Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1285/2018

10 декабря 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2018 года. Полный текст  постановления изготовлен 10 декабря 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Козловой Т.Д.

судей  Брагиной Т.Г., Жолондзь Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

представители лиц, участвующие в деле, не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Стройтрансгаз-М»

на определение от  16.04.2018

по делу №А04-939/2017

Арбитражного суда Амурской области

вынесенное судьей Илюшкиной Т.И.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью  «Стройтрансгаз-М»

о  включении в реестр требований кредиторов открытого акционерного общества «Амурдорснаб»

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Энергодорсервис»                   (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее - ООО «Энергодорсервис») обратилось в Арбитражный суд Амурской области  с заявлением о признании  открытого акционерного общества «Амурдорснаб» (ОГРН 

<

***>,                             ИНН 

<

***>, далее - ОАО «Амурдорснаб», должник) в соответствии с Федеральным законом от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве)  несостоятельным (банкротом)

Определением суда от 04.05.2017 (резолютивная часть объявлена 03.05.2017) заявление ООО «Энергодорсервис» признано обоснованным, в отношении ОАО «Амурдорснаб» введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена ФИО2.

Объявление №38030018610 о введении в отношении                                     ОАО «Амурдорснаб» процедуры наблюдения опубликовано в газете «Коммерсантъ» от 20.05.2017 № 88.

В арбитражный суд 07.07.2017 поступило заявление общества с ограниченной ответственностью «Стройтрансгаз-М» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - ООО «Стройтрансгаз-М») о включении в реестр требований кредиторов должника требований в размере 44 061 651, 58 руб., составляющих  стоимость невозвращенных товарно-материальных ценностей (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ). 

Определением суда от 16.04.2018 заявленные требования признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО «Амурдорснаб» в части суммы 11 530 424, 74 руб., в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «Стройтрансгаз-М» в апелляционной жалобе просит определение  суда от 16.04.2018 отменить, заявленные требования удовлетворить полностью. 

В обоснование апелляционной жалобы считает, что судом неверно применены нормы процессуального права, а также не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. Указывает, что заключение эксперта ФИО3 необоснованно принято судом в качестве доказательства по обособленному спору, поскольку имеет противоречия и расхождения с первичными документами на значительную сумму.

Кроме этого, заявлено ходатайство о назначении в суде апелляционной инстанции повторной судебной экспертизы, ввиду необоснованного отказа судом первой инстанции в удовлетворении данного ходатайства.

Внешний управляющий ОАО «Амурдорснаб» в отзыве на апелляционную жалобу просит определение суда от 16.04.2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Федеральная налоговая служба в отзыве на апелляционную жалобу считает ее не обоснованной и не подлежащей удовлетворению.  

Определением суда от 04.07.2018, с учетом определения суда от 14.08.2018 об исправлении описки, по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Строительный комиссар».

Производство по делу №А04-939/2017 приостановлено на время проведения указанной экспертизы.

Определением суда от 17.08.2018 произведена замена эксперта.

Определением суда от 12.09.2018 возобновлено производство по апелляционной жалобе, судебное заседание назначено на 02.10.2018.

Определениями суда от 02.10.2018, 08.11.2018 судебные заседания откладывались до 08.11.2018 и 04.12.2018, соответственно,  для предоставления возможности сторонам заключить мировое соглашение.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о дате и времени рассмотрения дела, однако явку своих представителей не обеспечили.

До начала судебного заседания, назначенного на 04.12.2018, от заявителя жалобы поступило ходатайство об отложении судебного заседания для предоставления возможности сторонам заключить мировое соглашение.

Рассмотрев ходатайство ООО «Стройтрансгаз-М» об отложении судебного заседания, апелляционный суд отказывает в его удовлетворении ввиду отсутствия предусмотренных статьей 158 АПК РФ безусловных оснований для отложения заседания суда, учитывая, что суд апелляционной инстанции неоднократно откладывался для предоставления возможности заключения мирового соглашения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что мировое соглашение подлежит утверждению собранием кредиторов, а решение собрания кредиторов от 09.10.2018 признано судом недействительным.

Следует также отметить, что неоднократные откладывания судебных разбирательств ведут к затягиванию разрешения обособленного спора.

При этом отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Учитывая готовность дела к рассмотрению, суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению апелляционной жалобы по существу.

Изучив материалы дела, с учетом доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, Шестой арбитражный апелляционной суд пришел к следующему.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.20.2002                  №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного данным Законом порядка предъявления требований к должнику.

Для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 1 статьи 71 названного Закона).

В силу пункта 5 статьи 71 Закона о банкротстве требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов.

Из разъяснений, изложенных в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением  дело банкротстве» следует, что в силу пунктов 3–5 статьи 71 и пунктов 3–5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приведет к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Установлено, что между ОАО «Амурдорснаб» (субподрядчик) и                    ООО «Стройтрансгаз-М» (подрядчик) 17.03.2014 заключен договор субподряда №1309-02-СМР-СГТМ-005 на выполнение работ для федеральных нужд на Космодроме «Восточный», строительство комплекса измерительных средств (КСИСО), площадка 9, Амурская обл., Свободненский район, ЗАТО Углегорск.

Работы выполняются субподрядчиком, в том числе с использованием давальческих материалов подрядчика.

Пунктом 6.7. договора предусмотрено, что передача подрядчиком субподрядчику материалов на давальческой основе производится следующим образом: материалы поставки подрядчиком передаются субподрядчику в работу на давальческой основе без перехода права собственности, при этом передача материалов производится по надлежаще оформленной подрядчиком накладной унифицированной формы М-15 в количественном и суммарном выражении на каждую партию товара, при обязательном наличии доверенности на представителя субподрядчика и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции (подпункт 6.7.1).

Согласно подпункту 6.7.3 материалы, переданные субподрядчику для выполнения работ на давальческой основе, находятся на ответственном хранении субподрядчика вплоть до передачи их подрядчику в составе выполненных работ.

В соответствии с подпунктом 6.7.4 субподрядчик обязуется использовать предоставленные подрядчиком материалы экономно и расчетливо. Ежемесячно, одновременно с направлением подрядчику акта по форме КС-2, предоставлять подрядчику отчет о вовлеченных в отчетном месяце материалах, конструкциях и изделиях по форме М-29 (Инструкция о порядке заполнения утверждена ЦСУ СССР 24.11.1982г. №613), либо другой, согласованной с подрядчиком форме.

Из положений подпункта 6.7.5 следует, что в случае неиспользования субподрядчиком в производстве работ давальческих материалов подрядчика по причинам, независящим от субподрядчика (изменение Проектной и/или Рабочей документации и т.п.), такие материалы возвращаются субподрядчиком подрядчику по накладной, либо по соглашению сторон подрядчик реализует неиспользованные давальческие материалы (не вошедшие в КС-2) на возмездной основе с выставлением счета, счета-фактуры и накладной, во всех остальных случаях неиспользованные субподрядчиком давальческие материалы подрядчика реализуются подрядчиком субподрядчику, при этом стоимость удорожания этих материалов сверх сметной стоимости субподрядчику не компенсируется.

При  рассмотрении обособленного спора, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии разногласий между должником и ООО «Стройтрансгаз-М» в части стоимости песка - материала должника, не относящегося к давальческим материалам и использованного ОАО «Амурдорснаб» в работах с учетом стоимости, изначально заложенной в проекто-сметной документацией, что привело к разногласиям при приемке выполненных работ.  

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, отсутствие подписанной в установленном порядке документации, свидетельствующей о приемке заказчиком работ, не исключает факта фактического проведения указанных работ с вовлечением давальческих материалов. 

Следует также отметить, что акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 подписаны как со стороны генподрядчика, так и со стороны подрядчика.

Более того, космодром «Восточный» введен в эксплуатацию.

Вместе с тем, судом первой инстанции, в целях установления фактического объема вовлеченных давальческих материалов в произведенные работы, определением от 28.02.2018 назначена судебная экспертиза.

Проведение указанной экспертизы поручено эксперту ФИО3.

Так, на разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:                            1) определить объем (наименование, количество) и стоимость вовлеченных в производство работ давальческих материалов, переданных ООО СТГМ в адрес АО «Амурдорснаб» в рамках договора субподряда №1309-02-СМР-СТГМ-005 от 17.03.2014 на выполнение работ для федеральных государственных нужд Космодром «Восточный», строительство комплекса измерительных средств (КСИСО) площадка 9 (Амурская область, Свободненский район, ЗАТО Углегорск) по накладным: №53 от 20.06.2014, №79 от 26.07.2014, №176 от 18.03.2015, №1423 от 18.08.2015, № 572 от 15.06.2015, № 67 от 02.07.2014, № 83 от 11.08.2014, № 402 от 30.09.2014, № 855 от 01.12.2014, №905 от 30.12.2014, №177 от 19.03.2015, №1138 от 23.07.2015, №2760 от 01.12.2015, №3107 от 01.03.2016, №218 от 13.08.2014, №72 от 24.07.2014, №403 от 30.09.2014, №519 от 30.09.2014, № 1735 от 10.09.2015, №54 от 20.06.2014, №671 от 14.11.2014, №1415 от 17.08.2015, №57 от 30.06.2014, №220 от 14.08.2014, №80 от 16.07.2014, № 2421 от 31.10.2015, №52 от 09.06.2014, №76 от 31.07.2014, №77 от 31.07.2014, №572 от 15.06.2015, №1138 от 23.07.2015, №1378 от 31.07.2015, №424 от 30.04.2015, №920 от 30.12.2014, №62 от 09.02.2015, №1138 от 23.07.2015.

2) каковы объем (количество) и общая стоимость материалов, переданных ООО «СТГМ» для выполнения работ АО «Амурдорснаб» по накладным и иным первичным документам? 

3) каковы объем (количество) и стоимость материалов, использованных  АО «Амурдорснаб» при производстве работ согласно отчетным документам, подтверждающим фактический расход материалов?

4) каковы объем (количество) и стоимость неизрасходованных и возвращенных материалов (разность между полученными и израсходованными материалами)?

5) соответствуют ли объем (количество) и стоимость израсходованных материалов, указанные в отчетах, актах КС-2 и справках КС-3, составленных АО «Амурдорснаб», объему (количеству) и стоимости полученных материалов по накладным и иным первичным документам от ООО «СТГМ»?

6) отражают ли представленные АО «Амурдорснаб» документы, подписанные всеми ответственными специалистами, информацию о полном расходе полученных материалов по стоимости. Если нет, то какая стоимость полученных материалов не подтверждается отчетными документами?

Согласно экспертному заключению от 03.04.2018, в частности по 4 вопросу, указано, что при рассмотрении, сопоставлении и анализе материалов, находящихся в деле, экспертом не обнаружено документов, подтверждающих возврат ОАО «Амурдорснаб» неиспользованных материалов ООО «СТГМ».

Стоимость неизрасходованных материалов (разность между полученными и израсходованными материалами), с учетом того, что в ходе экспертного исследования поставлена под сомнение реальность передачи щебня фракции 40-70 мм в количестве 13 385,829 мЗ на сумму 16 488 396,46 руб. (накладная №1415 от 17.08.2015) и отсутствие фактической производственной потребности в нем, составила 11 530 424,74 руб.

В силу вышеизложенного и принимая во внимание, что заявленные требования квалифицированы судом как денежные, суд первой инстанций включил в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование ООО «Стройтрансгаз-М» в размере 11 530 424, 74 руб.

Оснований для проведения повторной экспертизы судом первой инстанции не установлено.

В суде апелляционной инстанции ООО «Стройтрансгаз-М», в связи с наличием сомнений в проведенной экспертизе, заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Определением суда от 04.07.2018, с учетом определения суда от 14.08.2018,  по делу назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Строительный комиссар» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>; место нахождения: 675000, 

<

...>, тел. 

<

***>) ФИО4.

На разрешение эксперта поставлены ряд вопросов, в том числе и вопрос  об объемах (количество) и стоимости неизрасходованных и возвращенных материалов (разность между полученными и израсходованными материалами).

Определением суда от 17.08.2018 произведена замена эксперта ФИО4 на эксперта общества с ограниченной ответственностью «Строительный комиссар» ФИО5.

Согласно заключению повторной экспертизы по вопросу объема (количества) и стоимости неизрасходованных и возвращенных материалов (разность между полученными и израсходованными материалами) ответ таков, что общая стоимость неизрасходованных (не вовлеченных) давальческих материалов составила 11 530 424, 74 руб. Документы, подтверждающие возврат неиспользованных давальческих материалов в материалах дела отсутствуют.  

При этом объем (количество) неизрасходованных материалов (разность между полученными и израсходованными материалами) сведены в таблицу, из которой четко усматривается стоимость неизрасходованных материалов. 

Таким образом, с учетом повторной экспертизы, требования ООО «Стройтрансгаз-М» правомерно включены в реестр требований кредиторов должника  именно в размере 11 530 424, 74 руб.

В суде апелляционной инстанции ООО «Стройтрансгаз-М» заявлено ходатайство о назначении в порядке статьи 87 АПК РФ дополнительной экспертизы, с приложением заключения специалиста (рецензия)                           №12-ПТ/18 от 28.09.2018.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Законодательство предъявляет к проведению судебной экспертизы, кандидатуре эксперта и содержанию самого заключения ряд обязательных требований, в частности, к соблюдению процессуального порядка проведения экспертизы и требования к квалификации (компетентности) эксперта.

В силу положений статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон об экспертизе) эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Согласно части 2 статьи 8 Закона об экспертизе заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Апелляционный суд не усматривает в экспертном заключении противоречий, неясностей, а также оснований сомневаться в его обоснованности.

Экспертное заключение содержит ответы на поставленные судом вопросы; заключение является мотивированным, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства, с учетом натурного осмотра объекта, анализа представленной документации и нормативно-правовых документов, сопоставления документов, а также методов взаимного контроля и проверки документов.

Выводы эксперта сделаны в рамках его профессиональных знаний; экспертное заключение подготовлено лицом, обладающим правом на проведение подобного рода исследований, в пределах имеющейся у эксперта соответствующей специальности.

Эксперт также был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Квалификация эксперта подтверждена, заключение эксперта соответствует требованиям части 2 статьи 86 АПК РФ.

Сведений, подтверждающих заинтересованность или некомпетентность эксперта, либо ограничений каких-либо прав сторон при назначении и проведении экспертизы, не представлено. 

Таким образом, повторное экспертное заключение по содержанию и составу соответствует предъявляемым АПК РФ требованиям, выводы повторной экспертизы не содержат противоречий, повторное экспертное заключение выполнено достаточно ясно и полно.

Принимая во внимание соответствие повторного заключения эксперта требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности, при отсутствии доказательств, опровергающих выводы эксперта, апелляционный суд признает повторное заключение, надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, само по себе несогласие с повторным экспертным заключением, в отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, не свидетельствует о его недостоверности, равно как и об обязанности апелляционного суда назначить по делу дополнительную экспертизу.

С учетом изложенного, ходатайство заявителя жалобы о назначении по делу дополнительной экспертизы подлежит отклонению, в отсутствие безусловных оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ.

Довод о нарушении по отношению к ООО «Стройтрансгаз-М» принципов равноправия и состязательности сторон, по причине того, что  обе экспертизы поручались организациям, предложенным должником, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку выбор экспертного учреждения является компетенцией суда, рассматривающего дело по существу.

При этом апелляционная инстанция также отмечает, что экспертная организация расположена в том же населенном пункте, что и объект исследования, что позволило ускорить проведение экспертизы (отсутствие необходимости приезда эксперта из г. Хабаровска  в г. Благовещенск), снизить размер расходов за проведение экспертизы (отсутствие командировочных расходов).

Нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах, основания для отмены определения суда от 16.04.2018 и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Амурской области от 16.04.2018 по делу №А04-939/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без                                    удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение одного месяца со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

           Т.Д. Козлова

Судьи

      Т.Г. Брагина

Ж.В. Жолондзь