ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №А48-1121/2020

г. Воронеж

14 октября 2020 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 7 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 октября 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                    Капишниковой Т.И.,

судей               Протасова А.И.,

                     ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2

при участии:

в Арбитражном суде Орловской области, осуществляющем организацию видеоконференц-связи:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: ФИО3, доверенность от 10.01.2020 б/н; 

от БУЗ Орловской области «Орловская областная клиническая больница»: ФИО4 представитель по доверенности от 08.05.2020 б/н;

от  Общества с ограниченной ответственностью «Латрек»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Латрек» на решение Арбитражного суда Орловской области от 20.05.2020 по делу № А48-1121/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Латрек» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения от 15.11.2019 по делу № 057/06/33- 947/2019,

третье лицо: Бюджетное учреждение здравоохранения Орловской области «Орловская областная клиническая больница» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Латрек» (далее – заявитель, ООО «Латрек», Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее – ответчик, Орловское УФАС, административный орган) о признании незаконным решения от 15.11.2019 по делу № 057/06/33- 947/2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Бюджетное учреждение здравоохранения Орловской области «Орловская областная клиническая больница» (далее – третье лицо, БУЗ ОО «ООКБ», заказчик)

Решением Арбитражного суда Орловской области от 20.05.2020 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, Общество обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что БУЗ Орловской области «Орловская областная клиническая больница» в нарушение ч. 4 ст. 23, п. 1 ч. 1 ст. 33, ч. 3 ст. 33. п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Федеральный закон №44-ФЗ), п. 6 Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 № 145, не обосновало необходимость закупки медицинских изделий с дополнительными техническими характеристиками, а также специфику использования товара, включенного в аукционную документацию, тем самым ограничив количество участников аукциона. 

Апеллянт полагает, что суд первой инстанции сделал необоснованный вывод об отсутствии нарушения конкуренции при наличии четырех заявок на участие в аукционе, поскольку данные заявки поданы для поставки товара одного производителя. 

Общество посчитало нарушенным свое право на участие в аукционе, ссылаясь на то, что заказчиком были установлены ограничивающие характеристики на товар, что не позволило подать заявки на участие в аукционе производителям или поставщикам медицинских изделий с другими техническими характеристиками. 

Также, по мнению ООО «Латрек», заказчик ввел Орловское УФАС в заблуждение, представив информацию о том, что под заявленные характеристики подходит медицинского изделие другого производителя.

В обоснование своей позиции Общество также сослалось на п. 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

В представленном отзыве Орловское УФАС указывает, что в силу положений Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств. При этом заказчик имеет право детализировать предмет закупки, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований. 

Кроме того, БУЗ ОО «ООКБ» в описании объекта закупки установлены дополнительные требования к характеристикам товаров, не предусмотренные описанием товаров в Каталоге, однако приведено обоснование необходимости включения в описание товара дополнительных характеристик, не предусмотренных Каталогом.

Административный орган отмечает, что ООО «Латрек» не подавало заявку на участие в аукционе и не являлось участником закупки, в связи чем нельзя признать права Общества нарушенными. 

Возражая против удовлетворения апелляционной жалобы третье лицо в своем отзыве указывает, что в настоящее время государственный контракт исполнен в связи с чем выбранный заявителем способ защиты не приведет к восстановлению его субъективных прав, а материальная заинтересованность носит абстрактный характер. 

БУЗ ОО «ООКБ» полагает, что требования к аукционной документации сформулированы с учетом необходимости конечного результата – обеспечения лечебного учреждения необходимым товаром и не ограничивали число участников закупки, поскольку предметом аукциона являлась поставка, а не производство (изготовление) товара, ввиду чего любое лицо обладало возможность закупить и поставить требуемый товар.

Обществом не доказано наличие факта упущенной выгоды, а проведенная сделка не признана в установленном порядке ничтожной.

ООО «Латрек» явку в судебное заседание своего представителя не обеспечило, в силу ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие. 

Ходатайство ООО «Латрек» об участии в судебном заседании посредством онлайн-соединения отклонено судом, о чем Общество уведомлено 24.09.2020. В предыдущих судебных заседаниях суда апелляционной инстанции Общество полностью поддерживало доводы апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, и отзывов на нее, исследовав и оценив представленные по делу доказательства, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

31.10.2019 БУЗ ОО «ООКБ» на сайте электронной торговой площадки АО «ЕЭТП» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» разместило извещение о проведении электронного аукциона от 31.10.2019 № 0154200000719001879 на закупку расходных материалов для отделения РХМДиЛ (Стенты для коронарных артерий, выделяющие лекарственное средство). 

Для участия в аукционе было допущено четыре участника, чьи заявки были признаны соответствующими.

Дата проведения аукциона – 12.11.2019.

08.11.2020 ООО «Латрек» подало жалобу в Орловское УФАС на положения документации об аукционе в электронной форме №0154200000719001879 на определение поставщика для осуществления закупки расходных материалов для отделения РХМДиЛ (Стенты для коронарных артерий, выделяющие лекарственные средство).

В своей жалобе Общество ссылалось на составление заказчиком совокупности требуемых параметров в описании объекта закупки по позициям: 2, 12, 15 «Стент для коронарных артерий выделяющий лекарственное средство» с учетом ограничения поставки медицинского изделия единственным производителем товара - стент коронарных артерий Xience Xpedition, компании Abbott, США, что, по мнению ООО «Латрек», является нарушением ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ) (т. 1 л.д. 26-30).

Решением Комиссии Орловского УФАС России по контролю закупок от 15.11.2019 по делу №057/06/33-947/2019 о нарушении законодательства о закупках жалоба Общества признана необоснованной (т. 1 л.д. 50-53).

Посчитав принятое решение незаконным и нарушающим права, Общество обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением по настоящему делу.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования правомерно руководствовался следующим.

В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

При этом для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение  прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных ст.ст. 65, 198 и 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), в свою очередь, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

На основании положений п. 1 ч. 1 ст. 99 Федерального закона №44-ФЗ, п.2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», п.п. 1, 4, 5.3.7, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 6.1.7, 6.4, 6.5.2 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 № 649/15, приложения № 2 к названному приказу, п.п. 3.31, 3.34, 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 19.11.2014 № 727/14, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что комиссия антимонопольного органа вынесла оспариваемое решение в пределах предоставленных полномочий. 

Процедура рассмотрения жалобы на действия заказчика и принятия оспариваемого решения Орловским УФАС России соблюдена. Заявителем указанные обстоятельства не оспариваются.

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (ч. 1 ст. 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 данного Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться в том числе следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ).

Общество считает, что в рассмотренном случае описание объекта закупки содержало положения, ограничивающие конкуренцию, а именно совокупности требований к товару «Стент для коронарных артерий выделяющий лекарственное средство», указанных в позициях 2, 12, 15 Технического задания, соответствует только один товар - стент для коронарных артерий Xience Xpedition, изготовитель Abbott, США.

С учетом требований п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ указанная в технической части информация позволяет довести до потенциальных участников закупки сведения относительно требований к характеристикам поставляемого товара с учетом его потребностей.

В п. 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

В соответствии с ч. 4 ст. 23 Федерального закона N 44-ФЗ наименование объекта закупки в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, указывается в соответствии с каталогом товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Частью 6 ст. 23 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что порядок формирования и ведения каталога утверждается Правительством Российской Федерации. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.02.2017 N 145 "Об утверждении Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Правил использования указанного каталога" утверждены Правила использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила). 

Из п. 4 Правил следует, что заказчики обязаны применять информацию, включенную в позицию каталога в соответствии с подпунктами «б» - «и» пункта 10 Правил, с указанной в ней даты начала обязательного применения. 

При этом заказчик обязан при планировании закупки и ее осуществлении использовать информацию, включенную в соответствующую позицию, в том числе указывать согласно такой позиции следующую информацию: а) наименование товара, работы, услуги; б) единицы измерения количества товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги (при наличии); в) описание товара, работы, услуги (при наличии такого описания в позиции). 

В п.5 Правил указано, что заказчик вправе указать в плане закупок, плане-графике закупок, формах обоснования закупок, извещении об осуществлении закупки, приглашении и документации о закупке дополнительную информацию, а также дополнительные потребительские свойства, в том числе функциональные, технические, качественные, эксплуатационные характеристики товара, работы, услуги в соответствии с положениями статьи 33 Федерального закона, которые не предусмотрены в позиции каталога. 

В соответствии с п. 6 Правил, в случае предоставления иной и дополнительной информации, предусмотренной пунктом 5 настоящих Правил, заказчик обязан включить в описание товара, работы, услуги обоснование необходимости использования такой информации (при наличии описания товара, работы, услуги в позиции каталога). 

Согласно извещению о проведении закупки и аукционной документации заказчиком при планировании и осуществлении закупки, указании наименования объекта закупки и описании закупаемого товара, использован Каталог.

Потребность необходимости включение в описание товара дополнительных характеристик обоснована заказчиком, исходит из основной деятельности лечебного учреждения с учетом необходимости проведения операций пациентам с различной степенью и протяжённостью стенозов коронарных сосудов и также имеющуюся тяжелую хроническую коморбидную патологию в виде СД 2 типа, ожирения, гиперхолестеринемии, ХНС, ПИКС и др. 

Как пояснил в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель третьего лица, закупка такого специфичного товара как стенты для коронарных артерий происходит для конкретных пациентов с учетом их диагнозов и проведенных предварительных обследований.

При этом как следует из положений Федерального закона №44-ФЗ, заказчик имеет право детализировать предмет закупки, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

Таким образом, арбитражный суд области верно указал, что в рассматриваемом случае заказчик, формируя данные требования к характеристикам товара, описание объекта закупки, руководствовался существующей потребностью с учетом специфики своей деятельности и имеющейся необходимости закупки конкретных расходных материалов для нужд учреждения.

Помимо этого, законодательством не предусмотрены нормы, ограничивающие право заказчика описывать закупаемые расходные материалы теми или иными характеристиками.

В данном случае описание объекта закупки составлялось заказчиком в соответствии со своими реальными потребностями, в документации о закупке не содержались требования, не  предусмотренные федеральными законами или иными нормативными правовыми актами, ограничивающие доступ к участию в торгах.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что поскольку процедура закупки открыта и направлена на участие в ней не только производителей товаров, а всех иных участников рынка, в том числе поставщиков, дилеров, дистрибьютеров и так далее, то нельзя признать действия БУЗ ОО «ООКБ» по внесению дополнительных характеристик товара ограничивающими количество участников аукциона.

С учетом положений Федерального закона N 44-ФЗ, по смыслу которой заказчик формирует требования к характеристикам товара, исходя из своих потребностей с учетом специфики своей деятельности, а участниками закупки могут быть не только производители медицинских изделий, но и любые иные участники товарного рынка поставки медицинских изделий, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности установления заказчиком требования к товару, исходя из своих потребностей.

Судом установлено, что на участие в электронном аукционе было подано четыре заявки, которые были допущены комиссией заказчика к участию в аукционе, поскольку они соответствовали требованиям документации; закупка состоялась; при этом товарный рынок поставки медицинских стентов не ограничивается участниками проведенного аукциона. 

ООО «Латрек» заявку на участие в аукционе не подавало, доказательств ограничения конкуренции, а также нарушения его прав в материалы дела не представило.

Исследовав представленные в дело доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования заказчика к объекту закупки носили объективный характер и не повлекли ограничение количества участников проводимой аукционной процедуры.

Верховным Судом РФ в Определении от 10.04.2019 N 301-ЭС19-4478 по делу N А38-2827/2018 сформулирован правовой подход, согласно которому заказчик, устанавливая требования к характеристикам товара, определяет потребности с учетом специфики своей деятельности и имеющейся необходимости закупки конкретных расходных материалов для нужд учреждения, в связи с чем требования заказчика к объекту закупки носят объективный характер и не влекут ограничение количества участников проводимой аукционной процедуры. 

Кроме того, на момент рассмотрения спора по результатам проведенной закупки заключен контракт, который исполняется.

Удовлетворение требования заявителя на данной стадии повлечет нарушение прав третьих лиц-пациентов, а с учетом специфики закупаемого товара может повлечь угрозу причинения вреда их жизни и здоровью.

Отсутствие доказательств нарушения прав Общества и необходимости их восстановления является самостоятельным основанием для отказа в признании недействительным решения антимонопольного органа.

Кроме того, в нарушение ст. 65 АПК РФ Обществом не представлено в материалы дела доказательств нарушения его прав и законных интересов. Довод о наличии убытков в виде упущенной выгоды, вследствие его неучастия в аукционе носит голословный характер и не подкреплен никакими доказательствами.

Сслыку Общества на п. 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд от 28.06.2017 арбитражный апелляционный суд считает необоснованной, поскольку в настоящем случае специфика использования такого товара как стент коронарный обусловлена нуждами конкретных пациентов с учетом их диагнозов и методов лечения, сведения о которых составляют охраняемую законом медицинскую тайну, что исключает их указание в документации об электронном аукционе, размещаемой в сети Интернет.

При таких обстоятельствах судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что решение Управления не противоречило действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 20.05.2020 по делу №А48-1121/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья      Т.И. Капишникова

Судьи        А.И. Протасов

 

                                                                                      ФИО1