СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск Дело № А45-26234/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2023 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2023 года.  

 Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Павлюк Т.В., судей Бородулиной И.И.,  ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2, рассмотрел в  судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Ера» ( № 07АП1148/23), на решение Арбитражного суда Новосибирской области от  23.12.2022 по делу № А45-26234/2022 (судья Голубева Ю.Н.) по иску общества с  ограниченной ответственностью «Смартмедиа», г. Новосибирск (ИНН 

<

***>) к  обществу с ограниченной ответственностью «Ера», г. Новосибирск (ИНН 

<

***>) о  взыскании компенсации в размере 2 645 733 рублей 10 копеек,  

 В судебном заседании приняли участие: от истца: ФИО3, представитель по доверенности от 22.08.2022, паспорт; 

от ответчика: ФИО4, директор, решение № 1 от 08.11.2018, паспорт;  

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Смартмедиа» (далее по тексту – истец, ООО  «Смартмедиа») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к  обществу с ограниченной ответственностью «Ера» (далее по тексту – ответчик, ООО  «Ера») о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на программу для  ЭВМ в размере 2 645 733 рублей 10 копеек.  

Решением суда от 23.12.2022 требования удовлетворены.  

Не согласившись с указанным решением, ответчик обратился в Седьмой  арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение  арбитражного суда отменить. Апелляционная жалоба мотивирована неполным  выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении  

фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела  обстоятельств.  

Истец в отзыве, представленном в суд в соответствии со статьей 262 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представитель в  судебном заседании, доводы апелляционной жалобы отклонил, просит решение суда  первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.  

В судебном заседании представители поддержали свои правовые позиции. 

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы  апелляционной жалобы, отзыв, суд апелляционной инстанции считает решение не  подлежащим отмене по следующим основаниям.  

Из материалов дела следует, что 26.07.2019 между ООО «Смартмедиа» (далее –  заказчик) и ООО «Ера» (далее – исполнитель) был заключён договор № 2607/2019 (далее –  договор), по условиям которого исполнитель выполняет, а заказчик оплачивает работы по  разработке мобильного приложения «Boom Boom» на платформы Android и iOS (далее –  приложение). В соответствии с пунктом 2.1 договора, полная стоимость работ по договору  составляет 2 400 000 рублей. В соответствии с приложением № 1 к договору, для каждого  этапа выполнения работ установлен объем и сроки выполнения работ в рамках этапов.  Конечный срок выполнения работ – 31.10.2019.  

03.07.2020 ООО «Смартмедиа» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской  области с иском к ООО «Ера» о взыскании 1 897 798 рублей 04 копеек неосновательного  обогащения, убытков, неустойки. Одновременно с этим был принят встречный иск ООО  «Ера» к ООО «Смартмедиа» о взыскании задолженности по выполненным работам.  

Решением Арбитражного суда Новосибирской области по делу № А45-15497/2020  от 18.03.2022, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного  апелляционного суда от 21.06.2022, первоначальный иск был удовлетворен в полном  объеме, встречный иск – частично, в результате зачета первоначального и встречного  исков с ООО «Ера» в пользу ООО «Смартмедиа» было взыскано 133 760 рублей 15  копеек. В вышеуказанном решении суда отражено, что суд установил факт приёмки работ  со стороны ООО «Смартмедиа» на основании актов выполненных работ и отчётов о  проделанной работе, составленных ООО «Ера» в одностороннем порядке, отправленных  по почте в адрес ООО «Смартмедиа» 07.04.2020 и полученных им 10.04.2020. Суд указал,  что материалы дела не содержат доказательств направления ООО «Смартмедиа» в адрес  ООО «Ера» мотивированного отказа от приёмки работ и признал, что односторонний акт  приемки выполненных работ является действительным при отсутствии доказательств  обоснованности отказа заказчика от их приемки, отметив, что указанное положение ГК  

РФ направлено на защиту прав подрядчика в случае необоснованного уклонения  заказчика от приемки работ. Также суд установил, что судебным экспертом  зафиксирована дата внесения последнего изменения в приложение – 04.03.2020.  

Таким образом, указанным выше решением суда фактически зафиксирована дата  формальной приёмки работы по договору – 10.04.2020.  

Между тем, поскольку акты выполненных работ были составлены ООО «Ера» в  одностороннем порядке, то работы были признаны судом принятыми лишь по  формальному признаку – отсутствию мотивированного отказа от приёмки работ со  стороны ООО «Смартмедиа». При этом фактической передачи результата выполненных  работ в виде исходного кода и иных материалов частично разработанного Приложения со  стороны ООО «Ера» в адрес ООО «Смартмедиа» не производилось.  

Указанный факт, как указывает истец, находит своё подтверждение и в материалах  судебного дела № А45-15497/2020. В процессе рассмотрения дела № А45-15497/2020  были проведены три судебные компьютерно-технические экспертизы. В заключении №  673/20 от 02.11.2020 указано , что на исследование был предоставлен удалённый доступ к  репозиториям разработанного программного обеспечения со следующими параметрами:  1) https://github.com/fescoxxx/BoomBoomAndroid – репозиторий исходного кода для  приложения на операционной системе Android; 2)  https://github.com/fescoxxx/Boom_boom_ios_D – репозиторий исходного кода для  приложения на операционной системе iOS; 3)  https://github.com/fescoxxx/BoomBoomServerAPI – репозиторий серверной платформы для  работы с административной частью приложения. Истец указал, что переход по указанным  ссылкам не отображает исходный код, хранящийся на указанном ресурсе – сайт  отображает ошибку 404, т.е. отсутствие такой страницы по этому адресу, что не даёт  возможность ООО «Смартмедиа» свободно скачать исходный код приложения. В  заключении № 125/21 от 23.06.2021, выполненном экспертами АНО «Судебный эксперт»  ФИО5 и ФИО6, также указано, что на исследование был  предоставлен удалённый доступ к тем же самым репозиториям разработанного  программного обеспечения. В заключении № 07-21-10-434 от 14.01.2022, выполненном  экспертом ООО «ЭКЦ «Независимая Экспертиза» ФИО7, указано, что для ответа  на поставленные вопросы представителями ответчика был предоставлен удаленный  доступ к рабочему столу рабочей станции, через которую осуществлялся доступ к  исследуемому объекту. Осмотры объекта исследования состоялись в присутствии сторон  13.12.2021, 20.12.2021, 27.12.2021, 10.01.2022 и 11.01.2022.  

Таким образом, исходный код приложения (версии для Android, iOS и серверной  платформы) на момент исследования находился в сети Интернет в репозиториях,  которыми владеет ООО «Ера», и не был передан ООО «Смартмедиа».  

Согласно доводам истца, по состоянию на сегодняшний день исходный код  приложения так и не передан ООО «Смартмедиа». Между тем, согласно пункту 6.3  договора, с момента принятия выполненных работ исключительные права на созданные  по договору объекты интеллектуальной собственности переходят к ООО «Смартмедиа».  

Таким образом, с 10.04.2020, то есть с момента приёмки работ, как это  зафиксировано решением Арбитражного суда Новосибирской области от 24.03.2022 по  делу № А45-15497/2020, все исключительные права на приложение, в том числе на его  исходный код, находящийся в репозиториях по ссылкам, указанным выше, принадлежат  ООО «Смартмедиа».  

Указанные в решении Арбитражного суда Новосибирской области от 24.03.2022 по  делу № А45-15497/2020 акты выполненных работ не могут подтверждать передачу  материального носителя с исходным кодом приложения, так как о данном факте в них не  прописано.  

По мнению истца, переход исключительного права на приложение не влечет  перехода права собственности на материальный носитель, на котором зафиксирован  исходный код этого приложения. Соответственно, несмотря на фактически состоявшийся  и подтвержденный судом переход исключительного права на приложение к ООО  «Смартмедиа», исходный код приложения на материальном носителе так и не был  передан от ООО «Ера» к ООО «Смартмедиа». Отсюда следует, что ответчик с 10.04.2020  до настоящего времени незаконно удерживает исходный код приложения, храня его у себя  в репозиториях, что исключает возможность ООО «Смартмедиа» использовать  приложение, в том числе продолжить его разработку или использовать его исходный код  для иных целей, отсутствие исходного кода приложения ограничивает ООО  «Смартмедиа» в реализации правомочий, входящих в исключительное право на  приложение.  

31.03.2022 в адрес ООО «Ера» было направлено письмо, согласно которому ООО  «Смартмедиа» просило в трехдневный срок предоставить доступ к хранилищу Back-end  проекта, а также Front-end платформы Android мобильного приложения Boom Boom,  согласно договору № 2607/2019 от 26.07.2019.  

Требования, изложенные в указанном письме, были оставлены ответчиком без  ответа и удовлетворения.  

03.08.2022 истцом в адрес ответчика была направлена претензия с требованием  передать материальный носитель с исходным кодом приложения, после передачи  исходного кода незамедлительно удалить его из репозиториев, выплатить компенсацию за  нарушение исключительных прав, которая была оставлена ответчиком без  удовлетворения.  

Неисполнение претензионных требований истца послужило основанием для  обращения в суд с настоящим исковым заявлением.  

Суд пришел к выводу об обоснованности заявленных исковых требований,  наличии оснований для взыскания компенсации в заявленном истцом размере.  

Рассмотрев материалы дела повторно, суд апелляционной инстанции считает  выводы суда обоснованными, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.  

Согласно пункту 1 статьи 1259 ГК РФ к объектам авторских прав относятся  программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.  

Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные  системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в  любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются также, как авторские  права на произведения литературы.  

Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность  данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных  устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные  материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею  аудиовизуальные отображения (статья 1261 ГК РФ).  

По смыслу статьи 1261 ГК РФ дистрибутивы являются объектом правовой охраны,  представляя собой разновидность программ для ЭВМ, нелицензионное использование  дистрибутивов влечет ответственность по правилам гражданского законодательства о  нарушении исключительных прав на программы для ЭВМ.  

При этом, исходя из положений статьи 1262 ГК РФ, для возникновения авторских  прав на программы для ЭВМ государственная регистрация такой программы не является  обязательным условием.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному  правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в  соответствии со статьей 1229 названного Кодекса в любой форме и любым не  противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе  способами, указанными в пункте 2 статьи 1270 этого Кодекса.  

В силу пункта 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие  исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство  индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое  средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.  Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат  интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ),  если названным Кодексом не предусмотрено иное.  

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим  лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства  индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие  лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности  или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев,  предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или  средства индивидуализации (в том числе их использование способами,  предусмотренными указанным Кодексом), если такое использование осуществляется без  согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную  этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование  результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами  иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.  

В соответствии с положениями статьи 1299 ГК РФ техническими средствами  защиты авторских прав признаются любые технологии, технические устройства или их  компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо  ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным  правообладателем в отношении произведения.  

В отношении произведений не допускается: 1) осуществление без разрешения  автора или иного правообладателя действий, направленных на то, чтобы устранить  ограничения использования произведения, установленные путем применения технических  средств защиты авторских прав; 2) изготовление, распространение, сдача в прокат,  предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой  технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких  технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг,  если в результате таких действий становится невозможным использование технических  средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить  надлежащую защиту указанных прав.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса в случаях, предусмотренных  Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств  индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе  вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за  нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта  правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права,  освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.  

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных Кодексом, в  зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований  разумности и справедливости.  

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного  права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других  применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи  1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса требовать по  своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в  размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению  суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном  размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены,  которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование  произведения.  

С учетом изложенного, а также положений части 1 статьи 65 АПК РФ,  применительно к настоящему спору в предмет доказывания со стороны истца входит факт  принадлежности ему исключительного права на спорную программу для ЭВМ, факт  нарушения ответчиком исключительного права одним из способов, перечисленных в  пункте 2 статьи 1358 ГК РФ. В свою очередь, ответчик обязан доказать выполнение им  требований закона при использовании спорной программы.  

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них  зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на  разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является  компетенцией суда, разрешающего спор по существу.  

Материалами дела подтверждается, что исключительные права на приложение, в  том числе на его исходный код, находящийся в репозиториях по ссылкам:  https://github.com/fescoxxx/BoomBoomAndroid; https://github.com/fescoxxx/Boo  m_boom_ios_D; https://github.com/fescoxxx/BoomBoomServerAPI, с 10.04.2020  

принадлежат истцу, факт чего также установлен решением Арбитражного суда  Новосибирской области от 24.03.2022 по делу № А45-15497/2020.  

Судом установлено и ответчиком не опровергнуто, что с 10.04.2020 до настоящего  времени истцу не был передан исходный код на спорное приложение, содержащийся в  репозиториях по ссылкам, указанным выше.  

При этом судом рассмотрен и обоснованно отклонен довод ответчика о том, что  доступ к исходному коду был предоставлен истцу в ходе переписки с представителями  истца, доказательствами, поскольку представленными ответчиком в материалы дела, в том  числе скриншотами переписки, нотариальным протоколом осмотра доказательств не  подтверждается, и невозможно сделать вывод о том, действительно ли с сотрудниками  истца велась переписка ответчиком и действительно ли был передан исходный код.  

Представленные ответчиком скриншоты переписки не содержат указаний на то,  что истцу передавался исходный код именно на спорную программу, на создание которой  был заключен договор.  

Кроме того, судом приняты во внимание пояснения истца о том, что исходный код  по электронной почте и каким-либо другим способом не получал, лицо, указанное в  переписке ответчика, а именно «Ирина» не числится в штате сотрудников истца.  

Таким образом, суд считает недоказанным довод ответчика о том, что код на  программу был передан истцу в ходе переписки с ним, что свидетельствует о  неисполнении ответчиком пункта 4.1.1 договора от 26.07.2019 № 2607/2019, согласно  которому исполнитель обязан выполнить работу и передать ее заказчику в установленные  сроки.  

В настоящем случае истцом заявлены исковые требования о взыскании  компенсации за нарушение его исключительных прав на программу для ЭВМ, которое, по  мнению истца, выразилось в следующем.  

Ответчик - ООО «Ера», как разработчик программы по договору подряда, обладает  простой (неисключительной) лицензией на разработанный продукт.  

В пункте 1 статьи 1296 ГК РФ предусмотрено, что исключительное право на  программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные по договору,  предметом которого было создание такого произведения (по заказу), принадлежит  заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не  предусмотрено иное.  

Согласно пункту 2 статьи 1296 ГК РФ в случае, если исключительное право на  произведение в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи принадлежит заказчику,  подрядчик (исполнитель) вправе, поскольку договором не предусмотрено иное,  

использовать такое произведение для собственных нужд на условиях безвозмездной  простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного  права.  

Указанная норма предоставляет подрядчику (исполнителю) особое ограниченное  право на использование произведения для собственных нужд. При этом законом не  предусматривается необходимость заключать специальный лицензионный договор.  

Под «собственными нуждами» исполнителя понимается его потребность  использовать произведение в своей деятельности (в том числе коммерческой). Однако он  не вправе распространять такое произведение, заключать в отношении него лицензионные  договоры, поскольку эти действия не входят в объем предоставленного ему  ограниченного права.  

Из материалов дела следует, что в качестве места хранения исходных файлов  разрабатываемого приложения использовался ресурс «GitHub», представляющий собой  интернет-сайт, то есть совокупность программ для ЭВМ, баз данных и информации,  хранящейся и обрабатываемой при помощи них.  

Суд верно отмечает, что условия договора № 2607/2019 от 26.07.2019 не  предусматривали в качестве места хранения исходных файлов разрабатываемого  приложения ресурс GitHub, как и любой другой ресурс.  

При регистрации на информационном ресурсе GitHub (https://github.com/)  пользователю предлагается принять условия использования сервиса, изложенные в  документе «GitHub Terms of Service» по ссылке https://github.com/site/terms.  

Из условий использования сервиса «GitHub» следует, что при регистрации  пользователя на информационном ресурсе GitHub (https://github.com/) и принятии им  условий использования GitHub» (https://github.com/site/terms) фактически между  пользователем и компанией GitHub, Inc. заключается лицензионный договор о  предоставлении этой компании неисключительной (простой) лицензии на любой  материал, который такой пользователь публикует в репозиториях сервиса GitHub, в том  числе и приложение, вне зависимости от того, использует он «закрытый» репозиторий или  открытый.  

Как верно указывает суд, такой лицензионный договор предоставил в отношении  приложения компании GitHub, Inc. следующие права: - хранить, архивировать,  анализировать и отображать Приложение; - делать случайные копии Приложения; -  копировать Приложение в базу данных GitHub и создавать резервные копии; - показывать  Приложение пользователям; - анализировать Приложение в поисковом индексе или иным  

образом анализировать на серверах GitHub; - делиться Приложением с другими  пользователями; - проигрывать графические, аудио и видео элементы Приложения.  

Возможность заключения лицензионных договоров и предоставления  перечисленных выше правомочий не входят в ограниченную лицензию, предоставленную  ответчику, которая предусматривается пунктом 1 статьи 1296 ГК РФ.  

Таким образом, ответчик, выразив согласие с условиями использования сервиса  «GitHub», на котором ответчик разместил исходный код приложения, предоставил  компании GitHub, Inc. ряд вышеперечисленных правомочий в отношении спорного  исходного хода, на что ответчик не имел прав, поскольку как разработчик программы  (подрядчик) обладает неисключительной (простой) лицензией на нее, предполагающей  возможность использовать исходный код приложения для собственных нужд.  

В связи с этим нарушение исключительного права истца на программу для ЭВМ со  стороны ответчика выразилось в следующих действиях: - доведение до всеобщего  сведения исходного кода приложения; - воспроизведение исходного кода приложения.  

Кроме того, согласно условиям использования GitHub размещение исходного кода  приложения в так называемом «закрытом» репозитории означает, что к нему могут  получить доступ как минимум сотрудники компании GitHub, Inc. (раздел 3 секции «Е»  условий использования GitHub). Кроме того, статус «закрытого» репозитория может быть  изменен на публичный.  

Ответчик указывает, что ни истцом не судом не приводится ни одного  фактического случая нарушения авторского права кроме как якобы самим автором  произведения и экспертами, выполняющими поручения суда по делу № А45-15497/2020.  

С данной позицией суд апелляционной инстанции согласиться не может на  основании следующего.  

Незаконное использование произведения каждым из упомянутых в пункте 2 статьи  1270 ГК РФ способов представляет собой самостоятельное нарушение исключительного  права.  

В подпункте 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ указано, что использованием  произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях  извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности доведение произведения  до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к  произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до  всеобщего сведения).  

В силу положений статьи 1268 ГК РФ автору принадлежит право на обнародование  своего произведения, то есть право осуществить действие или дать согласие на  

осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего  сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения,  сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом.  

При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение  экземпляров произведения, представляющих собой копию произведения в любой  материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных  потребностей публики исходя из характера произведения. Автор, передавший другому  лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на  обнародование этого произведения.  

Согласно пункту 2 статьи 1268 ГК РФ автор, передавший другому лицу по  договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование  этого произведения.  

С учетом изложенного, считает правомерными выводы суда о том, что размещение  исходного кода приложения в сервисе GitHub на основании лицензионного договора с  компанией GitHub, Inc. является доведением приложения до всеобщего сведения, так как в  силу условий использования GitHub любой сотрудник компании GitHub, Inc имеет право  доступа к приложению.  

Кроме того, сама компания GitHub, Inc. в силу условий использования GitHub  получает правомочие показывать приложение пользователям, что уже само по себе  является незаконным предоставлением согласии этой компании на обнародование и  доведение до всеобщего сведения приложения.  

Согласно абз. 2 пункта 89 постановления Пленума Верховного Суда РФ от  23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской  Федерации», каждый способ использования произведения представляет собой  самостоятельное правомочие, входящее в состав исключительного права,  принадлежащего автору (иному правообладателю).  

В силу абз. 4 пункта 89 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019   № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»  запись экземпляра произведения на электронный носитель с последующим  предоставлением доступа к этому произведению любому лицу из любого места в любое  время (например, доступ в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в  сети «Интернет») представляет собой осуществление двух правомочий, входящих в состав  исключительного права, - правомочия на воспроизведение (подпункт 1 пункта 2 статьи  1270 ГК РФ) и правомочия на доведение до всеобщего сведения (подпункт 11 пункта 2  статьи 1270 ГК РФ).  

Таким образом, вопреки позиции ответчика, ООО «Ера» также незаконно  осуществило не только доведение до всеобщего сведения, но и воспроизведение  исходного кода Приложения, что является нарушением исключительного права истца.  

Применительно к изложенному, запись экземпляра (т.е. кода) Приложения на  электронный носитель (т.е. в хранилище данных сервера GitHub) с последующим  предоставлением доступа к Приложению любому лицу из любого места и в любое время  (т.е. предоставление доступа к коду Приложения любому пользователю GitHub , который  имеет ссылку, в т.ч. сотрудникам самого GitHub) –это является воспроизведением, и  доведением до всеобщего сведения. Публикуя код на GitHub ООО «Ера» фактически  заключило в отношении разработанного им Приложения лицензионный договор с  компанией GitHub, Inc. путем стр. 4 из 8 принятия условий использования GitHub, т.е.  осуществило правомочие по распоряжению исключительным правом на Приложение.  Такой лицензионный договор предоставил в отношении Приложения компании GitHub,  Inc. следующие права: – хранить, архивировать, анализировать и отображать Приложение;  – делать случайные копии Приложения; – копировать Приложение в базу данных GitHub и  создавать резервные копии; – показывать Приложение пользователям; – анализировать  Приложение в поисковом индексе или иным образом анализировать на серверах GitHub; –  делиться Приложением с другими пользователями; – проигрывать графические, аудио и  видео элементы Приложения.  

Между тем, полномочия на совершение данных действий у ООО «Ера»  отсутствуют, что к тому же привело к незаконному воспроизведению и доведению до  всеобщего сведения Приложения.  

Сам факт публикации кода Приложения на ресурсе GitHub как минимум является  распоряжением исключительным правом и воспроизведением Приложения, а как  максимум не только этим, но и доведением его до всеобщего сведения.  

В силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ при нарушении исключительного права  правообладатель вправе требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты  компенсации.  

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного  права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других  применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим (статьи 1250,  1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему  выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от  десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда  исходя из характера нарушения (подпункт 1).  

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 59, 61, 62 постановления Пленума  ВС РФ от 23.04.2019 № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса  Российской Федерации" (далее - постановление Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10), в  силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель в случаях, предусмотренных ГК РФ,  при нарушении исключительного права имеет право выбора способа защиты: вместо  возмещения убытков он может требовать от нарушителя выплаты компенсации за  нарушение указанного права. Одновременное взыскание убытков и компенсации не  допускается.  

Рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет  ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации  (абзац второй пункта 3 статьи 1252).  

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение  (статья 168 АПК РФ), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие  размер компенсации (пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как  факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункт 3 части 5 статьи 131  АПК РФ).  

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При  определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные  с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного  нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем  или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра  самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования  результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и  степень вины нарушителя (в том числе, носило ли нарушение грубый характер,  допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя,  являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств  индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью  хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов  разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям  нарушения.  

Обращаясь с иском по настоящему делу, истец избрал вид компенсации,  взыскиваемой на основании подпункта 2 статьи 1301 ГК РФ, а именно, в двукратном  размере стоимости контрафактных экземпляров произведения.  

В рассматриваемом случае, стоимость контрафактного экземпляра произведения –  это стоимость работ по его созданию, то есть стоимость создания приложения.  

В решении Арбитражного суда Новосибирской области от 24.03.2022 по делу №  А45-15497/2020 указано, что экспертом установлена стоимость фактически выполненных  ООО «Ера» работ по созданию Приложения, которая составила 1 322 866,55 рублей.  

Таким образом, двукратный размер стоимости контрафактного экземпляра  произведения в настоящем случае составляет 2645733 рубля 10 копеек (1 322 866,55Х2).  

Учитывая характер допущенного правонарушения и исходя из необходимости  сохранения баланса прав и законных интересов сторон, принимая во внимание то, что  ответчик допустил нарушение исключительных прав, суд апелляционной инстанции  приходит к выводу о том, что размер заявленной истцом к взысканию компенсации  является разумным и справедливым.  

Довод ООО «Ера» о том, что ООО «Смартмедиа» не доказало свои убытки,  несостоятелен, т.к. при взыскании компенсации за нарушение исключительных прав нет  необходимости доказывать размер убытков. Достаточно установить факт нарушения  исключительных прав (пункт 3 статьи 1252 ГК РФ).  

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что компенсация является  штрафной мерой ответственности и преследует, помимо прочих целей, цель общей  превенции совершения правонарушений, что не выполняется в случае необоснованного  снижения компенсации со стороны суда.  

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены  судами на основании исследования имеющихся в деле доказательств, с учетом доводов и  возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют  установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным  доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и  процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для  отмены либо изменения решения суда.  

С учетом изложенного, оснований для отмены решения суда первой инстанции,  установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, у суда апелляционной инстанции не имеется.  

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной  инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской  Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы  относятся на ее подателя.  

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.12.2022 по делу № А4526234/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Ера» – без удовлетворения.  

 Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев  со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через  Арбитражный суд Новосибирской области.  

 Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа,  подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судей, в связи с чем  направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном  сайте суда в сети «Интернет».  

Председательствующий Т.В. Павлюк 

Судьи И.И. Бородулина  

ФИО1 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 06.03.2023 4:22:00

Кому выдана Павлюк Татьяна Владимировна 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 14.03.2023 4:34:00Кому выдана Кривошеина Светлана ВасильевнаЭлектронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 06.03.2023 4:32:00

 Кому выдана Бородулина Ильмира Ирековна