредитной линии с лимитом выдачи №

<

***> от 29.04.2014, заключенному между ЗАО «Сити Инвест Банк» и ЗАО «Элма-Профи» (далее – Договор цессии), в соответствии с которым Цедент передает (уступает), а Цессионарий принимает права (требования) по Договору кредитования в том объеме и на тех условиях, которые существуют на дату подписания Договора цессии, а также к Цессионарию переходят все права, обеспечивающие исполнение Договора кредитования в том числе права требования по договорам залога, поручительства (в случае их наличия), а также права требования по всем иным договорам, заключенным в обеспечение исполнения Договора кредитования), а также другие связанные с уступаемым по Договору цессии требованием права, в том числе право на проценты, пени;штрафы, неустойки...».

Банк в отзыве на ходатайство о процессуальном правопреемстве от 17.06.2019 б/н просил суд о включении в реестр требований кредиторов задолженности ООО «Элма-Профи» перед Банком в размере 781 545 699,89 руб., а не 313 747 709,64 руб. как указано в договоре цессии, представленном' Банком при ответе на требование Инспекции.

ООО «Сити Инвест Консалт» в свою очередь ходатайствовал о проведении процессуального правопреемства (замену) кредитора Должника в деле № А41-21962/2015 АО «Сити Инвест Банк» на ООО «Сити Инвест Консалт» на основании договора цессии от 28.12.2018 (т. 24 л.д. 103-105).

Таким образом, представленные в материалах дела № А41-21962/2015 документы подтверждают переход к ООО «Сити Инвест Консалт» права требования к ЗАО «Элма-Профи» по договору уступки требования (цессии), от 28.12.2018 по договору о кредитной линий с лимитом выдачи № 

<

***> от 29.04.2014 в сумме 781 545 699,89 руб. в том числе право на проценты, пени, штрафы, неустойки.

Банк не прокомментировал установленный Инспекций факт наличия в деле о несостоятельности (банкротстве) ЗАО «Элма-Профи» договора уступки права требования (цессии) от 28.12.2018 по договору о кредитной линии с лимитом выдачи № 

<

***> от 29.04.2014 в сумме 781 545 699,89 руб., вопреки аналогичному договору на сумму 313 747 709,64 руб., представленному Банком в рамках выездной налоговой проверки.

Необходимо отметить, что Банк не Представил по требованию Инспекции от 03.11.2021 :№ 03-36/15.1-249/15 (п. 1.8) уведомления об уступке прав (требования) ООО «Сити Инвест Консалт», направленные в адрес заемщика ЗАО «Элма-Профи», с отметками, Подтверждающими отправку уведомления Договора уступки требования (цессии) от 26.12.2014), и никак не прокомментировав данный факт.

Кроме того, уступка права требования по договору цессии от 26.12.2014 б/н также не подтверждается данными бухгалтерского и налогового учета Банка и ООО «Сити Инвест Консалт».

В налоговой декларации Банка за 2014 год в строке «Выручка от реализации права требования долга: до наступления срока платежи» не отражена выручка в размере 1 500 руб. от уступки по договору цессии от 26.12.2014 (т. 29 л.д. 1-5).

Согласно данным налоговой деклараций за 2016 год и сведениям, содержащимся в «Отчете о финансовых результатах», ООО «Сити Инвест Консалт» заявлена сумма внереализационных доходов и прочих доходов в размере 303 635 000 руб., при этом подлежащая учету сумма штрафных санкций составляет 436 239 754,64 руб. (т. 18 л.д. 57-77, 139-150).

Таким образом, при формировании налоговой базы по налогу на прибыль организаций,за 2016 год ООО «Сити Инвест Консалт» не учтен доход в размере 436 239 754,64 руб. в виде санкций за нарушение, договорных обязательств ЗАО «Элма-Профи».

Учитывая вышеизложенное, представленный Банком договор цессии от 26.12.2014 не подтверждает факт перехода в 2014 году прав требований к ООО «Сити Инвест Консалт» па подлежащие начислению и выплате в будущем пени, штрафы, неустойки по договору о предоставлении ЗАО «Элма-Профи» кредитной линии.

Поскольку договор уступки права требования (цессии) заключен Банком 28.12.2018 Инспекция обоснованно пришла к выводу о том, что в нарушение положений пункта 3 статьи 250, подпункта 4 пункта 4 статьи 271 Кодекса Банком для целей налогообложения налога на прибыль организаций не учтен доход в виде санкции за нарушение договорных обязательств, подлежащей уплате должником ЗАО «Элма-Профи» на основании судебного акта, вступившего в законную силу.

Таким образом, сумма действительного размера обязательств Банка по налогу на прибыль организаций в результате учета для целей налогообложения в том числе доходов в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба (пункт 3 статьи 250 Кодекса) составляет 467 797 989,45 руб.:

- 413 769 801,02 руб. - пени по решению Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2016 за исключением расхода в виде отрицательной переоценки в сумме 22 469 953,53 руб. на 31.12.2016 в связи с укреплением валютного курса (подпункт 2.3.4. пункта 2.3. решения);

- 18 048 951,98 руб. - доход в виде положительной переоценки размера соответствующих требований Банка в рублевом эквиваленте на дату введения процедуры банкротства - наблюдения (подпункт 2.3.4. пункта 2.3. решения);

- 35 979 236,45 руб. - пени, включенные в реестр требований Банка Определением Арбитражного суда Московской области от 15.12.2017.

Таким образом, в результате занижения налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2016-2018гг. сумма заниженного налога за указанный период составляет 93 559 598 руб., в том числе: за 2016 год – 82 753 960 руб., за 2017 год – 3 609 791 руб., за 2018 год – 7 195 847 руб.

Банк в заявлений указывает на то, что судами выработана универсальная позиция, в соответствии с которой суммы доначислений по результатам налогового контроля должны определяться исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции. В том случае, даже если налогоплательщик допустил нарушения законодательства о налогах и сборах должна быть произведена так называемая налоговая реконструкция – определён действительный размер налоговой обязанности налогоплательщика.

Банк заявляет довод о том, что Инспекцией не установлены действительные налоговые обязательства Банка и считает, что обязательства Банка должны быть установлены с учетом права Банка на начисление резерва по сомнительным долгам в отношении пеней и права на включение его в состав расходов, как суммы созданного резерва под неуплаченные пени.

Банк также указывает на то, что Инспекция установила обязанность Банка включать соответствующие суммы неустойки в налоговую базу в качестве дохода, но проигнорировал тот факт, что Банк был вправе включать соответствующие суммы отчислений в резерв по сомнительным долгам в качестве расходов, что, по мнению Банка, противоречит принципу установления истинного размера налоговой обязанности налогоплательщика, хотя и допустившего злоупотребление.

Банк приводит также доводы о том, что вывод Инспекции о занижении налогоплательщиком внереализационного дохода влечет необходимость включения во внереализационные расходы Банка за проверяемые периоды сумм отчислений в резервы по сомнительным долгам. Банк указывает на то, что в рассматриваемой ситуации, имевшейся у Банка договор ипотеки к моменту, когда Банк мог формировать резерв'по сомнительному долгу, уже не обеспечивал задолженность должника перед Банком в виде неустойки и формальное наличие такого договора не могло являться препятствием для применения Банком положений статьи 266 Кодекса.

Банк указывает, что согласно пункту 1.2. кредитного договора залоговая стоимость объекта составила 179 620 826,06 руб. включая объекты движимого имущества, то есть залог не обеспечивал задолженность даже по основному долгу, а тем более по неустойке. В связи с этим имевшийся у Банка договор ипотеки (залога) к моменту, когда Банк мог формировать резерв по сомнительному долгу, уже не Обеспечивал задолженность ЗАО «Элма-Профи» перед Банком в виде неустойки.

Банк полагает, что если-допустить признание Банком дохода в 2016-2018гг. в размере 467 797 989 руб., то Банк был бы вправе по окончании каждого отчетного периода начислить резерв по сомнительным долгам в той же сумме, то есть 100 % дебиторской задолженности (пункт 4 статьи 266 Кодекса) и в отношении пеней в той же сумме и включить резерв в состав расходов, как сумма созданного резерва под неуплаченные пени и считает, что в таком случае отсутствует занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций.

Указанные доводы Банка подлежат отклонению в связи со следующим.

Вопреки доводам Банка Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки установлены действительные налоговые обязательства Банка за проверяемый период, расчеты сумм налогов приведены в оспариваемом Решении.

Согласно пункту 1 статьи 266 Кодекса сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

В соответствии с пунктом 3 статьи 266 Кодекса налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном указанной статьей Кодекса. Банки вправе формировать резервы но сомнительным долгам в отношений задолженности, образовавшейся в связи с невыплатой процентов по долговым обязательствам, а также в отношении иной задолженности, за исключением ссудной и приравненной к ней задолженности.

То есть для налогоплательщиков-банков не признается сомнительной задолженность, но которой в соответствии со статьей 292 Кодекса предусмотрено создание резерва на возможные потери по ссудам (РВПС), который создается в отношении тела займа (но не процентов). Следовательно, банки вправе формировать резервы по сомнительным долгам по признанной безнадежной задолженности только в виде процентов по долговым обязательствам, не обеспеченным залогом, поручительством или банковской гарантией.

Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчётного (налогового) периода.

В решении ФНС России от 29.05.2023 № БВ-4-9/6718@ обращено внимание на следующее.

Резерв по сомнительным долгам формируется только в отношении задолженности перед налогоплательщиком, возникшей в связи с реализацией им товаров, выполнением работ, оказанием услуг.

Задолженность в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств не участвует в формировании резерва по сомнительным долгам, поскольку данные доходы возникают не при реализации продукции (работ, услуг), а при нарушении установленных договором условий реализации товаров (работ, услуг).

В соответствии со статьей 38 Кодекса товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Под имуществом в Кодексе понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц (пункт 4 статьи 38 Кодекса).

Услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности (пункт 5 статьи 38 Кодекса).

Под имущественными правами для целей налогообложения понимаются объекты гражданских прав, которые могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому лицу в порядке универсального правопреемства либо иным способом, если они не ограничены или не изъяты из оборота (статья 11 Кодекса, статьи 128-129 ГК РФ).

Имущественные права действующим законодательством подразделяются на вещные и обязательственные: вещные права участников гражданских правоотношений возникают из прав владения, пользования и распоряжения имуществом (арендные права, права по договору участия в долевом строительстве); обязательственные права - это правоотношения, возникающие между кредитором и должником по обязательствам из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований (например, право требования долга).

Следовательно, дебиторская задолженность, не связанная с производством и реализацией товаров(работ, услуг), в том числе: задолженность по штрафам, убыткам, неосновательному обогащению, а также связанная с имущественными правами^ в силу перечисленных выше положений налогового и гражданского законодательства не может приравниваться к сомнительной и, как следствие такая задолженность не может формировать резерв по сомнительным долгам.

Согласно позиции Минфина России, изложенной в письме от 19.12.2019 № 03-03-06/2/99558: «резерв по сомнительным долгам под задолженность в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств не формируется, поскольку данные доходы возникают не при реализации продукции (работ, услуг), а при нарушении установленных договором условий реализации товаров (работ, услуг)».

В письме Минфина России от 13.09.2022 № 03-03-06/1/88699 также обращено внимание на то, что резерв по сомнительным долгам формируется только в отношении задолженности перед налогоплательщиком, возникшей в связи с реализацией им товаров, выполнением работ, оказанием услуг. Задолженность в виде сумм штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств не участвует в формировании резерва по сомнительным долгам, поскольку данные доходы возникают не при реализации продукции (работ, услуг), а при нарушении установленных договором условий реализации товаров (работ, услуг).

Минфин России в письме от 05.05.2006 № 03-03-04/2/129 разъяснил, что: «штрафные санкции, взыскиваемые с участников договорных обязательств за нарушение ими условий договоров, не связаны с производством и реализацией товаров (работ, услуг). Штрафные санкции возникают не при производстве и реализации продукции, а лишь в случае нарушений установленных договором условий реализации товаров (работ, услуг) - сроков реализации, качества реализуемых товаров (работ, услуг) и т.д.

Кроме того, в отличие от доходов, связанных с реализацией товаров (работ, услуг), внереализационные доходы в виде штрафных санкций учитываются в целях налогообложения не с даты отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг) -даты переходы права собственности, а только в случае признания должником штрафных санкций или подлежащих уплате должником на основании решения суда.

Таким образом, при формировании резервов по сомнительным долгам сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникающая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

Следует отметить, что банки создают резервы по сомнительным долгам только в отношении долгов, связанных с невыплатой процентов по кредитам».

ФНС России в письме от 20.01.2005 № 02-3-08/274 «О резервах по сомнительным долгам» указала на то, что: «сомнительным долгом может признаваться задолженность, возникающая только на основании договоров, в которых предусмотрен срок погашения. По иным основаниям, в том числе и исходя из решений судов, возникающая задолженность в целях главы 25 Кодекса сомнительной не признается. Банк не вправе создавать резервы по сомнительным долгам на суммы штрафов по кредитным договорам, присужденных банку судом, и учитывать указанные суммы для целей налогообложения прибыли в состав внереализационных расходов в порядке, установленном в статье 266 Кодекса».

Минфин России в письме от 11.05.2023№ 03-03-06/1/42725 также указал на то, что: «оснований отнесения задолженности по уплате признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций, связанных с такой задолженностью, к сомнительному долгу не имеется».

Аналогичная позиция о том, что в состав резерва по сомнительным долгам подлежит включению не любая задолженность перед налогоплательщиком, а только та, которая возникла в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг отражена и в судебной практике, например, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 26.07.2019 по делу № А40-43926/2018, Определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.04.2015 № 301-КГ15-2232 по делу № А43-2252/2014. В указанном определении Суд обратил внимание на то, что штрафные санкции, взыскиваемые с участников договорных обязательств за нарушение ими условий договоров, не связаны с производством и реализацией товаров (работ, услуг).

Они возникают не при производстве и реализации продукции, а лишь в случаях нарушений установленных договором условий реализации товаров (работ, услуг) -сроков реализации, качества реализуемых товаров (работ, услуг) и т.д. поэтому судом сделан обоснованный вывод о неправомерности включении налогоплательщиком в резерв по сомнительным долгам сумм неустойки.

Позиция Инспекция также подтверждается выводами, изложенными в Определении Конституционного суда Российской Федерации от 19.11.2015 № 2554-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы акционерного общества «Нижегородский химико-фармацевтический завод» на нарушение конституционных прав и свобод абзацем первым пункта 1 статьи 266 Налогового кодекса Российской Федерации».

В указанном Определении Конституционного Суда Российской Федерации обратил внимание на то, что Кодексом установлено общее понятие безнадежного долга применительно ко всем налогоплательщикам - это долг, нереальный ко взысканию (пункт 2 статьи 266); формирование резервов по сомнительным долгам налогоплательщики осуществляют по-разному, в частности для банков сомнительным долгом признается задолженность по уплате процентов по долговым обязательствам любого вида (абзац второй пункта 1 статьи 266), притом что, по общему правилу, сомнительным долгом является любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая именно в связи с реализацией товаров (абзац первый пункта 1 статьи 266 Кодекса), под которой понимается передача права собственности на товары (пункт 1 статьи 39 Кодекса).

Таким образом, федеральный законодатель, предоставив налогоплательщикам возможность формирования резервов по сомнительным долгам до их признания безнадежными, предусмотрел различный порядок отнесения затрат на формирование соответствующих резервов, предполагающий, по общему правилу, возможность учитывать лишь задолженность, связанную с реализацией товаров.

Учитывая вышеизложенное, Инспекция правомерно пришла к выводу о том, что на суммы задолженности по пеням в размере 467 797 989,45 руб. резерв по сомнительным долгам не формируется в силу ограничения, установленного в пункте 2 статьи 266 Кодекса, так как эта сумма задолженности не связана с реализацией товаров (работ, услуг).

Инспекция обращает внимание на то, что формирование резерва по сомнительным долгам в текущем периоде за 2016-2018 годы после проведенной Инспекцией выездной налоговой проверки противоречит пункту 4 статьи 266 Кодекса, из которого следует, что резерв по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности.

Кроме того, как следует из Договора о кредитной линии с лимитом выдачи № 

<

***> от 29.04.2014 (т. 24 л.д. 1-15) Банк предоставил Заёмщику (ЗАО «Элма-Профи») кредит путем открытия кредитной линии на условиях, предусмотренных данным договором. Лимит кредитной линии установлен в размере 6 000 000 долларов США. Согласно пункту 2.1. указанного Договора срок возврата всех выдаваемых в рамках кредитной линии кредитов (траншей) 24.04.2015, возврат кредита (транша) осуществляется единовременно не позднее последнего дня пользования кредитом.

Пунктом 1.2. данного Договора установлено, что в целях обеспечения возврата кредита, предоставленного Кредитором Заёмщику, процентов по нему, возмещения убытков, причиненных просрочкой исполнения обязательств, неустойки (штрафа, пени), а также возмещения расходов по взысканию, Заёмщик предоставляет Кредитору в залог объекты недвижимого имущества (перечислены), а также объекты движимого имущества (перечислены).

Также между Банком и Заёмщиком (ЗАО «Элма-Профи») заключен Договор залога движимого имущества № 525 ЗИ/2014 от 29.04.2014 (т. 24 л.д. 16-25). Пунктом 1.3. Договора залога предусмотрено, что предметом залога обеспечивается исполнение обязательств по Договору о кредитной линии с лимитом выдачи № 

<

***> от 29.04.2014.

Между Банком (Залогодержателем) и Заёмщиком (Залогодателем) 29.04.2014 заключен Договор ипотеки (т. 24 л.д. 26-45), согласно которому Залогодатель предает Залогодержателю в залог на условиях согласованных сторонами принадлежащее Залогодателю недвижимое имущество, указанное в настоящем договоре, в обеспечение обязательств ЗАО «Элма-Профи» перед ЗАО «Сити Инвест Банк» по Договору о кредитной линии с лимитом выдачи № 

<

***> от 29.04.2014, заключенному между Залогодержателем и Залогодателем.

Согласно пункту 3.3. Договора ипотеки ипотекой по настоящему Договору обеспечивается исполнение Заемщиком всех денежных требований Залогодержателя по Кредитному договору в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения, в том числе, но не ограничиваясь: своевременный и полный возврат денежных средств(кредита), уплата процентов за пользование денежными средствами, повышенных процентов, неустоек, предусмотренных Кредитным договором, досрочное погашение задолженности согласно условиям Кредитного договора, а также возмещение расходов Залогодержателя по обращению взыскания на предмет ипотеки, его содержанию и реализации.

Таким образом довод Банка о том, что задолженность по неустойке (штрафы, пени) не обеспечена залогом, поручительством и банковской гарантией несостоятелен и опровергается имеющимися в деле доказательствами.

Позиция Инспекции подтверждается судебно-арбитражной практикой (например: постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.10.2013 по делу № А40-И346/12, Определением ВАС РФ от 24.01.2014 № ВАС-19911/13 отказано в передаче дела для пересмотра в порядке надзора (по заявлению ЗАО «Кредит Европа Банк» к ИФНС № 50 по г. Москве)).

Кроме того определениями Арбитражного суда Московской области от 01.03.2017 и от 15.12.2017 в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника (дело № А41-21962/2015) требования Банка в части пеней за просрочку возврата кредита по договору кредитной линии от 29.04.2014 №

<

***> в размере 431 818 753,80 руб. и 35 979 236,45 руб. соответственно включены в реестр требований кредиторов должника третей очереди как обеспеченные залогом имущества должника согласно пункту 7.1 статьи 16 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (т.28 л.д. 9-11, 12-14).

Приведенная Банком судебно-арбитражная практика не может быть принята во внимание, поскольку указанные судебные акты приняты в пользу налогоплательщиков по иным основаниям и рассмотренным обстоятельствам отличным от рассматриваемые в настоящем споре.

Из приведенной Банком судебно-арбитражной практики следует, что в части начисления резерва по сомнительным долгам в отношении задолженности по пеням по кредитным договорам отсутствовало обеспечение по соответствующим договорам поручительства и залога.

Таким образом, Позиция, изложенная в приведенных судебных актах, не применима к доводу Банка о правомерности создания им резерва по сомнительным долгам в отношении задолженности ЗАО «Элма-Профи» по договору кредитной линии от 29.04.2014 № 

<

***> в виде санкции (пени), признанной судом, так как задолженность по Неустойке (пени и штрафы) ЗАО «Элма-Профи» перед Банком была обеспечена залогом как недвижимого, так и движимого имущества (договор залога движимого имущества от 29.04.2014 № 5253И/2014 и договор ипотеки от 29.04.2014 № б/н).

Относительно довода Банка о том, что Банк в проверяемом периоде 2016-2018 гг. был вправе по окончании каждого отчетного периода начислить резерв по сомнительным долгам в отношении задолженности ЗАО «Элма-Профи» по договору кредитной линии от 29.04.2014 № 

<

***> в виде санкции (пени), признанной судом, в размере 467 797 989 руб. (100% от дебиторской задолженности в соответствии с пунктом 4 статьи 266 Кодекса) Инспекция сообщает следующее.

Согласно пункту 4 статьи 266 Кодекса сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам, исчисленного по итогам налогового периода, не может превышать 10 процентов от выручки за указанный налоговый период, определяемой в соответствии со статьей 249 Кодекса. При исчислении резерва по сомнительным долгам в течение налогового периода по итогам отчетных периодов его сумма не может превышать большую из величин – 10 процентов от выручки за предыдущий налоговый период или 10 процентов от выручки за текущий отчетный период.

Минфин России в письмах от 14.04.2022 № 03-03-06/1/32850 и от 09.04.2021 № 03-03-06/1/26531) указал на то, что: «Сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется в порядке, установленном пунктом 4 статьи 266 Кодекса:

При этом сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам, исчисленного по итогам налогового периода, не может превышать 10 процентов от выручки за указанный налоговый период, определяемой в соответствии со статьей 249 Кодекса (для банков, кредитных потребительских кооперативов и микрофинансовых организаций – от суммы доходов, определяемых в соответствии с настоящей главой, за исключением доходов в виде восстановленных резервов). При исчислении резерва по сомнительным долгам в течение налогового периода по итогам отчетных периодов его сумма не может превышать большую из величин – 10 процентов от выручки за предыдущий налоговый период или 10 процентов от выручки за текущий отчетный период.

На основании пункта 5 статьи 266 Кодекса сумма резерва по сомнительным долгам, исчисленного на отчетную дату по правилам, установленным пунктом 4 статьи 266 Кодекса, сравнивается с суммой остатка резерва, который определяется как разница между суммой резерва, исчисленного на предыдущую отчетную дату по правилам, установленным пунктом 4 статьи 266 Кодекса, и суммой безнадежных долгов, возникших после предыдущей отчетной даты. В случае если сумма резерва, исчисленного на отчетную дату, меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница, подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде. В случае если сумма резерва, исчисленного на отчетную дату, больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, исчисление суммы резерва по сомнительным долгам в течение налогового периода осуществляется налогоплательщиком в следующем порядке:

1) рассчитанная по результатам инвентаризации сумма резерва по сомнительным долгам корректируется с учетом установленных предельных величин резерва – 10 процентов от выручки за предыдущий налоговый период или 10 процентов от выручки за текущий отчетный период (в зависимости от того, какая величина больше);

2) сумма скорректированного резерва по сомнительным долгам сравнивается с суммой остатка резерва, исчисляемого как разница между суммой резерва, исчисленного на предыдущую отчетную дату по правилам, установленным пунктом 4 статьи 266 Кодекса, и суммой безнадежных долгов, возникших после предыдущей отчетной даты;

3) если сумма резерва, исчисленного на отчетную дату, меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде, если больше - разница подлежит включению во внереализационные расходы в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Учитывая указанное, установленное ограничение в размере 10 процентов от выручки за предыдущий налоговый период или 10 процентов от выручки за текущий отчетный период (в зависимости от того, какая величина больше) применяется к расчетной сумме резерва по сомнительным долгам, исчисленной по результатам инвентаризации по всем долгам, соответствующим понятию сомнительного долга, в порядке, установленном пунктом 4 статьи 266 Кодекса».

Согласно расчету резерва по сомнительным долгам на 01.01.2017 (регистр налогового учета 420 (т. 23 л.д. 77-159), представленному Банком при проведении выездной налоговой проверки в ответ на требование Инспекции от 27.12.2019 № 03-36/15.1-249/1, 10% от выручки Банка за 9 месяцев 2016 года составили 438 442 701,83 руб., сумма резерва по сомнительным долгам за 2016 год (с учетом ограничений, установленных статьей 266 Кодекса) – 83 016 256,31 руб.

Таким образом, в случае отсутствия обеспечения в отношении задолженности Банк имел бы возможность создания резерва по сомнительным долгам в 2016 году по штрафам и пеням еще в размере не более 355 426 445,52 руб. (438 442 701,83 руб. – 83 016 256,31 руб.), а не как заявлено Банком-в размере 413 769 801 руб.

При расчете резерва по сомнительным долгам на 01.01.2017 (регистр налогового учета 420) Банк использует размер выручки за 9 месяцев 2016 года равную 4 384 427 018,32 руб., соответственно 10% - 438 442 701,83 руб. Инспекция при расчете резерва аналогичным образом, как и Банк учитывала данные, представленные Банком в налоговом регистре за 9 месяцев 2016 год, а не за год.

Сложившаяся судебно-арбитражная практика свидетельствует о том, что внереализационные расходы в виде резерва по сомнительным долгам, заявленные налогоплательщиком в уточненной налоговой декларации, представленной после проведения выездной налоговой проверки, не могут участвовать в формировании налоговых обязательств, установленных по налогу на прибыль в ходе выездной налоговой проверки.

Так, Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 20.04.2018 № 307-КП 8-3827 по делу № А56-24148/2017 установил: «Судебные инстанции исходит из того, что внереализационные расходы в виде резерва по сомнительным долгам, заявленные обществом в уточненной налоговой декларации, представленной после проведения выездной налоговой проверки, не могли участвовать в формировании налоговых обязательств, установленных по налогу на прибыль в ходе выездной налоговой проверки; данные расходы не могут учитываться в качестве переплаты по налогу, влияющей на сумму налога, начисленного по результатам выездной налоговой проверки, до окончания камеральной налоговой проверки, результаты которой на момент вынесения оспоренного решения инспекции отсутствовали.

Суды установили, что общество сформировало резерв сомнительных долгов, который ранее не отражался в бухгалтерском и налоговом учете налогоплательщика, и соответственно, у налогового органа отсутствовала возможность идентификации увеличенного расхода с учетом результатов выездной налоговой проверки, кроме того, у общества отсутствовала переплата по налогу, подлежащая зачету, на момент окончания выездной налоговой проверки.

С учетом установленных обстоятельств, суды пришли к выводу, что уточненная декларация по налогу за проверенный инспекцией налоговый (отчетный) период с отражением в ней суммы налога к уплате в меньшем размере, чем в предыдущей (первичной) декларации, которая была предметом налоговой проверки, не может изменять отраженные в решении по налоговой проверке результаты, в том числе начисленные суммы налога, пени и штрафа».

В постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.12.2017 № Ф07-14986/2017 по делу № А56-24148/2017 (Определением ВС РФ от 20.04.2018 № 307-КГ18-3 827 отказано в передаче дела № А56-24148/2017 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства) Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что: «суды двух инстанций обоснованно указали, что внереализационные расходы в виде резерва по сомнительным долгам, заявленные в уточненной налоговой декларации, представленной после проведения выездной налоговой проверки, не могли участвовать в формировании налоговых обязательств, установленных по налогу на прибыль в ходе выездной налоговой проверки: Данные расходы не могут учитываться в качестве переплаты по налогу, влияющей на сумму налога, начисленного по результатам выездной налоговой проверки, до окончания камеральной налоговой проверки, результаты которой на момент вынесения оспариваемого решения отсутствовали».

Таким образом, приводимые в заявлении и объяснениях доводы Банка являются несостоятельными и выводы Инспекции не опровергают.

23.01.2024 от АО «Сити Инвест Банк» поступили письменные пояснения, в которых Банк считает, что Инспекция при расчете налоговой недоимки по эпизоду с ЗАО «Элма-Профи», связанному с доначислением налога на прибыль организаций в связи с невключением во внереализационные расходы сумм штрафный санкций, не провела налоговую реконструкцию и не учла в расходах Банка в 2018 году убыток от уступки сумм присужденных пеней. Банк считает, что в случае отражения в 2018 году расхода от уступки пеней финансовый результат Банка за 2018 год представлял бы собой убыток в размере 420 399 986 руб. и полагает, что вместо доначисления Банку недоимки за 2018 г. (8 047 386 руб.), пеней (3 528 913 руб.), и штрафа (1 779 786 руб.) в действительности у Банка должно возникать право на возврат налога за 2018 год в размере 1 432 216 руб. По мнению Банка, вместо убытка прошлых лет в размере 2 149 987 руб. у Банка в налоговой декларации должен быть отражен убыток за 2018 год в размере 420 399 989 руб. и этот размер убытка будет переноситься на следующие налоговые периоды и отражаться в последующих декларациях Банка.

Довод Банка об обязанности Инспекции учесть убыток в размере 420 399 986 руб.(который не отражен ни в налоговом учете Банка, ни в налоговой декларации) и провести налоговую реконструкцию подлежит отклонению как необоснованный в связи со следующим.

Банк на протяжении длительного периода времени, а именно выездной налоговой проверки, начатой на основании решения от 27.12.2019 № 03-36/15.1-249, утверждал о том, что сделка по уступке права (требования) к ЗАО «Элма-Профи», возникшего на основании кредитного договора № 

<

***> от 29.04.2014, ООО «Сити Инвест Консалт» (взаимозависимой с Банком организации) в части штрафных санкций была осуществлена еще в 2014 году, в связи с чем основания для включения штрафных санкций в доход Банка отсутствовали.

Так, Банк в возражениях от 17.09.2021 №417 на Акт налоговой проверки от 19.05.2021 № 03-37/15.1-57 указал следующее: По пункту 2.1.3 Акта - штрафные санкции по кредиту ЗАО «Элма-Профи». При вменении Банку недоплаты налога па прибыль за начисленные штрафные санкции Инспекцией неправомерно не учтено, что штрафные санкции были уступлены Банком третьему лицу и v Банка не возникло обязанности оплаты налога на прибыль; 3.1. Банк не был обязан отражать доход в виде санкций за нарушение договорных обязательств, подлежащих уплате ЗАО «Элма-Профи» по кредитному договору, так как продал (уступил) права на получение дохода в виде указанных санкций; Таким образом, 29.12.2018 все права (требования) Банка по Договору кредитования № 

<

***> от 29.04.2014, а также все права, обеспечивающие исполнение договора кредитования, а также другие связанные с уступленными требованиями права (за исключением ранее уступленных), перешли к ООО «СИК»  в полном объёме, поскольку права на пени, штрафы, неустойки по данным правоотношениям перешли к ООО «СИК» ранее – 26.12.2014»; Поскольку ООО «СИК» предложило выкупить требования Банка к ЗАО «Элма-Профи», с учетом изложенного выше, Банк в 2014 году продал ООО «СИК» требования к ЗАО «Элма-Профи» в отношении штрафных санкций по Договору кредитования.»; «Поскольку права требования на получение штрафных санкций за неисполнение договорных обязательств ЗАО «Элма-Профи» были проданы Банком в пользу ООО «СИК», то соответственно, у Банка не имелось оснований для учета санкций за неисполнение договорных обязательств ЗАО «Элма-Профи» в качестве своего дохода, поскольку право на получение указанного дохода принадлежало и принадлежит ООО «СИК» и тд.».

Аналогичной позиции Банк придерживался и в дополнениях к письменным возражениям по Акту проверки от 15.10.2021 № 1550 и в письменных возражениях на дополнение к Акту проверки от 27.01.2022 № 54.

В рамках проведения мероприятий налогового контроля данное утверждение Банка было проверено Инспекцией и не нашло своего подтверждения (так например, по данным оборотной ведомости Банка, публикуемой на сайте Банка России по форме 0409101 обороты по счету бухгалтерского учета 61214 за 2014 год отсутствуют, в налоговом учете сделка по уступке права (требования) ООО «Сити Инвест Консалт» к ЗАО «Элма-Профи» от 26.12.2014 не отражена, уведомления о заключении договора уступки требования (цессии) от 26.12.2014 по Договору о кредитной линии с лимитом выдачи № 

<

***> (далее – кредитный договор от 29.04.2014 

<

***>), заключенного между Банком и ООО «Сити Инвест Консалт» в адрес ЗАО «Элма-Профи» кредиторами не направлялись, доказательств обратного Банком не представлено, показаниями свидетелей генерального директора ЗАО «Элма-Профи» ФИО47, главного бухгалтера ЗАО «Элма-Профи» ФИО48, договор уступки требования (цессии) от 26.12.2014 по кредитному договору № 

<

***>, заключенному между Банком и ООО «Сити Инвест Консалт», в рамках рассмотрения дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО «Элма-Профи» и в иных судебных делах со стороны кредиторов не предъявлялся, в реестре требований кредиторов не отражены суммы по договору уступки прав требования от 26.12.2014, на основании определения Арбитражного суда Московской области от 01.03.2017 по делу № А41-21962/2015 (т. 28 л.д. 12-14) требования Банка, основанные на кредитном договоре от 29.04.2014 № 

<

***>, в том числе в части пеней в размере 431 818 735 руб. включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника ЗАО «Элма-Профи», как обеспеченные залогом имущества должника (подробно изложено на стр. 155-172 оспариваемого Решения)).

В апелляционной жалобе, поданной в ФНС России на Решение Инспекции и в дополнениях к апелляционной жалобе Банк также утверждал, что права требования к ЗАО «Элма-Профи» в части штрафных санкций, возникших на основании кредитного договора № 

<

***>, были уступлены ООО «Сити Инвест Консалт» 26.12.2014.

В апелляционной жалобе (стр. 10-12) Банк указывал на то, что: «Проверяющими не учтено, что полностью уступив в 2014 году права требования по штрафным санкциям (Договор цессии № 1) в пользу ООО «Сити Инвест Консалт»...», «Таким образом, 29.12.2018 все права (требования) Банка по Договору кредитования № 

<

***> от 29.04.2014, а также все права, обеспечивающие исполнение договора кредитования, а также другие связанные с уступленными требованиями права (за исключением ранее уступленных штрафных санкций), перешли к ООО «СИК» в полном объеме, поскольку права на пени, штрафы, неустойки по данным правоотношениям перешли к ООО «СИК» ранее – 26.12.2014 года». «Банк правомерно не учитывал штрафные санкции по неисполнению ЗАО «Элма-профи» Договора кредитования в качестве своего дохода, так как не имел права на получение указанного дохода (в связи с его уступкой на ООО «СИК»).

Банк в пояснениях от 23.01.2024 занял совершенную противоположную правовую позицию и согласился с выводом Инспекции, изложенным в оспариваемом Решении, о том, что договор уступки права требования (цессии) с ООО «Сити Инвест Консалт» от 26.12.2014, согласно которому последнему переданы права требования к ЗАО «Элма-Профи» в части штрафных санкций, возникших на основании кредитного договора от 29.04.2014 № 

<

***>, не заключался, а Банк, намереваясь ввести в заблуждение проверяющих, осознанно в целях неуплаты налога на прибыль организаций за 2016-2018 гг. утверждал об отсутствии оснований для включения в налоговую базу сумм штрафных санкций, присужденных Банку на основании судебного акта, вступившего в законную силу, по эпизоду, связанному со взысканием задолженности с ЗАО «Элма-Профи», возникшей на основании кредитного договора от 29.04.2014 № 

<

***>.

Доводы Банка о том, что Инспекция обязана осуществить налоговую реконструкцию и учесть убыток в размере 420 399 986 руб., полученный вследствие уступки права требования (цессии) ЗАО «Сити Инвест Консалт», возникшего на основании кредитного договора от 29.04.2014 № 

<

***>, заключённого между Банком и ЗАО «Элма-Профи», не основаны на нормах законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

Банк, заявляя такой довод, соглашается также с тем, что вводил Инспекцию в заблуждение, представляя Инспекции договор уступки прав требования (цессии) от 28.12.2018, заключенный с ООО «Сити Инвест Консалт», которым Банк уступил права требования задолженности, возникшей на основании кредитного договора от 29.04.2014 № 525/КЛ 2014, заключенного между Банком и ЗАО «Элма-Профи». Из представленного Банком (и ООО «Сити Инвест Консалт») экземпляра договора следует, что общая сумма задолженности ЗАО «Элма-Профи» перед Банком на момент заключения договора составляла 313 747 709,64 руб. Согласно пункту 2.1. договора цессии стороны оценили стоимость уступаемых прав(требования) в 500 000 руб.

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что представленные в материалы дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО «Элма-Профи» №А41-21962/2015 документы подтверждают переход к ООО «Сити Инвест Консалт» права требования к ЗАО «Элма-Профи» по договору уступки требования (цессии) от 28.12.2018 в сумме 781 545 699,89 руб. в том числе право на проценты, пени, штрафы, неустойки.

Данное обстоятельство также подтверждается приобщенной к протоколу допроса свидетеля ФИО48 копией договора уступки права (требования) (цессии) от 28.12.2018 на сумму 781 545 699,89 руб. Из ходатайства о процессуальном правопреемстве ООО «Сити Инвест Консалт» от 06.05.2019 №б/н следует, что сумма 781 545 699,89 включает в себя: «.. .сумму основного долга по Договору кредитования, сумму процентов за пользование кредитом, пени за просрочку возврата суммы основного долга и проценты за пользование кредитом по Договору кредитования...», а именно: 313 747 709,64 руб. - основной долг; 431 818 753,80 руб. - пени (по решению Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2016 по делу № А56-16318/16 (экономический спор по гражданским правоотношениям); впоследствии – в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) по определению Арбитражного суда Московской области от 01.03.2017 о включении в требования Банка; 35 979 236,45 руб. (в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) по определению Арбитражного суда Московской области от 15.12.2017).

Причем у Банка имеется оригинал договора уступки права (требования) от 28.12.2018, в котором указан размер задолженности 313 747 709,64 руб. (о чем составлен Акт приема передачи документов для ознакомления от 27.10.2021, составленный в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля).

Банк, заявляя доводы, не учитывает того, что Банком в налоговом учете отражена сумма задолженности в размере 313 747 709,64 руб., а не 781 545 699,89 руб. (как отражено в договоре об уступке права (требования) в рамках судебного спора №А41-21962/2015). Банк для целей налогообложения прибыли за 2018 год заявил убыток от уступки в размере 313 247 709,64 руб. А в письменных пояснениях от 23.01.2024 заявляет об убытке за 2018 год в размере 420 399 986 руб.

Таким образом, для того, чтобы учесть убыток от уступки права (требования) по договору от 28.12.2018, в котором установлена стоимость передаваемых прав в размере 781 545 699,89 руб., Банк должен в первую очередь отразить указанную операцию в налоговом учете, указав стоимость 781 545 699,89 руб., а не 313 747 709,64 руб. как указано Банком, а затем предоставить в Инспекцию соответствующую налоговую декларацию по налогу на прибыль организаций.

В силу пункта 1 статьи 283 Кодекса налогоплательщики, понесшие убыток (убытки), исчисленный в соответствии с главой 25 Кодекса, в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего отчетного (налогового) периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее), с учетом ограничения, установленного пунктом 2.1 статьи 283 Кодекса. При этом определение налоговой базы текущего отчетного (налогового) периода производится с учетом особенностей, предусмотренных статьей 283 и статьями 264.1, 268.1, 274, 275.1, 275.2, 278.1, 278.2, 280 и 304 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 80 Кодекса налоговая декларация представляет собой письменное заявление или заявление налогоплательщика, составленное в электронной форме и переданное по телекоммуникационным каналам связи с применением усиленной квалифицированной электронной подписи или через личный кабинет налогоплательщика, об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

Пунктом 1 статьи 81 Кодекса предусмотрено, что при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном статьей 81 Кодекса. При этом уточненная налоговая декларация, представленная после истечения установленного срока подачи декларации, не считается представленной с нарушением срока.

Банк не учитывает того, что налогоплательщик не ограничен каким-либо сроком в праве подачи уточненной налоговой декларации (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 16.03.2018 № 305-КГ17-19973 по делу № А40-230080/2016).

Таким образом, уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций на сумму полученного им в предыдущем налоговом периоде убытка является правом налогоплательщика, которое реализуется путем отражения сумм убытка, уменьшающего налоговую базу по налогу на прибыль, в соответствующей декларации.

Именно налогоплательщик самостоятельно определяет, в каком периоде и в какой сумме засчитывать имеющийся у него убыток. Налоговый орган не наделен полномочиями принудительно определять размер убытка, подлежащего учету при исчислении налога на прибыль.

Данные выводы подтверждаются правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.07.2012 № 3546/12, в соответствии с которой возможность учесть суммы убытка носит заявительный характер и на налогоплательщика возложена обязанность доказать их правомерность и обоснованность.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении: Арбитражного суда Северо-Западного округа от 01.06.2017 № Ф07-4781/2017 по делу № А05-8962/2016, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20.10.2021 № Ф04-5876/2021 по делу № А70-9060/2020 и др.

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2020, оставленным без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.04.2020 по делу № А40-68041/2020 Судом отклонены доводы заявителя жалобы о том, что Инспекции надлежало учесть представленные документы при вынесении решения, без учета данных налогоплательщика, отраженных им в налоговом и в бухгалтерском учете. Судебная коллегия указала на то, что данное утверждение заявителя противоречит положениям главы 25 Кодекса, согласно которой определение суммы расходов производится налогоплательщиком самостоятельно, между тем документы, представленные заявителем, не нашли своего отражения в бухгалтерском учете заявителя, налоговые обязательства заявителя также не скорректированы, соответствующие уточненные налоговые декларации не представлены.

Суд указал на то, что право представления уточненной налоговой декларации обусловлено фактом обнаружения налогоплательщиком ошибочности сведений в поданной им в налоговый орган налоговой декларации, Кодекс не ограничивает налогоплательщика на внесение необходимых изменений в налоговую декларацию и представления уточненной налоговой декларации, причем налогоплательщик не ограничен сроком ее представления в налоговый орган. Праву налогоплательщика на подачу уточненных налоговых деклараций корреспондирует право налогового органа проверить эти декларации. Указанные выводы согласуются с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации (статьи 54, 80, 81, 88, 89) и соотносятся с правовыми позициями, изложенными в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 16.03.2010 № 8163/09, от 07.02.2006 № 11775/05, а также в «Обзоре судебной практики ВС РФ № 3 (2018)», утвержденном Президиумом ВС РФ 14.11.2018) (ред. от 26.12.2018), Определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 16.03.2018 № 305-КГ17-19973 по делу № А40-230080/2016.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.07.2016 № Ф05-10202/2016 по делу № А40-35739/2015 Суд пришел к выводу, что само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на учет в расходах текущего периода убытков прошлых лет, без отражения (указания, заявления) суммы данных убытков в налоговой декларации не является основанием для уменьшения, подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода налога на прибыль организаций. Аналогичная позиция отражена в постановлении ФАС Московского округа от 04.04.2012 по делу № А40-38613/11-116-108 (определением ВАС РФ от 05.07.2012 № ВАС-8572/12 по делу № А40-38613/11-116-108 отказано в передаче надзорной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Президиума ВАС РФ).

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29.10.2015 № Ф05-14563/2015 по делу № А40-102126/14 (Определением ВС РФ от 24.02.2016 № 305-КГ15-19847 отказано в передаче дела № А40-102126/14 в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления) Суд указал на то, что признавая правомерным решение налогового органа в части эпизода относительно обязанности налогового органа учесть убытки прошлых лет, Суды первой и апелляционной инстанции отклонили как несостоятельные и основанные на неверном толковании заявителем норм права доводы, указав, что на налоговый орган не может быть возложена обязанность самостоятельно формировать облагаемую базу по налогу на прибыль, поскольку именно налогоплательщик должен, в порядке реализации своего права, определять, в каком периоде и в какой сумме учитывать свой убыток, а в случае, если период формирования убытка находится за пределами трехлетнего срока, Инспекция вправе проверить правомерность уменьшения на этот убыток налоговой базы текущего налогового периода до соблюдения налогоплательщиком заявительного порядка.

Банк не учитывает, что суммы убытка, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер. Заявительный характер убытков означает, что налогоплательщик, претендующий на их зачет при исчислении налога следующего налогового периода, обязан в соответствии со статьей 80 Кодекса указать подлежащую зачету сумму убытка в налоговой декларации соответствующего периода и представить документы, подтверждающие обоснованность суммы убытков (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.11.2016 № Ф07-10207/2016 по делу № А56-95414/2015, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.10.2022 № Ф10-3547/2022 по делу № A35-10402/2020 и др.).

Таким образом, приводимые Банком доводы не опровергают выводы Решения Инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.03.2022 № 03-38/15.1-257.

В ходе рассмотрения дела суд не установил обстоятельств, смягчающих ответственность, поскольку определенная инспекцией сумма штрафа соответствует тяжести и обстоятельствам вменяемого налогоплательщику правонарушения и не возлагает на него чрезмерного бремени по уплате штрафа, соразмерна и достаточна для реализации превентивного характера налоговых санкций.

На основании ч. 3 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом при рассмотрении дела проверены все доводы заявителя, однако они отклонены как необоснованные, поскольку они не опровергают установленные обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения требований.

С учетом вышеизложенного, суд, оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, на которые указывал Заявитель и налоговый орган в рамках рассмотрения настоящего дела, не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

Расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя исходя из положений ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований о признании недействительным Решения от 11.03.2022 № 03-38/15.1-257 «О  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» – отказать.

Решение может быть обжаловано путем подачи апелляционной жалобы в Девятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд города Москвы в течение одного месяца со дня изготовления решения в полном объеме.

 

Судья

М.В. Надеев