ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

09.09.2020

Дело № А40-252169/2017

Резолютивная часть постановления объявлена  02.09.2020

Полный текст постановления изготовлен  09.09.2020

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.,

судей Кручининой Н.А., Мысака Н.Я.,

при участии в судебном заседании:

от УФНС России по г. Москве – представитель ФИО1, доверенность от 27.08.2020, представитель ФИО2, доверенность от 24.08.2020;

от ФИО3 – представитель ФИО4, доверенность от 30.09.2019;

от ФИО5 – представитель ФИО6, доверенность от 09.10.2019;

от ФИО7 – представитель ФИО8, доверенность от 09.10.2019;

от ФИО9 – представитель ФИО10, доверенность от 16.10.2019;

от ФИО11 – представитель ФИО12, доверенность от 08.11.2019;

от конкурсного управляющего  «Консалтинговые услуги» - представитель ФИО13, доверенность от 04.06.2020 

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу 

ИФНС России 18 по г. Москве

на определение от 31.01.2020

Арбитражного суда города Москвы, 

на постановление от 16.06.2020

Девятого арбитражного апелляционного суда,

об отказе в удовлетворении заявления ИФНС России N 18 по г. Москве о привлечении ФИО3, ФИО11, ФИО9, ФИО5, ФИО7 к субсидиарной ответственности солидарно в размере 168 850 151 руб.,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Консалтинговые услуги»,

УСТАНОВИЛ

решением Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2019 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Консалтинговые услуги» (далее - ООО «Консалтинговые услуги», должник) открыто конкурсное производство, и.о. конкурсного управляющего утвержден ФИО14

26.08.2019 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ИФНС России N 18 по г. Москве о привлечении ФИО3, ФИО11, ФИО9, ФИО5, ФИО7 к субсидиарной ответственности солидарно в размере 168 850 151 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020, оставленным без изменения Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 16.06.2020 в удовлетворении заявления ИФНС России № 18 по г. Москве о привлечении ФИО3, ФИО11, ФИО9, ФИО5, ФИО7 к субсидиарной ответственности солидарно в размере 168 850 151 руб. отказано.

Не согласившись с вынесенными по делу судебными актами, ИФНС России № 18 по Москве обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, направить обособленный спор на новое рассмотрение.

В качестве оснований для отмены судебных актов, заявитель кассационной жалобы указывает на то, что оспариваемые судебные акты вынесены с нарушениями норм процессуального и материального права. При вынесении оспариваемых судебных актов судами не правильно истолкованы нормы Закона о банкротстве, не применен закон, подлежащий применению, выводы судов первой и апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так же уполномоченный орган ссылается на неправильное применение судами норм материального права: считает ошибочное неприменение презумпций п.2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, несмотря на совершение действий до вступления в законную силу ФЗ № 266-ФЗ, поскольку и ранее действовавшая редакция ст. 10 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», не исключала ответственность контролирующих должника лиц за совершение действий, повлекших невозможность удовлетворения требований кредиторов.

Уполномоченный орган считает, что судами при вынесении оспариваемых судебных актов бремя доказывания добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц ошибочно переложено на уполномоченный орган.

Кроме того, судами неправомерно отказано в удовлетворении заявленных требований по причине погашения задолженности перед уполномоченным органом по суммам основного долга (недоимки) при наличии непогашенной включенной в реестр задолженности по пени и штрафу в размере 86 988 228 рублей.

Уполномоченный орган приводит доводы о неполной оценке судами доказательств в части внесения недостоверных сведений в бухгалтерскую и налоговую отчетность за 2014 год, что повлекло невозможность формирования конкурсной массы.

Заявитель кассационной жалобы указывает, что в нарушение пункта 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного суда РФ от 20.12.2016 года, судами не учтены выводы, изложенные в Решении налогового органа по результатам выездной налоговой проверке, законность которого проверена в рамках дела № А40-45524/2017, которым установлено, что в результате совместных организованных действий ФИО3, ФИО11, ФИО9, ФИО5, ФИО7 создано движение денежных средств вне связи с реальными хозяйственными операциями, а также создан формальный документооборот между Обществом и его подконтрольными контрагентами ООО «Контакт» и ЗАО «Лекс». 

Выводы судов о том, что участники и главный бухгалтер являются ненадлежащими субъектами  субсидиарной ответственности считают сделанными при неполном выяснении обстоятельств.

Судом в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены к материалам дела отзывы ФИО9, ФИО3, ФИО11, ФИО7, ФИО5 на кассационную жалобу, которыми указанные лица просят оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с абзацем 2 ч. 1 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте Верховного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании, представители уполномоченного органа доводы кассационной жалобы поддержали в полном объеме.

Представители ФИО3, ФИО5, ФИО7, ФИО11, ФИО9, конкурсного управляющего должником, возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Иные участвующие в деле лица своих представителей в арбитражный суд округа не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав лиц, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция полагает, что определение и постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, исходя из следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как установлено судами и следует из содержания обжалуемых судебных актов, основанием для подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности послужило решение налогового органа по результатам проведения выездной налоговой проверки о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения.

ИФНС России N 18 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «Консалтинговые услуги» по вопросам правильности исчисления и уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на доходы физических лиц, транспортного налога за период с 01.01.2014 по 31.12.2014, по итогам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 27.06.2016 N 1001.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки налоговым органом вынесено Решение о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.10.2016 N 411.

Указанным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 72 440 186 руб. (по НДС - 33 480 122 руб. - по налогу на прибыль организаций - 38 960 064 руб.), организации доначислены налог на прибыль организаций в размере 87 660 143 руб. и налог на добавленную стоимость в размере 97 400 159 руб., а также пени в общем размере 38 686 914 руб.

Кроме того, указанным решением ООО «Консалтинговые услуги» привлечено к ответственности в виде штрафа за неполное перечисление в установленный Налоговым кодексом Российской Федерации срок сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в размере 60 руб.

Судами установлено и подтверждается материалами дела, что налоговая проверка проводилась за период с 01.01.2014 по 31.12.2014. 

ФИО3 являлась генеральным директором должника с 08.06.2012 по 18.11.2016, что подтверждается протоколом внеочередного общего собрания участников ООО «Консалтинговые услуги» от 08.06.2012. При этом, протоколом внеочередного общего собрания участников ООО «Консалтинговые услуги» от 18.11.2016 N 54 ФИО3 была освобождена от должности генерального директора. ФИО11 являлась главным бухгалтером должника в проверяемый период, что подтверждается приказом от 05.04.2013. ФИО9 являлся участником должника с 12.11.2009, с размером доли в 51 %. ФИО7 являлся участником должника с 12.11.2009, с размером доли в 24,5 %. ФИО5 являлся участником должника с 12.11.2009 года, с размером доли в 24,5 %.

Отказывая в удовлетворении заявления уполномоченного органа, единственного кредитора в настоящем деле о несостоятельности (банкротстве), суды исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве) и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции настоящего Федерального закона).

Поскольку заявление уполномоченного органа подано после 01 июля 2017 года, к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению положения Закона о несостоятельности (банкротстве) в редакции Федерального закона N 266-ФЗ.

Суды пришли к выводу, что подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности (ст. ст. 9, 10 ФЗ N 127-ФЗ в редакции 134-ФЗ).

Учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности), то есть в рассматриваемом обособленном споре подлежат применению нормы материального права Закона о банкротстве как в редакции Закона N 134-ФЗ, действовавшего с 30.06.2013 по 01.07.2017, поскольку налоговая проверка должника была осуществлена за период его хозяйственной деятельности с 01.01.2014 по 31.12.2014.

Пунктом 4 статьи 10 применимой редакции Федерального Закона «О несостоятельности (банкротстве)» установлено, что если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Субсидиарная ответственность может иметь место только в том случае, если между несостоятельностью (банкротством) должника и неправомерными действиями руководителя должника имеется непосредственная причинно-следственная связь.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Федерального Закона «О несостоятельности (банкротстве)», если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии, в том числе, следующего обстоятельства: требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов (абзац 5).

Положения абзаца пятого настоящего пункта применяются в отношении лица, являвшегося единоличным исполнительным органом должника в период совершения должником или его единоличным исполнительным органом соответствующего правонарушения.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении должника, участниками общества являются - ФИО9 (размер доли 51 %), ФИО5 (размер доли 24,5 %), ФИО7 (размер доли 24,5 %).

В соответствии с протоколом внеочередного общего собрания должника N 27 от 08.06.2012, генеральным директором должника избрана ФИО3 Обязанности по ведению бухгалтерского учета приказом от 05.04.2013 N 63 возложены на ФИО11

Судами установлено, что каких-либо должностей в органах управления должника в трехлетний период, предшествующий возникновению признаков банкротства и позднее, ФИО11, ФИО9, ФИО7 и ФИО5 не занимали. Уставом должника предусмотрено, что единоличным исполнительным органом общества является генеральный директор, в полномочия и обязанности которого входит, в числе прочего: представление интересов должника без доверенности, заключение сделок, утверждение должностных инструкций.

Суды указали, что в материалы дела не представлены протоколы общего собрания участников должника, которыми бы давались распоряжения генеральному директору о совершении сделок с ЗАО «Лекс» и ООО «Контакт».

Доводы о наличии широкого круга полномочий у ФИО5, ФИО7 и ФИО11 в соответствии с должностными инструкциями судами были отклонены в связи с тем, что данные инструкции не включают в себя указания или ограничения полномочий исполнительного органа, либо запрещающие последнему совершать действия по управлению Обществом.

При этом отмечено, что у ФИО5 и ФИО7 размер долей составлял по 24,5 % у каждого, что указывает на невозможность самостоятельного принятия ими обязательных для исполнения единоличным исполнительным органом должника решений.

Кроме того, суды посчитали, что в связи с приведенной выше нормой ( абзац 5 чатси 4 статьи 10 ФЗ № 127-ФЗ), ответчики ФИО11 (главный бухгалтер должника); ФИО9, ФИО5, ФИО7 (учредители должника), являются ненадлежащими субъектами ответственности, поскольку не были единоличным исполнительным органом должника в 2014 году.

В связи с чем, в отношении указанных ответчиков судами отказано в удовлетворении заявления.

Кроме того, суды не нашли оснований для удовлетворения заявления уполномоченного органа и в отношении генерального директора должника.

ФИО3 являлась генеральным директором должника с 08.06.2012 по 18.11.2016, т.е. надлежащим субъектом ответственности применительно к вменяемому правонарушению.

Суды указали, что материалами дела подтверждается, что ФИО3 в период с 08.06.2012 по 18.11.2016 осуществляла полномочия руководителя должника, вместе с тем, обстоятельств, свидетельствующих о непосредственном участии ФИО3 в разработке тех или иных схем уклонения от уплаты налогов, получения необоснованной налоговой выгоды, привлечения ФИО3 к уголовной ответственности за неуплату налогов (ст. 199 УК РФ), равно как и обстоятельств, свидетельствующих о том, что действия (бездействие) ответчика были направлены на причинение вреда возглавляемому им обществу, судом не установлено.

Доказательств того, что ФИО3 знала или должна была знать о том, что между ЗАО «Лекс» и ООО «Контакт» был создан фиктивный документооборот, руководителем которых она не была, в материалы дела не представлено.

Обстоятельств, свидетельствующих о непосредственном участии ФИО3 в разработке тех или иных схем уклонения от уплаты налогов, получения необоснованной налоговой выгоды, привлечения ФИО3 к уголовной ответственности за неуплату налогов (ст. 199 УК РФ), равно как и обстоятельств, свидетельствующих о том, что действия (бездействие) ответчика были направлены на причинение вреда возглавляемому ей обществу, судом не установлено.

Кроме прочего, в рамках дела о банкротстве общества не установлено недобросовестных действий со стороны ФИО3, выраженные в непередаче документации конкурсному управляющему, совершение оспоримых сделок, причинивших вред имущественным правам кредиторов. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Как указывалось ранее, заявителем не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих о причинении действиями ФИО3 вреда должнику или его кредиторам, равно как и не представлены доказательства, подтверждающие наличие причинной связи между действиями контролирующих должника лиц и наступлением последствий (банкротством должника). Заявитель не подтвердил какими-либо доказательствами недобросовестность и противоправность действий ФИО3 при осуществлении функций руководителя общества.

Кроме того, суды исходили из того, что на дату рассмотрения настоящего обособленного спора основная часть задолженности по основному долгу была погашена (в том числе, путем погашения задолженности ответчиками ФИО7, ФИО5, ФИО9).

При этом судами учтено, что конкурсным управляющим выявлено движимое имущество, которое было оценено на общую сумму 1 118 300 руб., после реализации выявленного имущества задолженность перед уполномоченным органом будет погашена в полном объеме.

Между тем, суд кассационной инстанции считает, что при принятии судебных актов судами не учтено следующее.

Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц подано уполномоченным органом по правилам главы III.2 Закона о банкротстве. Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подано 26.08.2019. 

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" означает следующее.

Правила действия процессуального закона во времени приведены в пункте 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - пункту 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

При этом согласно части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации, закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет.

Вместе с тем, следует принимать во внимание то, что запрет на применение новелл к ранее возникшим обстоятельствам (отношениям) не действует, если такие обстоятельства, хоть и были впервые поименованы в законе, но по своей сути не ухудшают положение лиц, а являются изложением ранее выработанных подходов, сложившихся в практике рассмотрения соответствующих споров.

Таким образом суд кассационной инстанции приходит к выводу, что подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137, по которому к материальным правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности ( ст.ст. 9,10 ФЗ № 127-ФЗ в редакции 134-ФЗ).

Однако порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежал применению с учетом изменений, введенных ФЗ № 266-ФЗ.

Учитывая тот факт, что предусмотренное статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) такое основание для привлечения к субсидиарной ответственности как "признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц" по существу мало чем отличается от предусмотренного действующей в настоящее время статьей 61.11 Закона основания ответственности в виде "невозможности полного погашения требований кредитора вследствие действий контролирующих лиц", а потому значительный объем разъяснений норм материального права, изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление N 53), может быть применен и к статье 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ.

При этом как ранее, так и в настоящее время процесс доказывания обозначенных выше оснований привлечения к субсидиарной ответственности был упрощен законодателем для истцов посредством введения соответствующих опровержимых презумпций, при подтверждении условий которых предполагается наличие вины ответчика в доведении должника до банкротства, и на ответчика перекладывается бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения иска (Определение Верховного суда РФ от 30 сентября 2019 г. № 305-ЭС19-10079).

Следовательно, вывод судов о применении положений о субсидиарной ответственности в редакции 134-ФЗ является обоснованным, однако при оценке доводов налогового органа подлежали учету все доводы в том числе со ссылками на положения новой главы и Пленума ВС РФ № 53 с учетом положений  Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях".

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ) устанавливалось, что, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам в случае если требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают на дату закрытия реестра требований кредиторов пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

В настоящее время Законом № 266-ФЗ введены презумпции (предусмотренные пунктом 2 статьи 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве)), которые предназначены для облегчения доказывания одного основания привлечения к субсидиарной ответственности, то есть для прямого вывода о том, что именно действия (бездействие) контролирующего должника лица повлекли невозможность полного погашения требований кредиторов, а также прямого вывода о том, что при наличии выгоды на стороне третьего лица от недобросовестных действий должника именно он является контролирующим лицом.

В пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - постановление Пленума № 53) разъяснено, что при доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Судебная коллегия считает обоснованным довод уполномоченного органа об ошибочном распределении судами бремени доказывания по настоящему спору.

Так, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.08.2018 № 305-ЭС18-11260 указано, что именно на ответчика в силу статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве возложено бремя опровержения данной презумпции (при ее доказанности).

Таким образом, учитывая процессуальную роль презумпции - справедливое распределение бремени доказывания между кредиторами, уполномоченным органом и арбитражным управляющим с одной стороны и ответчиками - контролирующими должника лицами с другой стороны согласно правоприменительной практике, презумпция вины в доведении до банкротства относится к процессуальным особенностям рассмотрения обособленного спора и должна применяться с учетом редакции, действующей на момент рассмотрения обособленного спора.

Таким образом, судами необоснованно отклонены доводы уполномоченного органа со ссылками на разъяснения Постановления Пленума ВС РФ № 53.

При вынесении оспариваемых судебных актов судами первой и апелляционной инстанций бремя доказывания добросовестности и разумности действий контролирующих должника лиц переложено на уполномоченный орган, что противоречит нормам закона.

В п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ устанавливалось, что, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц.

Контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого должник признан несостоятельным (банкротом), не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в признании должника несостоятельным (банкротом) отсутствует. Такое лицо также признается невиновным, если оно действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Судебная коллегия считает обоснованными доводы уполномоченного органа в части неприменения судами положений пункта 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2016 (далее по тексту – Обзор).

Согласно пункту 13 Обзора, материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Уполномоченным органом в материалы дела представлено вступившее в законную силу решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.10.2016 № 411, законность которого подтверждена судебными актами по делу № А40-45524/17.

Изложенные в решениях выводы и соответствующие доводы уполномоченного органа о доказанности результатами налогового контроля совместных действий руководства должника, исходя из ошибочного распределения бремени доказывания, не получили со стороны судов надлежащей оценки применительно к положениям пункта 13 Обзора (в том числе в отношении каждого из ответчиков).

По мнению уполномоченного органа указанные действия повлекли невозможность исполнения должником обязанностей по уплате налоговых платежей в размере более 185,1 млн. рублей, по причине превышения суммы обязательных платежей (известных руководителю организации ФИО3 и главному бухгалтеру ФИО11, но не отраженных в налоговых декларациях по налогу на прибыль за 12 мес. 2014 года, и НДС за 3, 6, 9 и 12 мес. 2014 года и, как следствие, возникновение у общества признаков банкротства.

Действия указанных лиц, связанные с противоправным перечислением фиктивным контрагентам по мнимым хозяйственным сделкам денежных средств в сумме более 759,2 млн. рублей, за счет которых подлежали уплате обязательные платежи в бюджет в размере 185,1 млн. рублей, повлекли нанесение имущественного вреда (материального ущерба) Должнику и Уполномоченному органу, произошло уменьшение стоимости или размера имущества Должника, повлекшее полную утрату возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам Общества за счет его имущества, поскольку в ходе конкурсного производства конкурсная масса не сформирована, требования кредиторов не погашались.

Соответствующие доводы уполномоченного органа являются существенными и нуждаются в проверке.

Судебная коллегия считает ошибочными выводы судов в отношении участников общества и главного бухгалтера исключительно из буквального толкования положений абзаца 5 пункта 4 статьи 10 ФЗ в редакции 134-ФЗ.

Согласно пункту 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции до ФЗ № 99-ФЗ) если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

В соответствии со ст. 2 ФЗ «О несостоятельности ( банкротстве)» в редакции 134-ФЗ, контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника);

Под действиями контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Доказывание соответствующего контроля может осуществляться путем приведения доводов о существовании между лицами формально юридических связей, позволяющих ответчику в силу закона либо иных оснований (например, учредительных документов) давать такие указания, а также путем приведения доводов о наличии между лицами фактической аффилированности в ситуации, когда путем сложного и непрозрачного структурирования корпоративных связей (в том числе с использованием офшорных организаций) или иным способом скрывается информация, отражающая объективное положение дел по вопросу осуществления контроля над должником (Определение Верховного суда РФ от 6 августа 2018 г. N 308-ЭС17-6757(2,3).

Неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения - появлению признаков объективного банкротства. Суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

Кроме того, независимо от того, каким образом при обращении в суд заявитель поименовал вид ответственности и на какие нормы права он сослался, суд применительно к положениям статей 133 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации самостоятельно квалифицирует предъявленное требование. При недоказанности оснований привлечения к субсидиарной ответственности, но доказанности противоправного поведения контролирующего лица, влекущего иную ответственность, в том числе установленную статьей 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (пунктом 3 статьи 53 Кодекса (в ранее действовавшей редакции)), суд принимает решение о возмещении таким контролирующим лицом убытков (абзац четвертый пункта 20 Постановления Пленума N 53, абзац первый пункта 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве").

В п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 53 от 21.12.2017 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъясняется, что подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в частности, предполагается, что действия (бездействие) контролирующего лица стали необходимой причиной объективного банкротства при доказанности следующей совокупности обстоятельств: должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия); доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога(сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размераосновной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очередиудовлетворения.

Согласно общедоступных сведений картотеки арбитражных дел в настоящем деле о несостоятельности уполномоченный орган является единственным кредитором на дату закрытия реестра.

Данная презумпция применяется при привлечении к субсидиарнойответственности как руководителя должника (фактического и номинального), так и иных лиц, признанных контролирующими на момент совершения налоговогоправонарушения (пункт 5 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Презюмируется, что лицо, отвечающее одному из указанных критериев, признается контролирующим наряду с аффилированными с ним лицами.

Необходимо отметить, что при привлечении к субсидиарной ответственности в части, не противоречащей специальным положениям Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), подлежат применению общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда.

Применительно к абзацу первому статьи 1080 Гражданского кодекса лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно. В целях квалификации действий причинителей вреда как совместных судебная практика учитывает согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. (абзац первый пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление N 53).

Как ранее, так и в настоящее время к такой ответственности подлежало привлечению лицо, осуществляющее фактический контроль над должником (независимо от юридического оформления отношений) и использовавшее властные полномочия во вред кредиторам, то есть своими действиями приведшее его к банкротству.

Установление фактического контроля не всегда обусловлено наличием юридических признаков аффилированности (пункт 3 постановления N 53). Напротив, конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, в раскрытии своего статуса контролирующего лица не заинтересован и старается завуалировать как таковую возможность оказания влияния на должника. Следовательно, статус контролирующего лица устанавливается, в том числе через выявление согласованных действий между бенефициаром и подконтрольной ему организацией, которые невозможны при иной структурированности отношений.

При ином недопустимом подходе бенефициары должника в связи с подконтрольностью им документооборота организации имели бы возможность в одностороннем порядке определять субъекта субсидиарной ответственности выгодным для них образом и уходить от ответственности.

Таким образом, подтверждение факта контроля над должником не всегда должно сопровождаться исключительно представлением прямых доказательств, в том числе исходящими от бенефициара документами, в которых содержатся явные указания, адресованные должнику и кредитору, относительно их деятельности.

В рассматриваемой ситуации инициирование вопроса о привлечении контролирующих должника лиц исходило от уполномоченного органа по итогам проведенных в отношении должника мероприятий налогового контроля.

Решения уполномоченного органа о привлечении должника к ответственности за совершение налогового правонарушения, содержащие выводы об используемой указываемыми заявителем лицами схемы ведения хозяйственной деятельности, приведшей к доначислению налогов и привлечению должника к налоговой ответственности вступили в законную силу.

В связи с этим, устанавливая фактические обстоятельства спора, суды не приняли во внимание правовую позицию, изложенную в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016, согласно которой материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания при рассмотрении обособленных споров в рамках дела о банкротстве.

Указанный правовой подход изложен в Определении Верховного суда РФ от 31.08.2020 года № 305-ЭС19-24480.

Таким образом, вывод судов о том, что участники общества и главный бухгалтер являются ненадлежащими субъектами ответственности без надлежащей оценки доводов уполномоченного органа с учетом ошибочного распределения бремени доказывания является преждевременным.

Суд кассационной инстанции считает заслуживающими внимания доводы уполномоченного органа о неприменении судами положения абз. 4 п.4 ст. 10 Закона 134-ФЗ, которые применяются в отношении лиц, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

В части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности генерального директора суд округа приходит к выводу о нарушении норм материального права также при неправильном распределении бремени доказывания.

Судами установлено, что ФИО3 являлась генеральным директором ООО «Консалтинговые услуги» с 08.06.2012 по 18.11.2016.

Согласно пункту 4 статьи 32 и статье 40 Закона об обществах с ограниченной ответственностью руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью единоличный исполнительный орган общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

В силу пункта 4 названного постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством.

В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

Согласно пункту 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало, либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Из содержания пункта 4 указанной статьи 110 НК РФ следует, что вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Таким образом, выводы судов в отношении генерального директора сделаны при ошибочном распределении бремени доказывания и неприменении норм материального права.

При оценке доводов уполномоченного органа судами ошибочно не применены разъяснения, изложенные пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».

При этом без оценки остались доводы и доказательства, подтверждающие факт получения личной имущественной выгоды ФИО9 - 128,9 млн. рублей, ФИО5 - 74,5 млн. рублей, ФИО7 - 70,6 млн. рублей, через подконтрольные аффилированные организации в проверяемом периоде от непосредственной деятельности должника.

В отношении действий руководителя должника ФИО3 и главного бухгалтера ФИО11 следует отметить, что гражданско-правовая ответственность данных лиц, прежде всего, связана с внесением заведомо ложных сведений в налоговую и бухгалтерскую отчетность, существенно препятствующей формированию конкурсной массы - невозможности погашения задолженности перед Уполномоченным органом.

Подпунктом 5 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», установлено, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, то его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

Руководитель не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

Исходя из принципов, закрепленных в статье 10, пункте 3 статьи 53 ГК РФ, пункте 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14 «Об обществах с ограниченной ответственностью» лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» установлено, что именно руководитель организует ведение и хранение бухгалтерских, других финансово-хозяйственных и иных документов общества.

В ст. 13 Закона «О бухгалтерском учете» указано, что бухгалтерская (финансовая) отчетность должна давать достоверное представление о финансовом положении организации на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств.

Вне оценки и исследования судов остались доводы  и доказательства, подтверждающие по мнению налогового органа внесение недостоверных сведений в бухгалтерскую и налоговую отчетность за 2014 год, что, по мнению налогового органа, повлекло невозможность формирования конкурсной массы должника.

Суд кассационной инстанции считает ошибочными выводы судов об отсутствии оснований для удовлетворения требований налогового органа ввиду погашения основного долга перед единственным кредитором.

Как следует из картотеки арбитражных дел, Определение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2018 года в реестр требований кредиторов включены требования уполномоченного органа в размере 311 476 381 рублей 81 копейка, из которых 69 518 176 рублей – пени, 72 440 186 рублей – штраф.

Факт погашения третьими лицами (ответчиками по настоящему спору) части требований отражен в Определениях Арбитражного суда от 07.05.2019 года об исключении из реестра  требования в размере 142 626 230 рублей, а также Определения от 20.01.2020 года об исключении из реестра  требований в размере 92 162 765 рублей.

Однако исходя из указанных судебных актов и доводов кассационной жалобы, включенные в реестр требований кредиторов пени и штраф до настоящего времени не погашены.

В силу пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

В связи с чем, вывод судов об отсутствии оснований для привлечения к ответственности ввиду погашения основного долга не соответствует положениям п.11 статьи 61.11 Закона о банкротстве с учетом непогашенных требований уполномоченного органа по пени и штрафу.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция полагает, что определение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда приняты с нарушением норм права, в том числе статей 66, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые могли привести к принятию неправильных судебных актов, в связи с чем, в соответствии с частью 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обжалуемые определение и постановление подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного судебного акта требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, определить предмет доказывания по делу, обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, рассмотреть заявленные сторонами доводы и представленные доказательства, правильно распределить бремя доказывания обстоятельств, с учетом приведенных правовых позиций Верховного суда РФ, исследовать и оценить по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относимость и допустимость всех представленных по делу доказательств в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, дать полную и всестороннюю оценку доводам и возражениям лиц, участвующих в деле, результаты оценки доказательств отразить в судебном акте.

руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2020 по делу № А40-252169/2017 отменить, обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий-судьяЮ.Е. Холодкова 

Судьи:Н.А. Кручинина

Н.Я. Мысак