ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-28528/2017

город Ростов-на-Дону

16 января 2018 года

15АП-20500/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии: от истца: ФИО2 по доверенности от 18.08.2017;

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 08.06.2017;

от третьего лица: ФИО4 по доверенности от 05.02.2017, ФИО5 09.04.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу некоммерческого партнерства "Профессиональный баскетбольный клуб "Локомотив - Кубань"

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 18.10.2017 по делу № А32-28528/2017

по иску некоммерческого партнерства "Профессиональный баскетбольный клуб "Локомотив - Кубань"

к обществу с ограниченной ответственностью "Гэллэри Сервис"

при участии третьего лица Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Краснодару

о признании недействительным договора в части,

принятое в составе судьи Позднякова А.Г.,

УСТАНОВИЛ:

НП «ПБК «Локомотив-Кубань»обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО «Гэллэри Сервис» о признании недействительным договора в части; о признании договора в части договором аренды; а также судебных расходов по оплате госпошлины. 

Истец просил спорный договор № СКД-016/02/16 от 11.02.2016 в части размещения рекламно-информационных материалов истца как договор возмездного оказания услуг признать притворной сделкой; просил признать договор № СКД-016/02/16 от 11.02.2016 в части размещения рекламно-информационных материалов договором аренды.

Решением суда от 18.10.2017 в иске отказано.

Истец обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о том, что сторонами фактически не было достигнуто соглашение о пользовании местами размещения (аренда) с применением положений подрядных работ (монтаж, демонтаж, замена и изготовление информационных материалов истца). Ни одно положение спорного договора, и его предмет, не указывает и не раскрывает услугу размещения. Судом первой инстанции не была дана оценка фактически сложившимся отношениям сторон, перечень и объем действий которых в качестве именно услуги размещения не был согласован. Сделка в части размещения не воспринималась как услуга, а сторона ответчика не исполняла предписание закона об уведомлении компетентного органа на основании части 9.3. статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ (ред. от 05.12.2016) «О рекламе». Истец всегда указывал на арендный характер правоотношений сделки в части размещения, о чем объективно свидетельствует постановка на учет истца   в   качестве   налогоплательщика   ЕНВД для отдельных видов деятельности, и непрерывное декларирование дохода, полученного за размещение рекламы спонсора на указанных щитах, в рамках применения ЕНВД. За размещение информационных материалов договором была установлена ежемесячная абонентская плата, а изготовление рекламных баннеров осуществлялось за отдельную цену, монтаж также оплачивался отдельно. Избранный способ защиты о признании договора притворной сделкой и применении к части притворной сделке арендных отношений полностью соответствует нормам действующего законодательства. Подробно доводы отражены в жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик и третье лицо возражали против удовлетворения жалобы.

В судебном заседании истец жалобу поддержал, ответчик и третье лицо возражали против удовлетворения жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, между ООО «Гэллэри Сервис» (далее - ответчик, общество) и НП «ПБК «Локомотив-Кубань» (далее - истец, клуб) заключен договор №СКД-016/02/16 от 11.02.2016г. (далее - договор).

От имени ООО «Гэллэри Сервис» стороной в договоре выступал Краснодарский филиал в лице его директора ФИО6 По условиям данного договора агентство обязуется оказать услуги НП «ПБК «Локомотив-Кубань» (далее - клуб, истец), а именно, принимает обязательства по оказанию услуг по размещению (демонстрации) рекламно- информационных материалов клуба (далее - РИМ) на рекламных поверхностях, указанных в Приложениях к Договору, а также организовать изготовление РИМ истца/Клиента Истца, дополнительный монтаж (смену сюжета) РИМ и срочной доставки их в соответствии с условиями Договора и приложений к нему.

За размещение РИМ договором установлена абонентская плата в размере 13 000 рублей в месяц за одну рекламную конструкцию, а всего за 33 конструкции 429 000 рублей в месяц.

Истец, предъявляя иск, исходил из следующего. 

Изготовление рекламных баннеров осуществлялось за отдельную цену, монтаж более одного раза в месяц оплачивался отдельно.

На указанных баннерах размещалась реклама истца (анонсы матчей), а также реклама спонсоров и партнеров клуба, в том числе, генерального спонсора клуба ОАО «РЖД».

Обязанность по размещению рекламы ОАО «РЖД» отнесена на клуб в соответствии со спонсорским договором.

Во исполнение обязанностей по размещению рекламы клуб ввиду отсутствия собственных рекламных конструкций наружной рекламы заключал договоры с собственниками конструкций, расположенных в г.Краснодаре, в том числе с ответчиком.

Спорный договор № СКД-016/02/16 от 11.02.2016 рассматривался агентством, как договор возмездного оказания услуг.

Между тем клуб изначально исходил из того, что является пользователем рекламных конструкций, принадлежащих ответчику.

В связи с этим в конце 2016 года клуб обратился к агентству с просьбой подписать дополнительное соглашение к договору, в котором зафиксировано реальное содержание правоотношений сторон, а именно, аренда.

Ответчик отказался заключить такое соглашение.

Истец указал, что рассматривать аренду в качестве такого вида хозяйственной деятельности, как оказание услуг, нельзя, поскольку арендодатель не осуществляет какой-либо деятельности в интересах арендатора, а результаты договорных арендных отношений имеют для арендатора явно выраженный материальный (вещный) характер, что отличает аренду от услуги. 

Поскольку ответчик в действительности не осуществлял какую-либо деятельность (действия), которая могла бы рассматриваться в качестве размещения РИМ истца, спорный договор не может в части размещения РИМ рассматриваться как договор возмездного оказания услуг.

Договор должен быть квалифицирован как договор аренды по следующим основаниям.

Договор представляет собой смешанный договор, в котором объединены несколько отдельных обязательств: размещение РИМ, изготовление РИМ и монтаж РИМ. 

Каждое обязательство имеет в договоре свою цену: размещение - ежемесячную абонентскую плату, остальные услуги - плату по факту однократного оказания соответствующей услуги. 

Истцом оспаривается сущность и содержание услуги по размещению РИМ. 

В части размещения РИМ договор не имеет самостоятельного предмета - ни в тексте договора, ни в приложениях к нему не раскрывается содержание размещения как услуги.

Размещение как демонстрация и распространение рекламы может рассматриваться в качестве услуги только при осуществлении активных действий (деятельности), связанной с распространением рекламы. Такой вывод следует из буквального толкования слова «размещение» означает помещение (в данном случае) предмета в определенное место. Тем не менее, в договоре не указано, какие действия совершаются в рамках оказания такой услуги, как размещение. 

Напротив, в рамках договора «размещение» осуществлялось путем оказания однократных отдельно оплачиваемых услуг по монтажу и демонтажу рекламных баннеров (п.п. 2.1.5, 2.1.12, 5.3, 5.4, приложение №4 к договору). 

Таким образом, как отдельная услуга «размещение» исходя из условий договора, фактических взаимоотношений сторон не осуществлялось.

Это означает, что истец оплачивал ежемесячно несуществующие услуги, либо что оплата производилась за нечто иное. 

После начала срока действия договора и до его окончания размещение производилось непрерывно (раздел 7 договора), и между этими моментами ответчик не осуществлял какой-либо деятельности, которая могла бы стать самостоятельным предметом договора возмездного оказания услуг. 

Исходя из того, что плата за размещение в договоре определена в виде равных ежемесячных платежей, очевидно, что содержание оплачиваемой таким образом услуги должно быть постоянным и неизменным.

Тем не менее, в течение каждого календарного месяца количество размещаемых на конструкциях ответчика рекламных баннеров постоянно менялось - в одни месяцы размещался один баннер, в другие два; в некоторые месяцы замена баннеров осуществлялась только на части рекламных конструкций. 

Однако размер ежемесячной платы оставался в течение всего периода действия договора неизменным. То есть если бы ответчик в действительности оказывал услугу под названием «размещение», ее непериодический и различный по объему характер не позволял бы оценивать такие услуги одинаково каждый месяц. 

Истец самостоятельно определял, когда баннеры должны быть заменены, а ответчика использовал как подрядчика по монтажу (отдельное обязательство в договоре).

Таким образом, пользование конструкциями (т.е. право решать, какие рекламные баннеры и когда будут размещены на них) осуществлялось истцом, т.е. фактически передано право пользования. 

Клуб самостоятельно формировал техническое задание на изготовление рекламных баннеров, имел возможность в любое время осуществить их размещение и замену, т.е. после подписания договора ответчик предоставил истцу доступ к поверхностям своих рекламных конструкций и не более того. 

Очевидно, что именно в арендных отношениях право принимать решение, как использовать, когда использовать и вообще использовать ли имущество принадлежит арендатору, а не собственнику имущества. Поэтому абонентская плата (равные ежемесячные платежи) полностью отвечает арендному характеру обязательств сторон.

С момента, указанного в договоре (с 01 марта 2016 года), у клуба появилось право свободно размещать на рекламных конструкциях ответчика свои РИМ, т.е. эти конструкции в указанный момент фактически поступили во временное пользование истца, что законом признается передачей (п. 1,2 ст.224, п.2 ст.433 ГК РФ). 

Совокупность перечисленных признаков свидетельствуют об однозначной природе правоотношений сторон по размещению РИМ как арендных. 

В иске отражено, что спорный договор № СКД-016/02/16 от 11.02.2016 в части размещения рекламно-информационных материалов истца как договор возмездного оказания услуг является притворной сделкой, которая в соответствии с п.2 ст. 170 ГК РФ признается законом ничтожной. 

Истец пояснил, что к договору № СКД-016/02/16 от 11.02.2016 в части размещения рекламно-информационных материалов должны применяться нормы гражданского законодательства об аренде.

Отказывая в иске суд первой инстанции поддержал доводы ответчика и третьего лица. 

В целом суд первой инстанции исходил из того, что вопреки доводам истца, сложившиеся между сторонами отношения не являются арендными, поскольку отсутствует характерная для аренды (статья 606 ГК РФ) передача имущества во временное владение и пользование или во временное пользование. 

Пользование имуществом обязательно сопряжено с его эксплуатацией со стороны арендатора, с присвоением последним плодов, продукции и доходов, полученных в результате использования арендованного имущества. 

Как указал суд первой инстанции, из условий договора №СКД-016/02/16 от 11.02.2016 следует, что предметом договора являлось оказание ответчиком истцу услуг, предмет четко сформулирован в договоре. В этой связи суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении требования о признании договора № СКД-016/02/16 от 11.02.2016 в части размещения рекламно-информационных материалов истца притворной сделкой. По второму требованию суд пришел к аналогичным выводам.

Ни статьей 12 ГК РФ, ни другим действующим законодательством не предусмотрено такого способа защиты права, как признание договора в части размещения РИМ договором аренды. 

При таких обстоятельствах способ защиты гражданских прав, избранный истцом, не основан на законе, в связи с чем суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

С учетом изложенного судом первой инстанции в иске отказано.

Апелляционный суд считает принятое решение верным по существу, вместе с тем, в части правовой квалификации спорного договора выводы суда первой инстанции апелляционным судом не поддерживаются. 

Согласно положению пункта 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). 

В силу пункта 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 указанной статьи (сделки, посягающие на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц) или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. 

Согласно пункту 2 статьи 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

В пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" судам разъяснено, что в силу прямого указания закона к ничтожным сделкам, в частности, относится притворная сделка (статья 170 ГК РФ).

Действительная воля участников притворной сделки не соответствует воле, выраженной вовне, (волеизъявлению) на создание правовых последствий, соответствующих условиям сформулированным сделки, стороны не имеют намерений ее исполнять либо требовать ее исполнения.

В пункте 87 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 также разъяснено, что в связи с притворностью недействительной может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки. Намерения одного участника совершить притворную сделку для применения указанной нормы недостаточно.

Притворные сделки относят к сделкам с пороком воли. В случае, если воля лица по каким-либо причинам не совпадает с выраженным в сделке волеизъявлением, имеет место порок воли, вследствие которого сделка является недействительной. 

При совершении притворных сделок имеет место лишь внешняя видимость волеизъявления при фактическом отсутствии воли, характерной для совершаемой сторонами сделки. Порок воли в данном случае выявляется через несоответствие действительной воли обеих сторон сделки и волеизъявления, сформировавшего условия сделки (в частности, подписанного сторонами договора).

В притворных сделках воля сторон направлена на то, чтобы не достигнуть соответствующий существу совершаемой сделки результат. В "прикрываемой" сделке реализуется скрытая цель, которую стороны не могут достичь на желаемых им условиях, совершая "прикрывающую" сделку. 

При совершении притворной сделки единая воля сторон направлена не на достижение соответствующего ей правового результата, а на создание иных правовых последствий, соответствующих сделке, которую стороны действительно имели в виду.

Притворные сделки совершаются с противоправными целями, т.е. для того, чтобы обойти установленные законом запреты и ограничения, ущемить права и охраняемые законом интересы других лиц, получить необоснованные преимущества.

Притворной сделкой считается в том числе та, которая совершена на иных условиях (вид договора соответствует истинным намерениям сторон, однако в договоре отражены условия, на которых сделка в действительности не исполняется).

Таким образом, для квалификации сделки как притворной требуется выявить действительную волю сторон и сопоставить ее с тем волеизъявлением, которое зафиксировано в договоре. При этом выявленная воля на прикрытие договорного взаимодействия на иных основаниях должна быть совпадающей для обеих сторон.

Выявление действительной воли сторон возможно путем оценки фактических действий сторон по исполнению сделки.

В силу указанного установление фактических обстоятельств действительного договорного взаимодействия сторон входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Отношения сторон по спорному договору предполагали следующую модель взаимодействия: по предоставлению заказчиком рекламного материала (плакаты, постеры, баннеры) в виде, готовом для размещения, данный материал подлежал размещению на рекламных конструкциях, принадлежащих исполнителю, с последующим техническим обслуживанием рекламных конструкций (устранение последствий порчи конструкции, дефектов освещения, предоставление альтернативной рекламной конструкции при необходимости (ДТП, строительные работы) и на основании дополнительного соглашения. Исполнитель мог потребовать устранения недостатков рекламного материала, нарушающего законодательные запреты (п. 2.1.1). При этом риски таких нарушений оставлены на заказчике (п. 5.4), равно как и ответственность за достоверность рекламы (п. 2.2.4).

О монтаже рекламного материала на конструкцию исполнитель представляет заказчику по его требованию фотоотчет (пунктом 2.1.10, 3.1.7). 

Подписание актов сдачи-приемки услуг предполагалось ежемесячным (п. 4.1).

Оплата производится согласно Приложениям к договору, по указанной в них адресной программе. Указанные приложения включали в себя перечень рекламных конструкций с указанием стороны конструкции, на которой будет производится размещение рекламного материала заказчика, стоимость размещения в месяц применительно к каждой рекламной конструкции, период, общая стоимость за период применительно к каждой рекламной конструкции, общая стоимость услуг и порядок оплаты (до 30 числа месяца размещения).

Указанные в адресных программах рекламные конструкции принадлежат ответчику, что лицами, участвующими в деле не оспаривается.

Апелляционным судом, с целью сопоставления изложенного в договоре волеизъявления сторон с истинной волей сторон, установлены следующие фактические обстоятельства дела.

25.01.2016 между некоммерческим партнерством и ОАО «РЖД» заключен договор № 1781272, согласно которому некоммерческое партнерство оказывает услуги по изготовлению, размещению рекламно-информационных материалов, распространению информации рекламного характера о спонсоре..

С целью исполнения указанного договора истец, в том числе взаимодействовал с ответчиком. Указанное усматривается из сопоставления актов выполненных работ (услуг) между истцом и ОАО «РЖД» и актов между сторонами настоящего спора.

Дизайн и составление макетов рекламно-информационных материалов осуществлялось истцом. Из спорного договора и актов оказанных услуг не следует выполнение ответчиком для истца дизайнерской деятельности и разработки макетов.

Данные обстоятельства ответчиком не отрицаются. 

Работы по печати рекламно-информационных материалов оплачены отдельно. Монтаж рекламного материала истца на рекламные конструкции ответчика осуществлялся по дополнительным соглашениям. Данные работы оплачены отдельно.

Сторонами подписан ряд приложений к договору, на монтаж рекламных материалов заказчика на рекламных конструкциях ответчика, на печать рекламных материалов заказчика. На выполнение соответствующих работ сторонами подписывались отдельные акты, оплата произведена отдельно за соответствующие виды и объемы работ. 

Оплата за то, что на рекламных конструкциях ответчика в течение установленного адресными программами срока находились рекламные материалы истца, осуществлялась после подписания актов за период «размещения/демонстрации РИМ».

Для верной правовой квалификации спорных отношений сторон необходимо учесть как общие основания (критерии) классификации договоров в гражданском праве, так и положения законодательства о рекламе. 

Договор аренды относится к числу договоров, направленных на передачу имущества, что соответственно составляет основной элемент предмета обязательств, возникающих из данного рода договоров. 

Согласно статье 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. 

Как видно, легальная дефиниция предполагает возможность передачи имущества не только во владение, то есть в сферу хозяйственного господства арендатора, с исключением возможности одновременного владения предметом аренды иными лицами, но и в пользование с сохранением владения арендодателя.

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. 

Как правило, разграничение договоров оказания услуг и договоров, нацеленных на передачу имущества, не вызывает затруднения в теории и практике. Сложности правовой квалификации имеются при сопоставлении договоров на оказания услуг и на выполнение работ.

Именно в рамках цивилистического спора о таком разграничении сформулированы критерии, позволяющие наиболее точно отразить сущность договора на оказание услуг. 

В самом ГК РФ определение "услуги" как таковой отсутствует.

Как правило, критерием разграничения договора на оказание услуг и договора подряда (а следовательно, сущностной особенностью договора на оказание услуг) называют отсутствие либо наличие овеществленной формы результата работ, но даже в случае наличия такового при оказании услуг продается "не сам результат, а действие к нему". То есть всем услугам присущ общий признак: результату предшествует совершение действий, не имеющих материального воплощения, составляющих вместе с ним единое целое. Результат в таком случае должен быть не только определенно обозначенным, но и отделимым от действий. В этой связи услуги имеют место прежде всего тогда, когда результат действий если и есть, то находится за пределами договора. Результат применительно к услугам имеет значение не сам по себе, а лишь в связи с совершенными действиями.

Исходя из указанного для аренды значимым является временное пользование чужой вещью, для услуги – совершаемые контрагентом действия. 

Давая правовую квалификацию договору между собственником здания и другим лицом, на основании которого последнее использует отдельный конструктивный элемент этого здания для рекламных целей, как не являющемуся договором аренды, Президиум ВАС Российской Федерации в Информационном письме от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" не делал вывод, что данный договор является договором на возмездное оказание услуг, но, напротив, отнес его к числу непоименованных договоров. При этом основанием для такого вывода явилось то, что крыша представляет собой конструктивный элемент здания и не является самостоятельным объектом недвижимости, который мог бы быть передан в пользование отдельно от здания. Поэтому крыша не может являться объектом аренды.

Оценивая направленность воли и интересы сторон в настоящем споре, апелляционный суд считает, что некоммерческое партнерство имело цель именно во временном использовании рекламных конструкций, а не неких действий ответчика, совершаемых в период нахождения рекламных материалов истца на таких конструкциях.

То обстоятельство, что ответчиком дополнительно осуществлялся монтаж рекламных материалов на конструкцию и печать рекламных материалов не трансформирует спорный договор в договор оказания услуг. Передача имущества в пользование вкупе с выполняемыми сопутствующими работами не влечет квалификацию правоотношений сторон как сопряженных с обслуживанием, в данном случае отсутствует такой квалифицирующий признак услуг как наличие действий ответчика имеющих значение для истца в отрыве от результата. Истец заинтересован либо в использовании рекламной конструкции либо в результате подрядных работ в виде качественного монтажа либо качественно напечатанной рекламной продукции. Совокупность соответствующих действий ответчика, вопреки позиции последнего, не превращает договор в услуговый. Ответчик ошибочно полагает, что множественность действий создает в денном случае деятельность ответчика как предмет договора. Даже в том случае, если в период использования истцом конструкций ответчика, последний осуществлял бы дополнительно какие-либо услуги (например, периодически мыл конструкции и поверхность плакатов), указанное не превращало бы договор на использование имущества в договор на оказание услуг. Такой договор носит смешанный характер, то есть сочетает в себе элементы различных договоров (в рассматриваемом случае аренды и подряда), но договором на оказание услуг такое сочетание его не делает. 

Суд не усматривает оснований для квалификации действий ответчика, совершенных в рамках спорного договора в качестве возмездных услуг исходя из положений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Так, статья 3 названного закона в качестве основных субъектов правоотношений в сфере распространения рекламы, вступающих в правоотношения с рекламодателем называет рекламопроизводителя (лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму) и рекламораспространителя (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств).

То есть легальная дефиниция рекламораспространителя сама по себе не дает возможности дать правовую квалификацию соответствующему договору.

Статья 19 названного закона закрепляет, что распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. При этом под владельцем рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) понимается не только собственник рекламной конструкции но и иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

В последнем случае, в силу пункта 9.3 названной статьи лицо, которому выдано разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, обязано уведомлять орган местного самоуправления, выдавший такое разрешение, обо всех фактах возникновения у третьих лиц прав в отношении этой рекламной конструкции (сдача рекламной конструкции в аренду, внесение рекламной конструкции в качестве вклада по договору простого товарищества, заключение договора доверительного управления, иные факты).

Таким образом, из буквального текста закона следует, что рекламораспространителем может быть лицо, использующее рекламную конструкцию на основании обязательства. 

Возвращаясь к рассмотренному Президиумом ВАС РФ случаю, следует отметить, что отказ от классификации договора в качестве арендного был обусловлен именно тем, обстоятельством, что крыша представляет собой конструктивный элемент здания и не является самостоятельным объектом недвижимости, который мог бы быть передан в пользование отдельно от здания.

Между тем, рекламная поверхность рекламной конструкции изначально и единственно имеет своей целью размещение рекламно-информационного материала. Указанное является основной целью ее использования. Передача лицу, являющемуся рекламораспространителем (то есть заведомо распространяющим не рекламу собственной деятельности (товаров, работ, услуг), но рекламу иного рекламодателя, что отражено в адресных программах) значительного числа рекламных поверхностей либо рекламных конструкций в пользование на определенный (в данном случае достаточно длительный) срок, не сопрягаемый с реальным сроком нахождения за плату, определяемую в качестве ежемесячной, устанавливаемую за каждую конструкцию (поверхность), при этом не уменьшаемую в случае, если заказчиком не предоставлено РИМ для размещения (п. 5.6 договора), свидетельствует об арендном характере сделки в части размещения рекламных материалов. 

ФИО7 характер взаимоотношений рекламодателя и рекламораспространителя не исключен, например, в ситуации, когда речь идет о рекламировании товаров активными действиями рекламораспространителя по демонстрации потребительских свойств товара, раздачи образцов товара в местах массового посещения.

В рассматриваемом же случае, пользовательский характер договорного условия о размещении рекламных материалов на рекламных конструкциях очевиден и наличие каких-либо сопутствующих работ и услуг переквалификацию не влечет. 

Пользовательский характер аренды может быть обусловлен, например, тем, что рекламная конструкция является двусторонней, а заказчик нуждается в использовании только одной рекламной поверхности, равно как и тем, что за оказание дополнительных услуг (например, мойка, охрана, контроль за состоянием) собственник рекламной конструкции намерен получать отдельную плату.

Таким образом, Закон о рекламе также не содержит специальных норм, квалифицирующих деятельность рекламораспространителя исключительно как деятельность по оказанию возмездной услуги вне зависимости от содержания таковой. С учетом изложенного и исходя как из текста договора, так и из реального исполнения его сторонами, суд апелляционной инстанции квалифицирует спорный договор как смешанный, содержащий в себе элементы пользовательской аренды и подряда на выполнение определенных работ. 

Для правовой квалификации спорного договора как договора на оказание услуг оснований не имеется. Установленные апелляционным судом фактические обстоятельства реального взаимодействия сторон свидетельствуют о том, что истцом осуществлялось помимо прочего временное возмездное пользование имуществом (рекламными конструкциями) ответчика.

Документами, приобщенными к материалам дела апелляционным судом, наряду с уже имеющимися в деле доказательствами, пользовательский характер отношений сторон по поводу исполнения спорного  договора подтверждается.

Однако ошибка в правовой квалификации договорных правоотношений не является сама по себе достаточным поводом для констатации недействительности соответствующей сделки как притворной. 

На основании изложенного суд констатирует, во-первых, порок воли, а во-вторых, взаимную направленность воли сторон на сокрытие реального характера сделки в целях получения каких-то взаимных преимуществ.

Между тем, апелляционным судом установлено, что стороны, во-первых, исполняли сделку в соответствии с содержанием договора, однако по разному квалифицировали ее, что лежит за рамками исполнения и не отражается на содержании действий, совершаемых сторонами по отношению друг к другу во исполнение договора.

Содержание договора раскрывается в виде конкретного перечня прав и обязанностей сторон. Указание в пункте 1.1 договора на оказание услуг не раскрывает содержания договора. Между тем, сторонами осуществлены именно те действия, которые и предполагалось согласно разделу 2 договора. 

Истец предварительно на длительный срок «забронировал» рекламные конструкции по перечню, исключив возможность их передачи иным лицам и приняв на себя не просто обязательство по оплате за время нахождения рекламного материала на конструкции, но и обязанность по оплате в случае, если реклама не размещена своевременно по вине истца. В подписанных в связи с таким размещением актах стороны не фиксировали момент размещения рекламного материала на каждой конкретной конструкции именно потому, что плата определена за период, в течение которого было возможно размещение. Также истец передавал в печать и в монтаж ответчику свой рекламный материал.

Таким образом, стороны исполняли договор на согласованных в нем условиях, включая пользование рекламными конструкциями и выполнение подрядных работ ответчиком. 

Указание в пункте 1.1 договора юридического термина, не соответствующего реальному содержанию прав и обязанностей сторон, отраженных в том же договоре, не может быть поводом к констатации притворности сделки и должно преодолеваться истцом надлежащими способами защиты. 

Во-вторых, не может быть установлена единая направленность воли сторон на прикрытие какой-либо сделки.

Так, ответчик возражает против признания сделки недействительной, настаивая на том, что предлагаемая истцом квалификация не только не выгодна для ответчика, но прямо влечет применение к нему административных штрафов (за неуведомление департамента о передаче конструкций в пользование). В свою очередь, для истца отражение в пункте 2.1 договора его содержания как оказания услуг исключает возможность использования системы налогообложения по единому налогу на вмененный доход, в то время как именно в рамках указанной системы истец в течение всего периода договорного взаимодействия сторон отчитывался перед налоговым органом. 

Следовательно, стороны не просто не имели совпадающего интереса в незаконном получении каких-либо экономических преимуществ, льгот и пр., за счет использованной в пункте 1.1 формулировки, но и заведомо имели разнонаправленные интересы, сопряженные с квалификацией спорного договора.

В пункте 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что факты уклонения гражданина или юридического лица от уплаты налогов, нарушения им положений налогового законодательства не подлежат доказыванию, исследованию и оценке судом в гражданско-правовом споре о признании сделки недействительной, так как данные обстоятельства не входят в предмет доказывания по такому спору, а подлежат установлению при рассмотрении налогового спора с учетом норм налогового законодательства. При установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подпунктом 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов. Если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.

Таким образом, понудивший истца к подаче настоящего иска спор с налоговым органом, квалифицирующим спорный договор исходя из буквального текста пункта 1.1 договора, подлежит разрешению путем судебной квалификации договора при проверке обоснованности вменяемых истцу налоговых нарушений и исходя из фактических действий сторон по его исполнению.

Основанием же для применения положений статьи 170 ГК РФ указанные обстоятельства не являются. 

Соответственно, несоответствие действительной правовой квалификации той, которая отражена в пункте 1.1 договора не является достаточной для признания сделки недействительной как прикрывающей иную сделку. Таким образом в иске надлежало отказать.

Данная правовая позиция ранее сформирована апелляционным судом в постановлении от 25.12.2017 по делу №  А32-28530/2017 применительно к аналогичным правоотношениям сторон за предшествующий период.

Несоответствие мотивировочной части судебного акта в соответствии с пунктом 35 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела не является безусловным основанием для отмены. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.10.2017 по делу № А32-28528/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Т.Р. Фахретдинов

СудьиИ.Н. Глазунова

Н.Н. Мисник