АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-12223/2019

г. Нижний Новгород                                                             08 августа 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена                                06 августа 2019 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Волчанской Ирины Сергеевны (шифр 54-307),

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Садековой Г.У.,

при участии представителей сторон:

от заявителя: ФИО1 (по доверенности от 10.05.2018), 

от УФАС по Нижегородской области: ФИО2 (по доверенности от 08.11.2018),

от ООО "Кака-Кола ЭйчБиСи Евразия": ФИО3 (по доверенности от 01.01.2019),

рассмотрев в открытом судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью "Лента" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, зарегистрировано 04.11.2003) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании недействительными решение и предписание от 28.12.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1696-ФАС52-04/18, 

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия", ООО "Бальзам", ООО "Растяпино", ООО "Сордис", ООО "БМР", ООО "ЦДА "Сомелье",

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лента" (далее - заявитель, Общество) просит признать недействительными решение и предписание от 28.12.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1696-ФАС52-04/18, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области.

В обоснование заявленного требования ООО "Лента" указывает, что Общество не создавало дискриминационных условий для определенных поставщиков. Заявитель настаивает на том, что Обществом применяется равный подход к определению условий со всеми поставщиками, а различные условия договоров поставки в части размера штрафных санкций явились результатом возражений поставщиков и проведенных переговоров при заключении договоров, а не результатом недобросовестных действий заявителя.

Подробно позиция заявителя изложена в заявлении и поддержана представителем в ходе судебных заседаний.

Представитель УФАС требование заявителя отклонил по доводам, изложенным в письменном отзыве, считает оспариваемые решение и предписание законными и обоснованными. 

ООО "Кака-Кола ЭйчБиСи Евразия" поддержало позицию заявителя по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Иные третьи лица, извещенные надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, отзывы на заявление не представили.

В соответствии с требованиями статей 123, 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

От представителя Управления поступило ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Нижегородской области от 10.06.2019 по делу №А43-12269/2019 по аналогичному спору.

Рассмотрев ходатайство Управления суд отклоняет его ввиду отсутствия оснований для приостановления производства по настоящему делу. Итоговый судебный акт по делу №А43-12269/2019 преюдициального значения для настоящего дела не имеет.

Суд не усматривает каких-либо препятствий для рассмотрения настоящего дела по существу до вступления в законную силу итогового судебного акта по делу №А43-12269/2019.

Рассмотрев материалы дела, заслушав позиции сторон, суд находит заявленное требование подлежащим удовлетворению, в силу следующего.

Как следует из материалов дела, в ходе проведенного Нижегородским УФАС анализа действий сетевых организаций на соответствие антимонопольному законодательству и законодательству о торговле на территории Нижегородской области в действиях ООО "Лента" при заключении с хозяйствующими субъектами договоров на поставку продовольственных товаров выявлены признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

В связи с чем, приказом руководителя Управления от 09.08.2018 №227 в отношении ООО "Лента" возбуждено дело №1696-ФАС52-04/18 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

По результатам рассмотрения вышеназванного дела комиссией Нижегородского УФАС 28.12.2019 вынесено решение, в соответствии с которым Общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в части создания дискриминационных условий в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставку продовольственной продукции категории "Алкогольная продукция" (установление для одних поставщиков более низкого размера штрафа за несоблюдение уровня исполнения заказа).

Также 28.12.2019 Обществу выдано предписание по делу №1696-ФАС52-04/18 о прекращении создания дискриминационных условий в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставку алкогольной продукции, а именно о приведении положений действующих договоров поставки алкогольной продукции в соответствие с Федеральным законом от 28.12.2009 №381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", установив размер штрафа за несоблюдение уровня заказов равный для всех хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставку алкогольной продукции. 

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа от 28.12.2018, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу статьи 16 Федерального закона от 28.12.2009 N381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон №381-ФЗ) государственный контроль (надзор) за соблюдением требований настоящего Федерального закона, муниципальный контроль в области торговой деятельности проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Государственный контроль (надзор) за соблюдением правил и требований, предусмотренных статьями 9, 13 - 15 настоящего Федерального закона, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальные органы при выявлении нарушений требований, предусмотренных статьями 9, 13 - 15 настоящего Федерального закона, принимают меры в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с положениями части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" к полномочиям антимонопольного органа, в том числе, отнесено возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства, а также выдача в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

Согласно части 1 статьи 9 Закона №381-ФЗ хозяйствующий субъект, осуществляющий торговую деятельность посредством организации торговой сети, обязан обеспечивать хозяйствующему субъекту, осуществляющему поставки продовольственных товаров, доступ к информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 13 Закона №381-ФЗ хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, определяемые в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции".

ООО "Лента" осуществляет торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети "Лента", следовательно обязано соблюдать вышеназванный запрет.

В пункте 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено, что под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Как следует из статьи 421 Гражданского кодекса РФ стороны договора свободны в своем выборе при заключении договора, то есть поставщик и покупатель по договору поставки вправе самостоятельно определить его условия. В соответствии с пунктом 3 статьи 455 Гражданского кодекса РФ условие договора о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Пунктами 7, 8 и 10 части 2 статьи 8 Закона №381-ФЗ установлено, что хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность, при организации торговой деятельности и ее осуществлении самостоятельно определяют порядок и условия осуществления торговой деятельности; цены на продаваемые товары; условия заключения договоров купли-продажи товаров, договоров возмездного оказания услуг. В рассматриваемом случае Управление пришло к выводу о том, что действия Общества по установлению в договорах поставки разных штрафных санкций создают дискриминационные условия для хозяйствующих субъектов (поставщиков товаров одной товарной группы).

Закон №381-ФЗ запрещает создавать дискриминационные условия, но не содержит требования о необходимости обеспечения одинаковых условий договоров поставки. Различия условий договоров поставки, заключенных Обществом с поставщиками, установленные Управлением в ходе проверки, не относятся к существенным условиям договора поставки. Согласно действующему гражданскому законодательству поставщик в ответ на предложение Общества заключить договор вправе направить Обществу предложение заключить договор на собственных условиях (в том числе самостоятельно прописать экономически обоснованные и выгодные поставщику условия договора). Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (статья 443 Гражданского 8 кодекса Российской Федерации), то есть инициатором заключения договора и лицом, предлагающим условия договора поставки, является поставщик.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела, антимонопольным органом установлено, что в 2017 году ООО "Лента" заключены договоры поставки продовольственной продукции, в том числе поставки продовольственной продукции категории "Алкогольная продукция", со следующими поставщиками:

- ООО "Кока-Кола ЭйчБиСи Евразия" (договор поставки от 01.01.2017 №С-24610), 

- ООО "Бальзам" (договор поставки от 01.01.2017 №С-23921), 

- ООО "Растяпино" (договор поставки от 01.01.2017 №С-23071), 

- ООО "Сордис" (договор поставки от 01.01.2017 №С-22962), 

- ООО "БМГ" (договор поставки от 01.01.2017 №С-24624), 

- ООО "ЦДА "Сомелье" (договор поставки от 01.01.2017 №С-24624).

Данные договоры имеют типовую форму, которая содержит общие условия, в том числе условия поставки товаров (алкогольной продукции), содержащие перечень возможных штрафных санкций, применяемых к поставщику.

При этом, в договорах поставки алкогольной продукции установлены различные размеры штрафных санкций для каждого поставщика (Приложения 1.3 к договору поставки от 01.01.2017 №С-24610; Приложение 1.1 к договору поставки С-23573 от 01.01.2017; Приложение 1.1 к договору поставки №С-23921 от 01.01.2017; Приложения 1.1¸1.2 к договору поставки №С-22962 от 01.01.2017; Приложение 1.2 к договору поставки №С-23071 от 01.01.2017). 

При этом, Управлением установлены факты выставления и оплаты штрафных санкций по договорам поставки алкогольной продукции.

Указанное, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о нарушении Обществом пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 №381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в части создания дискриминационных условий в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставку мяса курицы (установление для одних поставщиков более низкого размера штрафа за несоблюдение уровня исполнения заказа).

Вместе с тем, как подтверждается представленными Обществом в материалы дела документами (переписка Общества с поставщиками), что указанные выше договоры поставки заключались посредством направления поставщикам типовой формы договора, содержащие одинаковые размеры штрафных санкций, в условия которого стороны по взаимному согласованию вносили дополнения и изменения. Стороны указанных договоров не заявляли о своих намерениях внести в договоры какие-либо изменения либо расторгнуть их. Заключенные договоры поставки никем из сторон не оспорены, не признаны недействительными.

В ходе проведенной проверки Управлением не были установлены лица, права которых были нарушены действиями Общества, не проведен анализ поставляемых товаров и сравнение объемов поставки; не были также установлены факты необоснованных отказов в заключении договоров поставки Общества с иными хозяйствующими субъектами.

Поставщики не указывали на нарушение своих прав условиями рассматриваемых договоров поставки. Напротив, ООО "Кака-Кола ЭйчБиСи Евразия" в письменном отзыве по настоящему делу подтвердило факты о согласовании условий договора поставки путем ведения переговоров, приведенные заявителем в обоснование заявленного требования, и поддержало позицию Общества. 

Довод Управления о том, что дискриминационными условиями можно считать любые условия приобретения (продажи) товара, при которых хозяйствующие субъекты поставлены в неравное положение относительно друг друга, не соответствует письму Федеральной антимонопольной службы от 05.09.2013 №АЦ/34872/13 "О разъяснении применения положений Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации". В названном письме ФАС России поясняет, что навязыванием контрагенту условий договора является направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Добровольное включение таких условий в договор поставки, по мнению ФАС России, не является нарушением запрета, установленного частью 1 статьи 13 Закона 381-ФЗ.

Доказательств того, что договоры заключались с принуждением второй стороны к их заключению на условиях, предложенных покупателем, Управлением в материалы дела не представлено.

Исследование и оценка Управлением эквивалентности/сопоставимости предметов и условий договоров поставок товаров в их совокупности, из материалов проведенной проверки и оспариваемого решения не усматривается. Управлением не установлено, каким образом и на основании каких экономических составляющих проводилось сравнение коммерческих и иных условий договоров, позволяющее сделать вывод о наличии признаков дискриминации для поставщиков.

Управление безосновательно отождествляет понятие дискриминационных условий и понятие дифференцированных условий договоров и не учитывает, что договор поставки не является публичным договором либо договором присоединения. Розничная торговля не относится к регулируемым видам деятельности, в связи с чем условия заключаемых договоров не могут быть одинаковыми для всех контрагентов, являющихся неравными по своим экономическим характеристикам и характеристикам поставляемой продукции. Для установления дифференциации достаточно отличия отдельных условий договоров с разными поставщиками. В то же время для установления факта дискриминации наличие дифференциации не является ни достаточным условием, ни необходимым. 

В отсутствие доказательств того, что Общество создавало препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, нарушало установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, навязывало своим контрагентам-поставщикам условия заключаемых договоров, в том числе и условия по размеру штрафных санкций, то есть в отсутствие фактических доказательств того, что условия договоров в части определения различного размера штрафных санкций в отношении различных поставщиков являются дискриминационными условиями, оснований для признания Общества нарушившим Закон №381-ФЗ не имеется.

По смыслу части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции предписание, выданное на основании решения о нарушении лицом антимонопольного законодательства, не имеет самостоятельного юридического значения, в связи с чем правовая порочность решения означает и правовую порочность предписания.

В отсутствие у Управления правовых оснований для принятия оспариваемого решения суд признает неправомерной выдачу 28.12.2019 в адрес Общества предписания №1696-ФАС52-04/18.

В связи с чем, суд находит оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствующими действующему законодательству и нарушающими права и законные интересы Общества, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение заявленных требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на антимонопольный орган. 

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180, 201, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Требования заявителя удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 28.12.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №1696-ФАС52-04/18.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Лента" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, зарегистрировано 04.11.2003) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 6000,00 рублей. 

Исполнительный лист выдать по вступлению решения в законную силу.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения. Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья                                                                                                        И.С.Волчанская