﻿103/2019-38267(6) 

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А33-7330/2018к24

г. Красноярск

17 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена «10» октября 2019 года.  Полный текст постановления изготовлен «17» октября 2019 года.  Третий арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Радзиховской В.В., судей: Белан Н.Н., Хабибулиной Ю.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.П.,  при участии:  

от участников должника общества с ограниченной ответственностью «Емельяновская  слобода» - Мартумяна Р.Е. - представителя по доверенности от 24.10.2018, от  товарищества собственников жилья «Ленинградец» - Глушковой Т.В. - представителя по  доверенности от 25.09.2018 № 10;  

от Глушковой Людмилы Владимировны - Мельникова В.Ю. - представителя по  доверенности от 29.01.2019 серии 77 АВ № 8410685;  

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы участников общества с  ограниченной ответственностью «Емельяновская слобода», общества с ограниченной  ответственностью «МастерСтрой» на определение Арбитражного суда Красноярского  края от 17 июля 2019 года по делу № А33-7330/2018к24, принятое судьёй Мухлыгиной  Е.А.,  

установил:

в рамках дела о банкротстве с ограниченной ответственностью «Емельяновская  слобода» (ИНН 2460223391, ОГРН 1102468026726, далее - должник), возбужденного на  основании заявления Фильберт Натальи Викторовны, признанного решением суда от  05.10.2018 банкротом с применением правил параграфа 7 главы IX Федерального закона  «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.2002 № 127-ФЗ, определением  Арбитражного суда Красноярского края от 17.07.2019 требование товарищества  собственников жилья «Ленинградец» удовлетворено частично. Требование товарищества  собственников жилья «Ленинградец» включено в четвертую очередь реестра требований  кредиторов должника – ООО «Емельяновская слобода» в размере 57971611 рублей 07  копеек – неотработанный аванс, 5486498 рублей 58 копеек – убытки, 4559 рублей 79  копеек - неустойка. В удовлетворении остальной части требований отказано.  

Не согласившись с данным судебным актом, участники ООО «Емельяновская  слобода», ООО «МастерСтрой» обратились с апелляционными жалобами, в которых  просят отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный  акт.  

Заявители апелляционной жалобы выражают несогласие с толкование условий  договора генерального подряда относительно не денежной формы расчетов за  выполненные Генподрядчиком работы. Участники должника считают, что фактически  Должником выполнены строительно-монтажные работы, стоимость которых значительно  превышает сумму оплаты в размере 335369956 рублей 36 копеек, со стороны Заказчика.  Разница между выполненными работами и принятыми составляет 63000000 рублей. С  учетом этого, заявители апелляционной жалобы полагают, что отсутствуют основания  для включения в реестр убытков в размере 5486498 рублей 58 копеек.  

ООО «МастерСтрой» в своей апелляционной жалобе ссылается на  нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, вместе  с тем, мотивированных доводов не приводит.  

ТСЖ «Ленинградец» представило отзыв, в котором отклонило доводы  апелляционной жалобы, указав на законность определения суда первой инстанции.  

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.09.2019  апелляционные жалобы приняты к производству, их рассмотрение назначено на  10.10.2019.  

В судебном заседании представитель участников должника ООО «Емельяновская  слобода» поддержал требования своей апелляционной жалобы, не согласен с определение  суда первой инстанции, просит отменить определение суда первой инстанции.  

Представитель ТСЖ «Ленинградец» поддержал возражения на доводы  апелляционных жалоб, согласен с определением суда первой инстанции.  

Представитель Глушковой Людмилы Владимировны письменный отзыв на  апелляционные жалобы не представил, отклонил доводы апелляционных жалоб, согласен  с определением суда первой инстанции.  

Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте  рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121 - 123  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения  публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, а также  текста определения о принятии к производству апелляционной жалобы, подписанного  судьей усиленной квалифицированной электронной подписью (Федеральный закон  Российской Федерации от 23.06.2016 № 220-ФЗ «О внесении изменений в отдельные  законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных  документов в деятельности органов судебной власти»), в разделе Картотека арбитражных  дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного  департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/), в  соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации дело рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, в порядке,  установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей  268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие  выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела  доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм  материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив  доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не установил  оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации для отмены обжалуемого судебного акта.  

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности  (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц  рассматриваются по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным  кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим  Федеральным законом.  

В силу нормы, содержащейся в части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, судебной защите подлежит действительно нарушенные  или оспариваемые права и законные интересы.  

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 26 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых  процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов  3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и  размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия  разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими  право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим  

требование кредитором, с другой стороны. При установлении требований кредиторов в  деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть  признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные  доказательства наличия и размера задолженности.  

Как следует из материалов дела, 05.07.2018 в Арбитражный суд Красноярского края  поступило требование ТСЖ «Ленинградец» (далее – заявитель, кредитор, заказчик) о  включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере (с учетом  принятых в порядке статьи 49 АПК РФ уточнений) 57971611 рублей 07 копеек -  неосновательного обогащения (неотработанного аванса), 12486684 рубля 58 копеек  убытков (расходов по строительству), 31003326 рублей убытков, 912776 рублей 64  копейки неустойки.  

Проверив в порядке статьи 71 Закона о банкротстве представленные в материалы  дела документы, суд первой инстанции верно установил, что заявителем соблюден срок  предъявления требования о включении в реестр требований кредиторов.  

В обоснование заявленного требования о включении в реестр требований  кредиторов 57971611 рублей 07 копеек неосновательного обогащения (неотработанного  аванса) кредитор указывает на следующее.  

Между ТСЖ «Ленинградец» (Заказчик) и ООО «Вектор-95» (Генеральный  подрядчик) был заключен Договор генерального строительного подряда № 09/06 от  11.01.2011, в соответствии с п.1.1. которого, Генподрядчик по заданию Заказчика  обязуется своими силами и средствами (за исключением материалов, предоставленных  Заказчиком), а также силами привлеченных третьих лиц, осуществить в установленный  настоящим Договором срок строительство (далее работы) многоэтажного жилого  комплекса ориентировочной площадью квартир 18679,04кв.м., состоящего из трех  корпусов с инженерным обеспечением по строительному адресу: г.Красноярск,  Октябрьский район, ул.Ленинградская (далее – Объект, Жилые дома), а Заказчик  обязуется принять и оплатить работы в установленном настоящим договором порядке.  

Согласно п.п.2.4, 2.5. Договора генподряда в счет оплаты работ по настоящему  Договору Генподрядчику в порядке, установленном настоящим договором, на основании  зачета взаимных денежных требований, передается 9173,472 кв. м. квартир, входящих в  состав объекта, что составляет 49,11 % от общей площади квартир, входящих в состав  объекта. Конкретные площади определяются сторонами дополнительным соглашением к  настоящему договору и Договорами долевого участия.  

В счет исполнения своих обязательств по оплате работ между ТСЖ «Ленинградец»  (Заказчик) и ООО «Вектор-95» (Участник долевого строительства) был заключен Договор  участия в долевом строительстве № 6 от 11.04.2012 на общую сумму 51114800 рублей в  объеме 1277,87 кв.м жилой площади, входящей в состав объекта строительства (копия  прилагается).  

Генподрядчиком были выполнены работы по договору генподряда на сумму  35346036 рублей 36 копеек, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ за  период с 01.07.2012 по 31.07.2012.  

Таким, образом, ТСЖ «Ленинградец» в счет взаимных расчетов было передано ООО  «Вектор-95» квартир на сумму, превышающую размер исполненных обязательств на  15768763 рубля 64 копейки.  

Между ТСЖ «Ленинградец» и ООО «Вектор-95» заключено Соглашение о зачете  взаимных требований от 31.01.2013, в соответствии с которым стороны подтверждают  задолженность ТСЖ «Ленинградец» перед ООО «Вектор-95» по Договору подряда от   № 09/06 от 11.01.2011 в сумме 35346036 рублей 36 копеек и задолженность ООО «Вектор95» перед ТСЖ «Ленинградец» по Договору участия в долевом строительстве № 6 от  11.04.2012 на общую сумму 51114800 рублей.  

В соответствии с п.3 Соглашения, стороны договариваются о проведении зачета  встречных однородных требований в размере 35346036 рублей 36 копеек.  

После проведения сторонами зачета остаток задолженности ООО «Вектор-95» перед  ТСЖ «Ленинградец» составляет 15768763 рубля 64 копейки.  

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской  Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного  однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или  определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.  

31.01.2013 между ТСЖ «Ленинградец», ООО «Вектор-95» (далее – ООО «Вектор95») и ООО «Емельяновская слобода» заключен Договор о переводе долга, согласно п.1  которого ООО «Вектор-95» имеет задолженность перед ТСЖ «Ленинградец» в сумме  15768763 рубля 64 копейки, в том числе НДС 18%, вытекающую из Договора  генерального строительного подряда № 09/06 от 11.01.2011. В соответствии с п.2  Договора о переводе долга, ООО «Вектор-95» переводит, а ООО «Емельяновская  слобода» принимает на себя исполнение обязательства, указанного в п.1 настоящего  договора, в сумме 15768763 рубля 64 копейки, в том числе НДС 18%, а Кредитор,  соответственно, приобретает право требования исполнения обязательств к ООО  «Емельяновская слобода». В пункте 3 Договора о переводе долга Кредитор выразил  согласие с переводом долга. Оплата долга ООО «Емельяновская слобода» Кредитору  производится перечислением денежных средств на расчетный счет Кредитора, либо иным,  не противоречащим действующему законодательству, способом (п.6 Договора о переводе  долга). Срок исполнения обязательства по перечислению денежных средств сторонами не  определен. Пунктом 5 Договора о переводе долга установлено, что с момента подписания  настоящего договора у ООО «Вектор-95» возникает задолженность перед ООО  «Емельяновская слобода» на сумму 15768763 рубля 64 копейки.  

Согласно статье 391 Гражданского кодекса Российской Федерации при заключении  соглашения о переводе долга первоначальный должник полностью выбывает из основного  обязательства, а его место занимает новый должник, который становится обязанным  перед кредитором.  

После того как требование о согласии кредитора на перевод долга, предусмотренное  статьей 391 Гражданского кодекса Российской Федерации, было соблюдено и долг  переведен, первоначальный должник из обязательства выбывает. Дальнейшие  взаимоотношения нового должника и кредитора могут быть согласованы ими без участия  выбывшей стороны (Постановление Президиума ВАС РФ от 16.07.2002 N 11754/01 по  делу N А40-16619/01-11-215).  

02.10.2012 между ТСЖ «Ленинградец» и ООО «Емельяновская слобода» был  заключен Договор № 69 генерального строительного подряда (далее – Договор  генподряда). В соответствии с п.1.1. Договора генподряда, Генподрядчик по заданию  Заказчика обязуется своими силами и средствами (за исключением материалов,  предоставленных Заказчиком), а также силами привлеченных третьих лиц, осуществить в  установленный настоящим Договором срок строительство (далее работы) многоэтажного  жилого комплекса ориентировочной площадью квартир 18679,04кв.м., состоящего из трех  корпусов с инженерным обеспечением по строительному адресу: г.Красноярск,  Октябрьский район, ул.Ленинградская (далее – Объект, Жилые дома), а Заказчик  обязуется принять и оплатить работы в установленном настоящим договором порядке.  

Строительство осуществляется Генподрядчиком в соответствии с утвержденной  Заказчиком проектно-сметной документацией (ПСД), Техническим заданием и  согласованным сторонами Планом-графиком работ (п.1.2. Договора генподряда).  Графиком производства работ по строительству корпуса № 1 определен срок ввода в  эксплуатацию – декабрь 2013 года. Графиком производства работ по строительству  корпуса № 2 определен срок ввода в эксплуатацию – декабрь 2013 года. Графиком  производства работ по строительству корпуса № 3 определен срок ввода в эксплуатацию –  июнь 2014 года.  

Пунктом 3.2. Договора генподряда срок выполнения работ ориентировочно  составляет 3 года с момента начала выполнения работ.  

Дополнительным соглашением от 18.09.2013 в п.3.2. Договора генподряда внесены  изменения, в соответствии с которыми конечный срок выполнения работ ориентировочно  составляет 3 (три) года и 6 (шесть) месяцев с момента начала выполнения работ, то есть  

до 02.04.2016 года, сторонами договора согласованы новые графики выполнения  работ: графиком производства работ по строительству корпуса № 1 определен срок  окончания работ – март 2015 года; графиком производства работ по строительству  корпуса № 2 определен срок окончания работ – март 2015 года; графиком производства  работ по строительству корпуса № 3 определен срок окончания работ – октябрь 2015 года.  

В соответствии с пунктами 13.1., 2.1 Договора генподряда, настоящий договор  вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до момента окончания  выполнения сторонами обязательств по договору; стоимость всего объема строительно- монтажных работ по строительству объекта с учетом материалов ориентировочно  определена в размере 315824080 рублей, в том числе НДС 18%. Указанная стоимость  подлежит корректировке в соответствии со сметой, утвержденной Заказчиком.  

В соответствии с п.2.3 Договора генподряда, при изменении объемов работ или  сметной стоимости строительства объекта в результате действия независящих от сторон  факторов более чем на 2 (два) % стороны принимают меры к уточнению стоимости работ  по настоящему договору, подписав взаимно согласованные Протоколы об изменении  первоначальной стоимости и сроков строительства или одного из этих параметров.  

В соответствии с пунктом 13.2. Договора генподряда, все изменения и дополнения к  настоящему договору действительны, если совершены в письменной форме и подписаны  сторонами.  

Пунктом 2.4. Договора генподряда предусмотрено, что оплата работ по настоящему  договору предусмотрена денежными средствами в порядке, установленном в п.2.5.  настоящего договора. Указанные денежные средства подлежат зачету между сторонами  по договору Генподряда и договорам о долевом участии либо едином договоре долевого  участия, заключаемых Генподрядчиком с Заказчиком, в период исполнения договора  подряда, после получения разрешения на строительство.  

Пунктом 2.5. договора Генподряда установлен следующий порядок оплаты работ по  договору: в соответствии с п.2.4. в счет оплаты работ по настоящему договору  Генподрядчику в порядке, установленном настоящим договором, на основании зачета  взаимных требований передается 7895,602 кв.м. жилой площади, входящей в состав  объекта, что составляет 42,269% от общей площади квартир, входящих в состав объекта.  Конкретные площади помещений (квартир) определяются сторонами дополнительными  соглашениями к настоящему договору и Договорами долевого участия.  

Исходя из правовой позиции, изложенной в п.11 Информационное письмо  Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору  строительного подряда", содержанием встречного предоставления заказчика за  выполненные работы могут быть не только денежные средства, но и иное имущество.  

Как указано Президиумом ВАС РФ, Заказчик должен оплатить результат работ в том  случае, если им не выполнено обязательство по договору о передаче подрядчику товаров в  счет оплаты выполненных работ. В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421  Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в  установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не  противоречащих законодательству условий договора.  

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны вправе определить  порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению.  

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании  условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в  нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности  устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.  Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить  содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом  цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства,  включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся  во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.  

Суд соглашается с доводами заявителя, что исходя из буквального толкования  условий спорного договора пунктов 2.4. – 2.10. договора Генподряда, воля сторон прямо  направлена на неденежную форму расчетов за выполненные Генподрядчиком работы.  Следовательно, при заключении договора генподряда общая стоимость работ была  согласована исключительно с целью определения размера обязательства заказчика по  неденежному предоставлению и такое согласование не свидетельствует о воле сторон на  возникновение денежного обязательства  

Возможность изменения размера жилой площади, передаваемой Генподрядчику по  договору в качестве оплаты, условиями договора не предусмотрено. В случае изменения  стоимости всего объема работ по строительству Объекта, указанной в п.2.1. Договора,  корректировке подлежит цена кв.м. передаваемой в качестве расчетов жилой площади, а  не количество квадратных метров, согласно п.п.2.7., 2.8., 2.9. и 2.10. Соответственно, при  любом изменении стоимости работ по договору в качестве оплаты передается неизменное  количество квадратных метров по соответствующей цене.  

Обязательства по оплате выполненных работ исполнены Заказчиком в полном  объеме, что следует из следующих документов.  

 Между ТСЖ «Ленинградец» (Заказчик) и ООО «Емельяновская слобода» (Участник  долевого строительства) были заключены Договоры участия в долевом строительстве на  общую сумму 319600800 рублей в объеме 7990,02 кв.м жилой площади, входящей в  состав объекта строительства:  

1. Договор участия в долевом строительстве № 10 от 03.10.2012 года в редакции  Дополнительного соглашения от 28.01.2013 года в отношении 14 квартир (корпус 2) на  общую сумму 41416000 рублей;  

2. Договор участия в долевом строительстве № 30 от 19.10.2012 года в отношении  43 квартир (корпус 2) на общую сумму 64690000 рублей;  

3. Договор участия в долевом строительстве № 31 от 19.10.2012 года в отношении  73 квартир (корпус 3) на общую сумму 144040000 рублей;  

4. Договор участия в долевом строительстве № 32 от 19.10.2012 года в отношении  45 квартир (корпус 1) на общую сумму 69454800 рублей.  

Сторонами договора генподряда соглашения об изменении условий пунктов 2.4. –  2.10. договора не заключались, количество подлежащих передаче в счет оплаты  выполненных работ квадратных метров не изменялось. С требованием об изменении  условий оплаты Генподрядчик к Заказчику не обращался.  

Согласно пункту 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при  установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских  обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать  добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации  никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного  поведения.  

В соответствии с п.4.4.2. Договора генподряда Генподрядчик обязуется осуществить  строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией,  определяющей объем, содержание работ и другие, предъявленные к ним требования,  техническим заданием, сметой и планом-графиком строительства.  

Согласно пункту 6.1. Договора генподряда, Генподрядчик предоставляется  Заказчику ежемесячно в срок до 25 числа следующего месяца Акт приемки выполненных  работ по форме КС-2 и справка о стоимости строительства по форме КС-3.  

В соответствии с представленными в материалы дела представителем участников  Должника Актами приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости  строительства по форме КС-3, Генподрядчиком выполнены работы в рамках исполнения  Договора генподряда на сумму 269563145 рублей 58 копеек, оплачены за Заказчика  платежи на общую сумму 7834806 рублей 99 копеек.  

Общая сумма принятых к зачету встречных обязательств в качестве оплаты по  Договорам участия в долевом строительстве составила 277397952 рубля 57 копеек.  

Судом первой инстанции установлено, что доказательств выполнения работ на  большую сумму в материалы дела не представлено.  

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по  договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок  построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные  строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для  выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по  договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок  построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные  строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для  выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных  работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51  "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").  

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом,  подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем  делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.  

В соответствии со статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата  выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном  сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного  подряда.  

Подрядчик, в силу абзаца 2 пункта 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской  Федерации, своевременно не согласовавший с Заказчиком необходимость увеличения  указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату  работы по цене, определенной в договоре.  

Согласно п. 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик,  обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в  связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной  стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.  

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок  подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой  обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им  дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.  

В указанных обстоятельствах все затраты Генподрядчика понесенные сверх цены  договора относятся к его предпринимательским рискам и возмещению не подлежат.  Указанная правовая позиция отражена в Постановление Арбитражного суда Восточно- Сибирского округа от 22.05.2018 N Ф02-1654/2018 по делу N А33-5347/2017.  

Таким образом, генподрядчик свои обязательства по договору выполнил не в полном  объеме; общей размер задолженности ООО «Емельяновская слобода» перед ТСЖ  «Ленинградец» по Договору генподряда и по Договору о переводе долга составила  335369563 рубля 64 копеек (319600800 +15768763 рубля 64 копейки).  

Размер задолженности ТСЖ «Ленинградец» перед ООО «Емельяновская слобода»  по Договору генподряда и оплате за ТСЖ «Ленинградец» составил 277397952 рубля 57  копеек (269563145 рублей 58 копеек + 7834806 рублей 99 копеек).  

Таким образом, задолженность ООО «Емельяновская слобода» перед ТСЖ  «Ленинградец» составила 57971611 рублей 07 копеек (335369563 рубля 64 копейки –  277397952 рубля 57 копеек).  

Ежеквартально сторонами между Должником и Кредитором осуществлялся зачет  встречных однородных требований, что подтверждается представленными в материалы  дела Соглашениями о зачете встречных однородных требований (том 4 листы 18-28).  

В соответствии с последним подписанным Соглашением о зачете встречных  однородных требований по состоянию на 31.03.2015 года остаток задолженности ООО  

«Емельяновская слобода» перед ТСЖ «Ленинградец» составляет 60695554 рубля  57 копеек.  

Обязательство прекращается полностью или частично по основаниям,  предусмотренным названным кодексом, другими законами, иными правовыми актами или  договором (п. 1 ст. 407 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Стороны своим соглашением вправе прекратить обязательство и определить  последствия его прекращения, если иное не установлено законом или не вытекает из  существа обязательства (п.3 ст.407 ГК РФ).  

Из разъяснений, приведенных в пунктах 1 и 4 Постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014. N 16 «О свободе договора и  ее пределах», следует, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421  Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в  установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не  противоречащих законодательству условий договора. Если норма не содержит явно  выраженного запрета на установление соглашением сторон условия договора, отличие  условий договора от содержания данной нормы само по себе не может служить  основанием для признания этого договора или отдельных его условий недействительными  по статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного  требования, срок которого наступил, либо срок которого не указан или определен  моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.  

Воспользовавшись названным правом, Должник и ТСЖ «Ленинградец» заключили  соглашение о зачете встречных однородных требований от 31.03.2015, в котором  определили следующее:  

1) Взаимные обязательства сторон по состоянию на 31 марта 2015 составляют:  задолженность ООО «Емельяновская слобода» перед ТСЖ «Ленинградец» по Договору  участия в долевом строительстве № 31 от 19.10.2012 составляет 68274841 рубль 87 копеек,  а задолженность ТСЖ «Ленинградец» перед ООО «Емельяновская слобода» по Договору  генерального подряда № 69 от 02.10.2012 составляет 7579287 рублей 30 копеек (3564905  рублей 29 копеек +1686813 рублей 01 копейка +2327569 рублей);  

2) После проведения зачета взаимных требований по Соглашению задолженность  ТСЖ «Ленинградец» по Договору генерального подряда № 69 от 02.10.2012 отсутствует,  задолженность ООО «Емельяновская слобода» перед ТСЖ «Ленинградец» по Договору  участия в долевом строительстве № 31 от 19.10.2012 составляет 60965554 рубля 57 копеек.  

Данное соглашение сторонами не расторгнуто и не признано недействительным в  установленном законом порядке, доказательств, свидетельствующих о его ничтожности, в  материалы дела не представлено. Указанное соглашение имеется также и в материалах  уголовного дела и подтверждается данными компьютерной системы бухгалтерского учета  1С: предприятие ООО «Емельяновская слобода».  

С учетом правовой позиции Верховного суда РФ, изложенной в Определении от  25.10.2018 по делу № 31-ЭС17-15675, у ТСЖ «Ленинградец» отсутствует обязанность по  доказыванию оплаты объема работ, выполненных ООО «Емельяновская слобода» по  состоянию на 31.03.2015 в рамках исполнения Договора генерального подряда № 69 от  02.10.2012, то есть все работы, выполненные к указанному моменту были оплачены  Заказчиком.  

После подписания указанного соглашения, Заказчиком приняты от Подрядчика  работы по актам по форме КС-2: № 1 от 31.07.2015 на сумму 1926081 рубль 50 копеек и   № 1 от 31.08.2015 на сумму 797862 рубля рублей, на общую сумму на 2723943 рубля 50  копеек.  

Так как указанные акты о приемке выполненных работ подписаны Заказчиком,  сумму неотработанного аванса (неосновательного обогащения) заявитель уменьшил на  2723943 рубля 50 копеек и просит включить 57971611 рублей 07 копеек.  

Момент исполнения подрядчиком его обязательств, вытекающих из подрядного  договора, определяется моментом приемки выполненных работ заказчиком (статья 753 ГК  РФ), а не моментом выдачи разрешения уполномоченным органом власти на ввод  законченного строительством объекта в эксплуатацию (статья 55 Градостроительного  Кодекса Российской Федерации). В связи с чем, ссылки заявителя на самостоятельное  завершение строительства и в подтверждение указанного факта на копии разрешений на  ввод объекта в эксплуатацию от 26.06.2017 № 24-308-01/3609-дг-2012 (корпус 2) и № 24- 308-02-846-2012 от 26.06.2017 (корпус 1) не принимаются судом.  

Пунктом 3 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено,  что законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия  договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором  отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента  окончания исполнения сторонами обязательства.  

Данная норма устанавливает соотношение срока действия договора и срока  существования возникшего из договора обязательства, действие которого презюмируется  до предусмотренного договором момента исполнения обязательства.  

Окончанием срока, в который обязательства должником должны были быть  исполнены, обязательства сторон не прекратились, поскольку из анализа условий  договора не усматривается, что стороны согласовали условие о прекращении обязательств  окончанием срока действия договора, спорный договор не был расторгнут в  одностороннем порядке и в соответствии с разделом 10 договора.  

В материалах дела также отсутствует письменное соглашение сторон о расторжении  договора № 69 в части подрядных работ либо доказательства заявления одной из сторон  одностороннего отказа от их выполнения.  

В обоснование прекращения работ и одностороннего отказа от договора заявитель  ссылается на акт остановки строительства от 24.12.2015, в котором отсутствует подпись  уполномоченного представителя должника.  

Вместе с тем, должник не отрицает, что остановил работы на 3 корпусе в апреле  2016 года. В тоже время часть объектов (1, 2 корпус), предусмотренных договором № 69,  были сданы должником в сентябре 2016 года, что подтверждается актами по форме КС-11  от 09.09.2016.  

Из изложенного следует, что фактически обязательства должником исполнялись, а  заявителем работы принимались и договор являлся действующим в целом до сентября  2016 года, нарушение сроков строительства подтверждено.  

Доводы должника о том, что строительство затянулось по причинам, независящим  от должника, в связи с неосуществлением своевременного согласования проекта  «Наружные сети водопровода и канализации» с ООО «КрасКом», правомерно не приняты  судом первой инстанции, поскольку с учетом указанных смещений были изменены  графики производства работ, подписанные обеими сторонами, на более поздние. В целом,  представленные измененные графики производства работ по сетям водопровода и  канализации позволяли должнику осуществить работы в установленные измененные  сроки. С соответствующими заявлениями, предложениями об иных изменениях сроков  должник не обращался, соответствующие документы в материалах дела отсутствуют.  

Однако поведение должника по делу (в частности, полная остановка строительства  по корпусу № 3 в апреле 2016 года, уход со строительной площадки) свидетельствует об  отсутствии у него намерений выполнять названные работы до конца во исполнение  договора № 69. Из действий заявителя, начавшего заключать договоры на выполнение  подрядных работ, которые не осуществил должник, с иными подрядчиками, также не  следует намерения требовать от ответчика выполнения предусмотренных договором № 69  работ.  

Таким образом, действия обеих сторон спора свидетельствуют об отсутствии у них  намерения выполнять подрядные обязательства по договору № 69. При таких  обстоятельствах имеются основания для вывода о том, что фактические действия сторон  свидетельствуют о расторжении договора № 69 в части подрядных обязательств с согласия  

обеих его сторон (пункт 1 статьи 450 ГК) после 09.09.2016 в отношении  строительства объекта – 3 корпуса по ул. Ленинградская.  

Со дня расторжения договора и прекращения обязательств, предусмотренных  договором, Должник утрачивает правовые основания для удержания авансового платежа.  

В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо,  которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований  приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего),  обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное  имущество (неосновательное обогащение).  

Требования приведенной нормы обязывают Должника возвратить Кредитору  неотработанный аванс.  

Кроме того, указанное право возникло в силу специальных норм Закона о  банкротстве, действующих в отношении должников (статьи 63, 126 Закона).  

Суд первой инстанции верно не принял представленные должником в материалы  дела Акты выполненных работ по форме № КС-2 и КС-3 от 29.02.2016 года на сумму  49014545 рублей 11 копеек, не подписанные Заказчиком – ТСЖ «Ленинградец», а также  без доказательства их получения ТСЖ «Ленинградец», в подтверждение оплаты  задолженности перед заявителем. Указанные акты не соответствуют требованиям к их  составлению, предусмотренных пунктами 1, 4 статьи 753 Гражданского кодекса  Российской Федерации, в связи с чем не могут быть приняты в качестве доказательств  выполнения работ на указанную сумму.  

Кроме того, объем работ, указанных в данных актах, подвергнут сомнению в  Заключение экспертов № 3 от 28.02.2018 и в Протоколе допроса эксперта в связи с их  значительным завышением.  

В соответствии с пунктом 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от  24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда",  наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права  представить суду возражения по объему и стоимости работ.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о том, что  должником не представлено доказательств выполнения работ на сумму 57971611 рублей  07 копеек.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции также исходит также из того, что  объекты в полном объеме не достроены (3 корпус не достроен до настоящего момента),  соответственно обязательства должником не исполнены в полном объеме, в то время как  обязательства по оплате договора генподряда № 69, с учетом выводов, изложенных выше,  заявителем исполнены полностью.  

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителя о том, что акт  приемки законченного строительством объекта фиксирует лишь факт возможности начала  и безопасности эксплуатации жилого дома и не является документом, подтверждающим  объем и стоимость выполненных конкретным подрядчиком работ на объекте (правовая  позиция изложена в Постановление ФАС ВВО от 23.10.2006 NА17-3489/5-2005,  оставленным без изменения Определением ВАС РФ от 21.02.2007 N 1273/07 по делу N  А17-3489/5-2005).  

Кроме того, из представленного в материалы дела Заключения экспертов № 3 от  28.02.2018 невозможно определить, что работы, осуществленные в итоге должником,  были осуществлены на большую стоимость, чем указывает заявитель.  

Судом первой инстанции перед сторонами ставился на обсуждение вопрос о  возможности назначения судебной экспертизы с целью определения объема и стоимости  осуществленных должником работ, однако от сторон инициативы и желания в назначении  и оплате такой экспертизы не поступило.  

Учитывая вышеизложенное, довод представителя участников Должника, о том, что  стоимость выполненных ООО «Емельяновская слобода» работ по 1 и 2 корпусам  необходимо считать как стоимость всего объекта по утвержденной проектно-сметной  

документации, указанной в Акте приемки законченного строительством объекта по  форме КС-11 в размере 219391139 рублей, является необоснованным.  

Также кредитор просит включить в реестр требований кредиторов убытки в  следующих размерах:  

- 12486684 рублей 58 копеек расходов по строительству 16-этажного  многоквартирного жилого дома с инженерным обеспечением, 1-я очередь, корпуса 1,2,3 с  инженерным обеспечением (пусковой комплекс), расположенного по строительному  адресу: г.Красноярск, Октябрьский район, ул.Ленинградская:  

- 31003326 рублей, взысканных с ТСЖ «Ленинградец» в рамках вынесенных судами  общей юрисдикции судебных актов по искам участников строительства.  

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской  Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим  исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15  ГК РФ.  

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право  которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков,  если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.  

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело  или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или  повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые  это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не  было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской  Федерации).  

Согласно положениям статье 397 Гражданского кодекса Российской Федерации в  случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в  собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать  вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или  оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства  третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не  вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и  потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других  убытков.  

Положения названной статьи необходимо применять в совокупности со  специальными нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации,  регулирующими отношения сторон по договору подряда. Статья 715 Гражданского  кодекса Российской Федерации предусматривает право заказчика во всякое время  проверять ход и качество выполняемой подрядчиком работы и отказаться от исполнения  договора с возмещением убытков за счет заказчика в случае невыполнения подрядчиком  работы в установленный срок или выполнения работы ненадлежащим образом.  

Данная норма корреспондируется с положениями статьи 397 Гражданского кодекса  Российской Федерации о праве кредитора в случае неисполнения должником  обязательства выполнить для кредитора определенную работу, поручить выполнение  обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить ее своими силами и  потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других  убытков.  

Право заказчика понудить подрядчика к исполнению обязательства в натуре  действующим законодательством не предусмотрено.  

Согласно пояснениям заявителя, в связи с неисполнением Генподрядчиком  обязательства осуществить в установленный Договором генподряда срок строительство  многоэтажного жилого комплекса ориентировочной площадью квартир 18679,04кв.м.,  состоящего из трех корпусов с инженерным обеспечением по строительному адресу: г.  Красноярск, Октябрьский район, ул. Ленинградская, ТСЖ «Ленинградец» заключил  договоры с третьими лицами на осуществление подрядных работ, которые не были  осуществлены должником.  

Согласно Сводному сметному расчету по договору генерального подряда № 69 от  02.10.2012 (глава 3) должник должен был осуществить работы по устройству наружных  сетей энергоснабжения, на общую сумму 1803355 рублей.  

31.03.2016 между ТСЖ «Ленинградец» (заказчик) и ООО «ПромСервисСистема»  (подрядчик) заключен договор подряда № 1/ЭЛ (далее – договор подряда), согласно  которому подрядчик обязуется выполнить комплекс наружных электромонтажных и  пусконаладочных работ на объекте: 16-этажный многоквартирный жилой дом с  инженерным обеспечением, 1-ая очередь, корпуса 1,2,3, расположенный по  строительному адресу: г. Красноярск, Октябрьский район, ул. Ленинградская, в  соответствии с проектно-сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью  договора. Общая стоимость комплекса работ согласно пункту 3.1 договора, локальному  сметному расчету составляет 3402189 рублей 63 копейки. Оплата выполненных работ  производится заказчиком денежными средствами или иными способами, не  запрещенными действующим законодательством.  

Согласно актам выполненных работ по форме КС-2 № 1 за сентябрь 2016 года,  справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 работы подрядчиком  выполнены в полном объеме. Согласно квитанции к приходному кассовому ордеру №  4/2016 от 31.12.2016, ООО «ПромСервисСистема» принята от Глушкова Дениса  Валерьевича за ТСЖ «Ленинградец» по договору № 1/ТСЖ поручения от 16.04.2016  сумма оплаты по договору подряда – 3402189 рублей 63 копейки. Таким образом, работы  заявителем были оплачены.  

Доводы ООО «МастерСтрой» об отсутствии доказательств выполнения работ ООО  «ПромСервисСистема» опровергаются представленными доказательствами и  пояснениями представителя участников должника, также подтверждавшего факт  осуществления комплекса работ обществом. Ссылки кредитора на то, что на тот момент  ООО «ПромСервисСтрой» согласно выписке из ЕГРЮЛ находилось в стадии ликвидации  (с 11.11.2015), а документы были подписаны Козаченко А.А. в качестве «директора», а не  «ликвидатора», что в актах КС-2, КС-3 имеются несоответствия в датах, не могут являться  основанием для вывода о непринятии в качестве доказательств выполнения работ  обществом актов по форме КС-2, КС-3. Также суд принимает во внимание, что факт  осуществления указанных работ лицами, участвующими в деле, не оспаривается.  Доказательств выполнения указанных работ должником либо иным третьим лицом в  материалы дела также не представлено. Должник также подтверждает факт выполнения  работ указанным обществом.  

Согласно Сводному сметному расчету по договору генерального подряда № 69 от  02.10.2012 (глава 2, раздел 4 пункт 4.2.12) должник должен был осуществить работы по  выполнению кровельных работ, на общую сумму 1424935 рублей.  

05.05.2016 между ТСЖ «Ленинградец» (заказчик) и ООО СК «Альтаир» (подрядчик)  заключен договор подряда № 1/К3 (далее – договор подряда), согласно которому  подрядчик принял на себя обязательства по выполнению кровельных работ (устройство  наплавляемой кровли) на объекте: 16-этажный многоквартирный жилой дом с  инженерным обеспечением, 1-ая очередь, корпус 3, расположенный по строительному  адресу: г. Красноярск, Октябрьский район, ул. Ленинградская. Общая стоимость  комплекса работ составляет 3933357 рублей 38 копеек. Оплата выполненных работ  производится заказчиком денежными средствами или иными способами, не  запрещенными действующим законодательством. Согласно актам выполненных работ по  форме КС-2 № 1 от 30.06 2016 и № 2 от 29.07.2016, справкам о стоимости выполненных  работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 30.06.2016 и № 2 от 29.07.2016, работы подрядчиком  выполнены в полном объеме. Согласно квитанции к приходному кассовому ордеру № 54  от 30.08.2016, ООО «СК «Альтаир» принято от Глушкова Дениса Валерьевича за ТСЖ  «Ленинградец» по договору № 1/К3 от 05.05.2016 сумма 3933357 рублей 38 копеек.  

Указанные обстоятельства и факт выполнения работ ООО «СК «Альтаир» также  подтверждены решением Арбитражного суда Красноярского края по делу А33-30783/2017  от 05.02.2018.  

Согласно Сводному сметному расчету по договору генерального подряда № 69 от  02.10.2012 (глава 2, раздел 4 пункт 4.2.13) должник должен был осуществить работы по  внутренней отделке, на общую сумму 3771887 рублей.  

15.05.2017 между ТСЖ «Ленинградец» (заказчик) и ООО «Строительное управление  208» (подрядчик) заключен договор подряда № 15/05-2017Л (далее – договор подряда),  согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса  общестроительных работ, согласно локальным сметным расчетам, в соответствии с  проектно-сметной документацией на объекте: многоэтажный жилой дом с инженерным  обеспечением, корпус 3, расположенный по строительному адресу: г. Красноярск,  Октябрьский район, ул. Ленинградская. Общая стоимость комплекса работ составляет  5151128 рублей 57 копеек. Оплата стоимости выполненных работ производится по итогу  выполненных и принятых работ на основании «Актов о приемке выполненных работ» по  форме КС-2 и «Справок о стоимости выполненных работ» по форме КС-3. Согласно актам  выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 10.04.2018 на сумму 729669 рублей 75 копеек,   № 2 от 10.04.2018 на сумму 4046964 рубля 58 копеек, № 3 от 10.04.2018 на сумму 161077  рублей 08 копеек, № 4 от 10.04.2018 на сумму 213417 рублей 16 копеек работы  подрядчиком выполнены в полном объеме. В соответствии с соглашением от 10.04.2018,  заключенным между ООО «СУ 208» (кредитор), ИП Глушковым Д.В. (новый должник) и  ТСЖ «Ленинградец» (должник) задолженность ТСЖ «Лениградец» по договору № 15/052017Л от 15.05.2017 в сумме 5151128 рублей 57 копеек перед ООО «СУ 208» переведена  на ИП Глушкова Д.В. Также обстоятельства выполнения части работ являлись предметом  исследования в рамках дела № А33-17983/2018.  

При этом, доказательств неразумности цены выполнения работ по достройке  объекта в материалы дела не представлено.  

Довод о необходимости оплаты работ третьих лиц в размере, определенном сводном  сметном расчете, утвержденном Заказчиком 02.10.2012 не соответствует положениям  статьи 397 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Вместе с тем, довод заявителя о включении суммы убытков в полном размере  стоимости выполненных вышеуказанными лицами работ также не обоснован. Стоимость  невыполненных работ, которая была оплачена должнику путем передачи должнику  квадратных метров жилой площади и заключения соглашений о зачете, составила  57971611 рублей 07 копеек. Указанная сумма неотработанного аванса судом признана  обоснованной и подлежащей включению в реестр требований кредиторов ООО  «Емельяновская слобода». В указанную сумму входит и стоимость всех тех работ,  которые должником не были выполнены по третьему корпусу и в отношении которых  ТСЖ «Ленинградец» заключил договоры подряда с третьими лицами в целях достройки  объекта. Таким образом, убытки заявителя заключаются в разнице между стоимостью, по  которой должен был осуществить работы должник, и стоимостью, по которой были  впоследствии указанные работы выполнены третьими лицами. При том подходе, который  занимает кредитор, должник понесет двойную ответственность, что недопустимо и  противоречит существу предъявляемых убытков.  

Руководствуясь указанными положениями норм права, исследовав и оценив в  порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции  соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что включению подлежат убытки в  сумме 5486498 рублей 58 копеек (1598834 рубля 63 копейки – разница по стоимости  работ, осуществленных ООО «ПромСервисСистема», 2508422 рубля 38 копеек - разница  по стоимости работ, осуществленных ООО СК «Альтаир», 1379241 рубль 57 копеек -  разница по стоимости работ, осуществленных ООО «СУ 208»).  

Также кредитор просит включить в реестр требований кредиторов в качестве  убытков 31003326 рублей, взысканных с ТСЖ «Ленинградец» в рамках вынесенных  судами общей юрисдикции судебных актов.  

В обоснование заявленных доводов заявитель ссылается утвержденные между ТСЖ  «Ленинградец» и ООО «Емельяновская слобода» графики строительства, проектные  

декларации на строительство жилых домов по ул. Ленинградская, корпуса 1, 2, 3, и  договоры участия в долевом строительстве.  

Согласно условиям договоров долевого участия, заключенным между  товариществом собственников жилья «Ленинградец» (застройщик) и Участниками  долевого строительства, Застройщик обязуется в предусмотренный договором срок  построить 16-этажный многоквартирный жилой дом с инженерным обеспечением, 1-я  очередь, корпус 1,2,3 с инженерным обеспечение (пусковой комплекс), расположенный по  строительному адресу: г.Красноярск, Октябрьский район, ул.Ленинградская (далее -  Жилой дом), по адресу: г.Красноярск, Октябрьский район, ул. Ленинградская.  

Срок передачи объекта долевого участия Участникам долевого строительства в  указанных договорах был соответственно определен по корпусам №№ 1,2 – декабрь 2013  года, корпуса № 3 - июнь 2014 года.  

Участники долевого строительства отказались от изменения срока передачи объекта  долевого участия, предусмотренного договорами долевого участия.  

В связи с несоблюдением срока строительства Заказчиком было допущено  нарушение предусмотренных договорами долевого участия срока передачи участникам  долевого строительства объектов долевого строительства.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для взыскания в судебном  порядке с учетом статьи 6 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ (ред. от  01.05.2016) "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных  объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты  Российской Федерации", с ТСЖ «Ленинградец» неустойки за нарушение сроков сдачи  объекта в эксплуатацию, морального вреда, убытков в виде расходов за аренду  помещений. Также в связи с неисполнением застройщиком указанных требований  участников строительства в добровольном порядке судами были взысканы штрафы с  учетом норм Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей", судебные  расходы, неустойки.  

Согласно доводам заявителя, задержка в передаче объекта долевого строительства  участникам долевого строительства в установленные договором сроки произошла по вине  Генподрядчика – ООО «Емельяновская слобода». Соответственно, факт просрочки  исполнения обязательства со стороны ТСЖ «Ленинградец» перед участником долевого  строительства обусловлен, по мнению заявителя, именно несвоевременной сдачей  должником работ по договору подряда, что повлекло возникновение у застройщика  убытков в размере взысканных в судебном порядке сумм, всего 31003326 рублей.  

В отношении ТСЖ «Ленинградец» возбуждено 24 исполнительных производств на  общую сумму 13281498 рублей 28 копеек (согласно представленному реестру  исполнительных производств), на имущество заявителя наложен арест, что также  причиняет ему убытки.  

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не  установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором,  подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и  промежуточных сроков выполнения работы.  

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо,  требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения ему убытков, их  размер, противоправность действий причинителя вреда, причинно-следственную связь  между противоправными действиями причинителя вреда и наступившими убытками. Для  удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность совокупности  указанных фактов.  

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд  апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что  заявитель не подтвердил наличия причинно-следственной связи между действиями  (бездействием) должника и понесенными заявителем затратами, взысканными в  результате рассмотрения судами исков участников строительства.  

Не подлежат взысканию в порядке регресса: штраф, взысканный за  неудовлетворение в добровольном порядке требований потребителей, компенсация  морального вреда, неустойка за нарушение срока удовлетворения требования о выплате  компенсации, поскольку данные суммы взысканы с ТСЖ «Ленинградец» за нарушения  прав потребителя в соответствии с пунктом 6 статьи 13 Закона РФ от 07.02.1992 N 2300-1  "О защите прав потребителей", допущенные самим ТСЖ «Ленинградец» -  несвоевременное удовлетворение требований участников строительства. Также не  подлежат взысканию и судебные расходы, поскольку их взыскание также является  следствием неисполнения в добровольном порядке требований граждан, вынужденных  осуществлять защиту своих прав в судебном порядке.  

В отношении убытков в виде взысканной с ТСЖ «Ленинградец» неустойки и  расходов на аренду, вызванную несвоевременной передачей объектов строительства  участникам строительства, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.  

В соответствии с пунктом 3.2 договора генерального строительного подряда № 69 от  02.10.2012 в редакции дополнительного соглашения от 18.09.2013 срок выполнения работ  составляет ориентировочно 3 года 6 месяцев с момента начала выполнения работ и может  быть изменен по соглашению сторон. Таким образом, сроки окончания строительства  всего объекта в целом для ООО «Емельяновская слобода» были установлены не ранее до  02.04.2016.  

Как следует из текстов судебных актов, неустойка за несвоевременную передачу  объектов строительства с ТСЖ «Ленинградец» взыскивалась за период начиная с  01.01.2014 и по период с апреля 2014 года до начала апреля 2016 года, то есть за период,  когда обязанность ООО «Емельяновская слобода» по выполнению всех работ по  строительству с учетом условий договора № 69 генерального подряда перед ТСЖ  «Ленинградец» не наступила.  

Доводы заявителя об установлении в договорах долевого участия первоначальных  сроков сдачи объектов в эксплуатацию, отказ участников долевого строительства от  продления сроков сдачи объекта, не являются основанием для возложения вины за  просрочку по установленным в договорах долевого участия условиям на должника. В деле  отсутствуют документы, однозначно свидетельствующие о том, что нарушение  заявителем сроков сдачи в эксплуатацию многоквартирных жилых домов произошло  исключительно по причине невыполнения должником установленных условий договора   № 69.  

Не установив причинно-следственной связи между взысканными с заявителя  неустойками и убытками и действиями (бездействием) должника, суд первой инстанции  пришел к правомерному выводу о недоказанности заявителем совокупности условий,  необходимых для взыскания убытков в порядке, предусмотренном статьями 15 и 393  Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 31003326 рублей.  

 Также заявитель просит включить его требование в части неустойки за нарушение  сроков выполнения работ, предусмотренной договором, в размере 912776 рублей 64  копейки, начисленной за период с 03.04.2016 по 03.04.2018 на сумму 12486684 рубля 58  копеек (расходов, понесенных заявителем в связи с неисполнением должником в полном  объеме своих обязательств по достройке корпуса № 3 и заключением договоров с иными  подрядчиками).  

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что должником до  настоящего времени не исполнено обязательство по строительству 3 корпуса, входящего в  состав многоэтажного жилого комплекса ориентировочной площадью квартир  18679,04кв.м., состоящего из трех корпусов с инженерным обеспечением по  строительному адресу: г.Красноярск, Октябрьский район, ул.Ленинградская, что не  опровергается должником.  

В силу п.3.2. Договора генподряда в редакции дополнительного соглашения от  18.09.2013, конечный срок выполнения работ ориентировочно составляет 3 (три) года и 6  (шесть) месяцев с момента начала выполнения работ, то есть до 02.04.2016 года.  

Пунктом 7.3. Договора генерального подряда № 69 предусмотрена  ответственность Генподрядчика за нарушение сроков выполнения работ в виде выплаты  за каждый просроченный день пени в размере 0,01% от стоимости работ.  

Как следует из пояснений заявителя и представленных документов, исследованных  судом выше, в связи с неисполнением Генподрядчиком обязательства осуществить в  установленный Договором генподряда срок строительство многоэтажного жилого  комплекса Заказчик поручил выполнение части работ третьим лицам, в том числе:  

1. ООО «ПромСервисСистема» - комплекс наружных электромонтажных и  пусконаладочных работ на Объекте: 1,2 и 3 корпуса по договору подряда № 1/ЭЛ от  31.03.2016 в сумме 3402189 рублей 63 копейки - работы предусмотрены Главой 3  Сводного сметного расчета;  

2. ООО СК «Альтаир» - выполнению кровельных работ (устройство наплавляемой  кровли) на объекте: 16-этажный многоквартирный жилой дом с инженерным  обеспечением, 1-я очередь, корпус 3 с инженерным обеспечение (пусковой комплекс),  расположенный по строительному адресу: г.Красноярск, Октябрьский район,  ул.Ленинградская» по договору подряда № 1/КЗ от 05.05.2016 в сумме 3933357 рублей 38  копеек - работы предусмотрены Главой 2, раздел 4 пункт 4.2.12. Сводного сметного  расчета;  

3. ООО «СУ 208» - выполнение внутренних отделочных работ на объекте: 16- этажный многоквартирный жилой дом с инженерным обеспечением, 1-я очередь, корпус 3  с инженерным обеспечение (пусковой комплекс), расположенный по строительному  адресу: г.Красноярск, Октябрьский район, ул.Ленинградская» по договору от 15.07.2017   № 15/05-2017Л в сумме 5 151 128,57 рублей - работы предусмотрены Главой 2, раздел 4  пункт 4.2.13. Сводного сметного расчета.  

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре  подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию  между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения  отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом,  иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет  ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков  выполнения работы.  

В соответствии со статьей 309, пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса  Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в  соответствии с условиями обязательства требованиями закона. Исполнение обязательств  может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника,  поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами,  предусмотренными законом или договором.  

Неустойка (штраф, пеня) является способом обеспечения исполнения обязательств и  мерой имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее  исполнение, по смыслу статей 12, 330, 332 и 394 Гражданского кодекса Российской  Федерации.  

Должник не оспаривает, что в полном объеме к сроку – 02.04.2016 строительство  объектов не закончено, обязательства не исполнены в полном объеме. С учетом  пояснений заявителя, он вынужден был обратиться к другим подрядчикам за исполнением  обязательств, которые были не исполнены должником, оставившим объект  недостроенным.  

Таким образом, суд апелляционной инстанции также приходит к выводу, что в  настоящем случае заявитель, предъявляя требование о включении неустойки,  констатировал факт неисполнения ответчиком договорного обязательства в части сроков  строительства не позднее 02.04.2016.  

С учетом разъяснений, содержащихся в Постановлении Президиума ВАС РФ от  20.02.1996 N 8244/95, неустойка (пени) являются текущей санкцией, начисляемой  периодически с момента, когда обязательство должно было быть совершено, и до  момента, когда оно было фактически произведено.  

С учетом изложенного, начисление неустойки в соответствии с договором  возможно при совокупности условий: в предъявляемый период нарушение сроков  исполнения обязательства имеет место быть, и договор является действующим.  

Согласно условиям договора генерального подряда № 69 (п.13.1) договор вступает в  силу с момента его подписания и действует до момента окончания исполнения сторонами  обязательств по договору. С учетом того, что сроки на выполнение конкретных работ,  нарушение которых предъявляется заявителем, не установлено договором, суд  соглашается с доводами заявителя о необходимости выполнения всех работ с учетом  пункта 3.2. договора генподряда № 69 (в редакции дополнительного соглашения от  18.09.2013), до 02.04.2016 года.  

Момент исполнения подрядчиком его обязательств, вытекающих из подрядного  договора, определяется моментом приемки выполненных работ заказчиком (статья 753 ГК  РФ), а не моментом выдачи разрешения уполномоченным органом власти на ввод  законченного строительством объекта в эксплуатацию (статья 55 Градостроительного  Кодекса Российской Федерации).  

Окончанием срока, в который обязательства должником должны были быть  исполнены, обязательства сторон не прекратились, поскольку из анализа условий  договора не усматривается, что стороны согласовали условие о прекращении обязательств  окончанием срока действия договора, спорный договор не был расторгнут в  одностороннем порядке и в соответствии с разделом 10 договора.  

В материалах дела также отсутствует письменное соглашение сторон о расторжении  договора № 69 в части подрядных работ либо доказательства заявления одной из сторон  одностороннего отказа от их выполнения.  

Должник не отрицает, что остановил работы на 3 корпусе в апреле 2016 года. В тоже  время часть объектов (1, 2 корпус), предусмотренных договором № 69, были сданы  должником в сентябре 2016 года, что подтверждается актами по форме КС-11 от  09.09.2016.  

Таким образом, как следует из материалов дела и верно установлено судом первой  инстанции, фактически обязательства должником исполнялись, а заявителем работы  принимались и договор являлся действующим в целом до сентября 2016 года, нарушение  сроков строительства подтверждено.  

Однако, поведение должника по делу (в частности, полная остановка строительства  по корпусу № 3 в апреле 2016 года, уход со строительной площадки) свидетельствует об  отсутствии у него намерений выполнять названные работы до конца во исполнение  договора № 69. Из действий заявителя, начавшего заключать договоры на выполнение  подрядных работ, которые не осуществил должник, с иными подрядчиками, также не  следует намерения требовать от ответчика выполнения предусмотренных договором № 69  работ.  

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что действия обеих сторон  спора свидетельствуют об отсутствии у них намерения выполнять подрядные  обязательства по договору № 69. При таких обстоятельствах имеются основания для  вывода о том, что фактические действия сторон свидетельствуют о расторжении договора   № 69 в части подрядных обязательств с согласия обеих его сторон (пункт 1 статьи 450 ГК)  после 09.09.2016 в отношении строительства объекта – 3 корпуса по ул. Ленинградская.  

Доводы должника о наличии нарушений со стороны заявителя по исполнению  обязательств по оплате, и, соответственно, отсутствии вины со стороны должника, не  принимаются судом с учетом изложенных ранее доводов.  

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции также не может согласиться с расчетом,  представленным заявителем в обоснование размера и периода начисления неустойки, на  основании следующего.  

Обязательства, срок исполнения которых просрочен, заявитель рассчитывает исходя  из стоимости выполненных ООО «ПромСервисСистема», ООО СК «Альтаир», ООО «СУ  208» работ на сумму 12486684 рубля 58 копеек работ за период с 03.04.2016 по 03.04.2018.  

Договоры с указанными подрядными организациями были заключены 31.03.2016,  05.05.2016 и 15.05.2017 соответственно.  

Таким образом, на дату заключения договора с ООО «ПромСервисСистема»  31.03.2016 срок строительства должником еще не истек, в связи с чем просрочка еще не  наступила, а последующее фактическое нарушение сроков не наступило в связи с  началом исполнения спорных обязательств (заключением договора) по осуществлению  подрядных работ ООО «ПромСервисСистема».  

На дату заключения договора подряда с ООО «СУ 208» 15.05.2017 (с учетом  выводов суда, изложенных выше), договор подряда № 69 сторонами уже был расторгнут.  

Соответственно, начисление неустойки на стоимость работ, выполненных  указанными организациями, не обосновано.  

Суд апелляционной инстанции также считает обоснованным требование о  включении неустойки за нарушение сроков работ, выполненных ООО СК «Альтаир» по  договору от 05.05.2016. С учетом расчета заявителя и условий договора подряда № 69 суд  считает обоснованным начисление неустойки за период с 03.04.2016 по 04.05.2016 (до  момента, когда оно нарушение фактически устранено заключением договора подряда с  иным подрядчиком – ООО СК «Альтаир»).  

Также корректировке подлежит сумма, на которую следует начислять неустойку. 

Согласно условиям договора подряда № 69 и сводному сметному расчету должник  должен был выполнить работы, предусмотренные главой 2, разделом 4, пунктом 4.2.12  Сводного сметного расчета, на сумму 1424935 рублей. Соответственно, с учетом пункта  7.3 договора подряда № 69 сумма неустойки, подлежащая включению, составляет 4559  рублей 79 копеек исходя из следующего расчета: 1424935 рублей (стоимость  просроченных должником работ)* 0,01% * 32 дня.  

Руководствуясь указанными положениями норм права, исследовав и оценив в  порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции  соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требование кредитора  товарищества собственников жилья «Ленинградец» подлежит включению в четвертую  очередь реестра требований кредиторов должника – общества с ограниченной  ответственностью «Емельяновская слобода» в размере 57971611 рублей 07 копеек –  неотработанный аванс, 5486498 рублей 58 копеек – убытки, 4559 рублей 79 копеек -  неустойка.  

Заявитель апелляционной жалобы выражает несогласие с толкование условий  договора генерального подряда относительно не денежной формы расчетов за  выполненные Генподрядчиком работы.  

Исходя из буквального толкования условий спорного договора: пунктов 2.4. -2.10.  договора Генподряда, воля сторон прямо направлена на не денежную форму расчетов за  выполненные Генподрядчиком работы. Следовательно, при заключении договора  генподряда общая стоимость работ была согласована исключительно с целью определения  размера обязательства заказчика по не денежному предоставлению и такое согласование  не свидетельствует о воле сторон на возникновение денежного обязательства.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса  Российской Федерации юридические лица свободны в установлении своих прав и  обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих  законодательству условий договора.  

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны подрядной сделки  вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению.  

При заключении договора генподряда на согласованных странами условиях.  Заказчик исходил из добросовестности Генподрядчика в отношении обязанности  последнего построить три корпуса жилого дома за предусмотренную пунктами 2.4. -2.10.  Договора плату, то есть в размере 7895,602 кв.м. жилой площади, входящей в состав  объекта.  

Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите  гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских  правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ  никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного  поведения.  

Таким образом, при заключении договора генподряда Генподрядчик как  профессиональный застройщик и добросовестный участник правоотношений должен был  сопоставить объем и стоимость, подлежащих выполнению работ, а не рассчитывать  изначально на внесение изменений в договор.  

В связи с чем, доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что Генподрядчик,  фактически, изначально понимал о невозможности выполнения своих обязательств по  договору на согласованных условиях, свидетельствуют о его недобросовестном поведении  и намеренном введении Заказчика в заблуждение относительно стоимости работ.  

Свои обязательства по оплате выполненных работ исполнены Заказчиком в полном  объеме. Между ТСЖ «Ленинградец» (Заказчик) и ООО «Емельяновская слобода»  (Участник долевого строительства) были заключены Договоры участия в долевом  строительстве на общую сумму 319600800 рублей в объеме 7990,02 кв.м жилой площади,  входящей в состав объекта строительства.  

Возможность изменения размера жилой площади, передаваемой Генподрядчику по  договору в качестве оплаты, условиями договора не предусмотрено. В случае изменения  стоимости всего объема работ по строительству Объекта, указанной в п.2.1. Договора,  корректировке подлежит цена кв.м. передаваемой в качестве расчетов жилой площади, а  не количество квадратных метров, согласно п.п.2.7., 2.8., 2.9. и 2.10. Соответственно, при  любом изменении стоимости работ по договору в качестве оплаты передается неизменное  количество квадратных метров по соответствующей цене.  

Сторонами договора генподряда соглашения об изменении условий пунктов 2.4.2.10. договора не заключались, количество подлежащих передаче в счет оплаты  выполненных работ квадратных метров не изменялось. С требованием об изменении  условий оплаты Генподрядчик к Заказчику не обращался.  

Подрядчик, в силу абзаца 2 пункта 5 статьи 709 ГК РФ, своевременно не  согласовавший с Заказчиком необходимость увеличении указанной в договоре цены  работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене,  определенной в договоре.  

Согласно п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик,  обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в  связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной  стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.  

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок  подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой  обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им  дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.  

В указанных обстоятельствах все затраты Генподрядчика понесенные сверх цены  договора относятся к его предпринимательским рискам и возмещению не подлежат.  Указанная правовая позиция отражена в Постановление Арбитражного суда Восточно- Сибирского округа от 22.05.2018 N Ф02-1654/2018 по делу N АЗЗ-5347/2017.  

Однако, Генподрядчиком не представлено доказательств выполнения работ сверх  цены договора.  

В соответствии с п.4.4.2. Договора генподряда Генподрядчик обязуется осуществить  строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией,  определяющей объем, содержание работ и другие, предъявленные к ним требования,  техническим заданием, сметой и планом-графиком строительства.  

Согласно пункту 6.1. Договора генподряда. Генподрядчик предоставляется  Заказчику ежемесячно в срок до 25 числа следующего месяца Акт приемки выполненных  работ по форме КС-2 и справка о стоимости строительства по форме КС-3.  

В соответствии с представленными в материалы дела представителем участников  Должника Актами приемки выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости  строительства по форме КС-3, Генподрядчиком выполнены работы в рамках исполнения  Договора генподряда на сумму 269563145 рублей 58 копеек, оплачены за Заказчика  платежи на общую сумму 7834806 рублей 99 копеек.  

Общая сумма принятых к зачету встречных обязательств в качестве оплаты по  Договорам участия в долевом строительстве составила 277397952 рубля 57 копеек.  

Несогласие заявителя апелляционной инстанции с не принятием судом первой  инстанции в качестве доказательства стоимости выполненных Генподрядчиком работ  Акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 основаны на  неверном толковании представителем участников Должника позиции Верховного суда  Российской Федерации, изложенные в определении Судебной коллегии по экономическим  спорам Верховного суда Российской Федерации от 30.07.2015г. № 305-ЭС15-3990.  

Как указано в определении, по смыслу гражданско-правового регулирования  отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной  практике правовой позиции основанием для возникновения обязательства заказчика по  оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.  

Акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в  гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то  же время не являются единственным средством доказывания соответствующих  обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком  может доказываться только актами выполненных работ (статья 68 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

То есть, сам по себе Акт приемки законченного строительством объекта по форме  КС-11 может являться доказательством факта выполнения работ Подрядчиком, а не  доказательством стоимости фактически выполненных подрядчиком работ, как ошибочно  полагает представитель участников Должника.  

В настоящем деле факт выполнения работ подрядчиком (ООО «Емельяновская  слобода») заявителем не оспаривался. Между сторонами возник спор относительно  объемов и стоимости фактически выполненных работ.  

Акт приемки законченного строительством объекта фиксирует лишь факт  возможности начала и безопасности эксплуатации жилого дома и не является документом,  подтверждающим объем и стоимость выполненных конкретным подрядчиком работ на  объекте (правовая позиция изложена в Постановление ФАС ВВО от 23.10.2006 NA17- 3489/5-2005, оставленным без изменения Определением ВАС РФ от 21.02.2007 N 1273/07  по делу N А17-3489/5-2005).  

В соответствии с условиями договора генподряда Должник взял на себя  обязательства осуществить строительство Объекта выше отметки - 0,00, то есть, начиная с  первого этажа. Соответственно, до заключения договора генподряда с Должником, на  объекте были выполнены работы по проектированию, подготовке строительной  площадке, общестроительные работы ниже отметки - 0,00 (цокольный этаж), включаемые  в стоимость всего объекта по утвержденной проектно-сметной документации на  основании Постановление Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (ред. от 16.06.2014) "Об  утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной  продукции на территории Российской Федерации".  

Кроме того, из представленного в материалы дела Заключения экспертов № 3 от  28.02.2018 следует, что работы по строительству трех 16 этажных многоквартирных  домов по адресу: г.Красноярск, ул. Ленинградская, корпуса 1,2,3 помимо Должника -ООО  «Емельяновская слобода», выполнялись иными Подрядчиками до заключения Договора  генерального подряда № 69 от 02.10.2012:  

1. ООО «Строительно-монтажное управление № 209» - Договор строительного  подряда № 09/06/СМУ от 11.01.2011 (общестроительные работы ниже отметки- 0,00):  

2. ООО «Вектор-95» - Договора № 09/06 от 11.01.2011 (общестроительные работы  выше отметки - 0,00).  

Из указанного Заключения экспертов № 3 от 28.02.2018 невозможно определить,  что работы, осуществленные в итоге должником, были осуществлены на большую  стоимость, чем указывает заявитель.  

Учитывая изложенное, довод представителя участников Должника, о том, что  стоимость выполненных ООО «Емельяновская слобода» работ по 1 и 2 корпусам  необходимо считать как стоимость всего объекта по утвержденной проектно-сметной  документации, указанной в Акте приемки законченного строительством объекта по форме  КС-11 в размере 219391139 рублей, является необоснованным.  

Судом перед сторонами ставился на обсуждение вопрос о возможности назначения  судебной экспертизы с целью определения объема и стоимости осуществленных  должником работ, однако от сторон инициативы и желания в назначении и оплате такой  экспертизы не поступило.  

Суд, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации и  положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не собирает  доказательства, а лишь исследует и оценивает доказательства, представленные сторонами,  либо истребует доказательства по ходатайству сторон.  

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или  несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации).  

В силу разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (абзац 9  пункт 10 информационного письма N 51) подписанные Заказчиком акты выполненных  работ подтверждают лишь факт выполнения истцом работ, а не согласие Заказчика на  оплату предъявленных к взысканию дополнительных работ.  

Выводы суда первой инстанции о подтверждении Кредитором размера  неотработанного аванса также основаны и на других доказательствах, которые не  оспаривались представителем участников Должника.  

Доводы заявителя апелляционной жалобы, о том, что заключение эксперта сделаны  на основании старого проекта, без внесенных в них изменений, которые влияют на  объемы работ, не подтверждены документально.  

В соответствии с пунктом 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от  24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда",  наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права  представить суду возражения по объему и стоимости работ.  

Таким образом, Должником не представлено доказательств выполнения работ на  сумму 57971611 рублей 07 копеек. Кроме того, при вынесении определения суд первой  инстанции исходил также из того, что объекты в полном объеме не достроены (3 корпус  не достроен до настоящего момента), соответственно обязательства должником не  исполнены в полном объеме, в то время как обязательства по оплате договора генподряда   № 69, с учетом выводов, изложенных выше, заявителем исполнены полностью.  

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что при обращении с  апелляционной жалобой заявителем жалобы не было заявлено ходатайство о проведении  судебной оценочной экспертизы.  

Арбитражный суд, обеспечивая равную судебную защиту прав и законных  интересов всех лиц, участвующих в деле на основе равноправия и состязательности, не  вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение,  равно как и умалять права одной из сторон.  

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или  несовершения ими процессуальных действий.  

Из смысла статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации следует, что арбитражный суд апелляционной инстанции не вправе по своей  инициативе предлагать сторонам представлять дополнительные доказательства, если в  суде первой инстанции стороны не были лишены возможности на представление  доказательств.  

Таким образом, проявляя должную заботливость и осмотрительность,  руководствуясь установленным частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации принципом добросовестности осуществления  предоставленных процессуальных прав, ответчик не лишен был возможности в полной  мере реализовать установленные нормами Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации процессуальные права, в том числе заявлять ходатайства о  назначении по делу экспертизы.  

Согласно правовой позиции Верховного суда РФ, изложенной в Определении от  14.07.2015 по делу N 305-ЭС14-8858, подход вышестоящих судебных инстанций  допускающий возможность повторного предоставления ответчику процессуального права,  которым он не воспользовался без уважительных причин, противоречит принципу  правовой определенности, в силу которых лицо, участвующее в деле, несет риск  наступления неблагоприятных последствий совершения или несовершения этим лицом  процессуальных действий.  

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм  материального права, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции  несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения.  

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционных жалоб установлено,  что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, дал им  правильную оценку (с учетом их достаточности и взаимной связи доказательств в их  совокупности, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации) и не допустил нарушения норм материального и процессуального  права, а доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов,  которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении  дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу,  влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы  суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не  состоятельными и не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного  суда Красноярского края от 17 июля 2019 года по делу № А33-7330/2018к24 не имеется.  

Поскольку подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской  Федерации не предусмотрена уплата государственной пошлины за рассмотрение  апелляционной жалобы на обжалуемое определение, суд апелляционной инстанции не  рассматривает вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной  пошлины.  

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от 17 июля 2019 года по делу   № А33-7330/2018к24 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без  удовлетворения.  

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно- Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.  

Председательствующий В.В. Радзиховская  Судьи: Н.Н. Белан  

Ю.В. Хабибулина