РЕШЕНИЕ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Дело № А40-32570/14-19-278

г. Москва

07 ноября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 25 сентября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 07 ноября 2019 года 

Арбитражный суд в составе

Судьи И.А. Васильевой 

Единолично

При ведении протокола секретарем с/з ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании дело по иску Государственного автономного учреждения культуры города Москвы «Московское агентство организации отдыха и туризма»

к Обществу с ограниченной ответственностью «Монолитстрой»

о взыскании 1 109 750 000 руб. 00 коп.

объединено с делом №А40-54204/14-50-453 по иску Государственного автономного учреждения культуры города Москвы «Московское агентство организации отдыха и туризма»

к Обществу с ограниченной ответственностью «Монолитстрой»

о взыскании 12 610 155 руб. 27 коп.

по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью «Монолитстрой»

к Государственному автономному учреждению культуры города Москвы «Московское агентство организации отдыха и туризма»

о взыскании 298 325 177 руб. 80 коп. долга, 1 113 553 445 руб. 63 коп. неустойки, проценты на сумму 298 325 177 руб. 80 коп., исходя из ключевой ставки Банка России, за период с 19.12.2017г. по день фактической оплаты.

в заседании приняли участие:

от истца: ФИО2 по доверенности № 33 от 21.01.2019 г.

                ФИО3 по доверенности № 34 от 21.01.2019 г.

от ответчика: ФИО4 по доверенности № 25/2 от 22.07.2019 г.  

 

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2014 г. дела № А40-32570/14-19-278 и № А40-54204/14-50-453 объединены в одно производство с присвоением делу общего номера № А40-32570/14-19-278. 

Первоначальный иск ГАУК «МОСГОРТУР» (заказчик) к ООО «Монолитстрой» (подрядчик) заявлен о взыскании денежных средств в сумме 1 109 750 000,00 руб., из которых 823 750 000,00 руб. в качестве компенсации убытков, причиненных некачественным выполнением подрядчиком  работ по договорам подряда № 30-11-11 от 30.11.2011 г., № 20-12-11 от 20.12.2011 г., № 12-12-11 от 12.12.2011 г., № 16-12-11 от 16.12.2011 г., № 17-11-11 от 17.11.2011 г., № 28-12-11 от 28.12.2011 г., а также 286 000 000,00 руб.– неустойки за нарушение сроков выполнения работ по вышеуказанным договорам. 

Объединенный иск заявлен о взыскании с подрядчика в пользу заказчика денежных средств в размере 12 610 155,27 руб., составляющих сумму расходов на содержание объекта капитального ремонта. Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2016г. иск о взыскании с подрядчика в пользу заказчика денежных средств в размере 12 610 155,27 руб., составляющих сумму расходов на содержание объекта капитального ремонта, оставлен без рассмотрения на основании п. 2 ст. 148 АПК РФ в связи с несоблюдением претензионного порядка урегулирования спора в данной части требований. 

С учётом заявленных заказчиком в порядке ст. 49 АПК РФ и принятых судом уточнений, первоначальный иск заявлен о взыскании убытков, причиненных некачественным выполнением подрядчиком работ по вышеуказанным договорам, в сумме 762 558 000 руб. (согласно расчетам эксперта ООО «Архитектурная производственная компания»), а также неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договорам в размере 286 134 140 руб. (том 23 л.д.1).Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.06.2014 г. к производству для совместного рассмотрения с первоначальным было принято встречное исковое заявление подрядчика о взыскании с заказчика денежных средств в размере 1 043 959 506 руб. 81 коп., из которых 95 378 479,69  руб.– сумма основной задолженности по оплате выполненных работ в рамках договора № 17-11-11 от 17.11.2011г., 948 581 027,12 руб. – сумма неустойки за нарушение сроков оплаты согласно п. 12.3 указанного договора. 

При рассмотрении настоящего дела ООО «Монолитстрой» неоднократно, в порядке ст. 49 АПК РФ, заявляло ходатайства об изменении размера встречных исковых требований. 

Так, в судебном заседании представителем ООО «Монолитстрой» в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об увеличении размера встречных исковых требований о взыскании задолженности по 6-ти договорам в размере 284 629 333,46 руб., 6 705 268 211,17 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договору № 17-11-11 от 17.11.2011 г. (том 6 л.д.70).

В судебном заседании 04.06.2015г. представителем ООО «Монолитстрой» в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об уменьшении размера встречных исковых требований в связи с заключением договоров уступки прав требования с ООО «СПБ-Сервис» и ООО «Стройдизайн А», согласно которому ООО «Монолитстой» просит взыскать с заказчика 256 712 434,89 руб. задолженности за выполненные работы и оказанные услуги по вышеуказанным договорам, а также 6 705 268 211,17 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договору № 17-11-11 от 17.11.2011 г. (том 24 л.д. 52).

Представителем ООО «Монолитстрой» в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об уменьшении размера встречных исковых требований о взыскании задолженности по 6-ти договорам в связи с заключением договоров уступки прав требования с ООО «Атмосфера», согласно которому ООО «Монолитстой» просит взыскать с заказчика 250 787 315,25 руб. задолженности за выполненные работы и оказанные услуги по вышеуказанным договорам, а также 6 705 268 211,17 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договору № 17-11-11 от 17.11.2011 г. (том 24 л.д. 72).

Представителем ООО «Монолитстрой» в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об уменьшении размера встречных исковых требований о взыскании задолженности по 6-ти договорам в связи с заключением договоров уступки прав требования с ЗАО ИК «Геотерм», согласно которому ООО «Монолитстой» просит взыскать с заказчика 248 198 125,87 руб. задолженности за выполненные работы и оказанные услуги по вышеуказанным договорам, а также 6 705 268 211,17 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договору № 17-11-11 от 17.11.2011 г. (том 25 л.д. 24).

Представителем ООО «Монолитстрой» в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об уменьшении размера встречных исковых требований о взыскании задолженности по 6-ти договорам в связи с заключением договоров уступки прав требования с ООО «РемСтрой М», ООО «Слафстрой», согласно которому ООО «Монолитстой» просит взыскать с заказчика 222 064 201,16 руб. задолженности за выполненные работы и оказанные услуги по вышеуказанным договорам, а также 6 705 268 211,17 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договору № 17-11-11 от 17.11.2011 г. (том 25 л.д. 28).

Представителем ООО «Монолитстрой» в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об уменьшении размера встречных исковых требований о взыскании задолженности по 6-ти договорам в связи с заключением договоров уступки прав требования с ООО «ФасадСтройГрупп», согласно которому ООО «Монолитстой» просит взыскать с заказчика 219 809 987,16 руб. задолженности за выполненные работы и оказанные услуги по вышеуказанным договорам, а также 6 705 268 211,17 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договору № 17-11-11 от 17.11.2011 г. (том 25 л.д. 22).

Определением от 01.10.2015г. суд принял заявленные ответчиком по встречному иску уточнения об уменьшении размера исковых требований в части взыскания долга до 11 934 993, 66 руб., неустойки 6 705 268 211,17 руб. (т.25 л.д. 36). Вышеуказанные уточнения ООО «Монолитстрой» судом приняты в порядке ст. 49 АПК РФ. 

Далее, ответчиком в связи с перерасчетом размера исковых требований и устранением неточностей было также заявлено ходатайство в порядке ст. 49 АПК РФ об увеличении размера встречного иска до суммы 56 235 778, 71 руб. в части взыскания основного долга, 6 705 268 211,17 руб. в части взыскания неустойки за  нарушение сроков выполнения обязательств (т.26 л.д.5), которое судом было рассмотрено и удовлетворено. 

Также представитель ООО «Монолитстрой» в судебном заседании 23.06.2016г. заявлял ходатайство об оставлении первоначального иска без рассмотрения в связи с несоблюдением претензионного порядка урегулирования спора, ссылаясь на то, что претензия, направленная в адрес ООО «Монолитстрой» со стороны ГАУК «МОСГОРТУР» подписана неуполномоченным лицом ФИО3, поскольку исходя из текста доверенности от 19.02.2014 г. последний не обладал полномочиями на подписание претензии, доверенность дает право только на представление интересов доверителя в судах. 

Кроме того, ООО «Монолитстрой» ссылался на то, что в нарушение порядка рассмотрения претензии, установленного в п. 15.2 договоров, с иском ГАУК «МОСГОРТУР» обратился в суд до истечения 15-дневного срока рассмотрения полученной претензии. 

Также ООО «Монолитстрой» пояснило, что требования, заявленные ГАУК «МОСГОРТУР» по первоначальному иску в рамках настоящего дела, тождественны требованиям, предъявленным в рамках дела № А41-29542/14. Ходатайство об оставлении иска без рассмотрения судом в данном судебном заседании рассмотрено и отклонено протокольным определением. 

Представитель «Монолитстрой» первоначальный иск не признал по доводам, изложенным в письменном отзыве и письменных объяснениях, в том числе ссылался на то, что истцом в ходе исполнения договоров подряда был изменен предмет договоров (содержание, виды, объем работ). 

Так, договоры заключались на «капитальный ремонт», в то время как после проведения технического обследования и разработки проектной документации выявилась необходимость сноса большей части зданий и сооружений и демонтажа инженерных систем, то есть фактически проводилось «новое строительств и реконструкция», а не «капитальный ремонт» объектов. 

По мнению ответчика, фактическое изменения предмета договоров привело к увеличению сроков строительства отдельных ДОЛ до 2,5 лет вместо предусмотренных условиями договоров 6-7 месяцев. Также ответчик указывал на то, что истцом несвоевременно передана генподрядчику необходимая для выполнения работ техническая документация, в том числе по объекту «Юный Ленинец» документация поступило 06.03.2012г. при сроках начала работ 05.12.2011г. Истцом не обеспечено в нужном объеме и сроки финансирование строительства. Дополнительные соглашения на увеличение стоимости работ на сумму 487 543 944 руб. были оформлены лишь 30.11.2012г. после окончания сроков работ по договорам. Однако, указанных денежных средств также было недостаточно для исполнения всех договорных обязательств ответчиком. Финансирование в предусмотренных договорами объемах было приостановлено Департаментом культуры г. Москвы. 

Представитель ответчика также указывал на непредставление со стороны истца доказательств некачественного выполнения ответчиком работ по объектам, на невыполнение условий договоров относительно поведения сторон при обнаружении недостатков в выполненных работах. Относительно экспертного заключения, выполненного ООО «Архитектурная Производственная Компания» ответчик указывал, что указанное заключение является недостоверным и недопустимым доказательством, в связи с неполнотой ответов на поставленные судом вопросы. 

Относительно акта Главного контрольного управления города Москвы № 117/15 от 01.08.2016г. также указывал, что данный документ является недостоверным и недопустимым доказательством в связи с наличием «неоднозначности и противоречивости, и необъективности». 

По встречному иску представитель ответчика заявленные требования, с учётом заявленных в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений размера исковых требований, поддержал. 

Обосновывая исковые требования по первоначальному иску, представители истца в судебном заседании пояснили, что между ООО «Монолитстрой» (генподрядчик) и Государственным автономным учреждением культуры города Москвы «Московское агентство организации отдыха и туризма» (заказчик) были заключены договоры по капитальному ремонту объектов имущественного комплекса (здания и сооружения) и благоустройству территории детских оздоровительных лагерей: «Юный Ленинец» № 30-11-11 от 30.11.2011г., «Юность» № 20-12-11 от 20.11.2011г., «Березки» № 12-12-11 от 12.12.2011г., «ДОЛ вбл. Д. Терехово» № 16-12-11 от 16.12.2011г., «Радуга» № 17-11-11 от 17.11.2011г., «Романтика» № 28-12-11 от 28.11.2011г. (далее объекты), в соответствии с условиями которых генподрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить с использованием своих материалов и сдать работы по капитальному ремонту объектов, включая поставку, монтаж, установки и наладку технологического оборудования, мебели, инвентаря и благоустройству территории детских оздоровительных лагерей (объектов капитального строительства), в соответствии с нормами действующего законодательства, технической документации и передать результат работ заказчику, а заказчику обязуется принять результат выполненной работы и оплатить его. 

В соответствии с п. 5.2.1 договоров генподрядчик обязуется своевременно и качественно выполнить все работы по капитальному ремонту объектов капитального ремонта в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором, графиком выполнения работ, утвержденной технической документацией и СНиП, действующими нормами и правилами выполнения работ и техническими условиями, и сдать результат работ заказчику с комплектом исполнительной документации, а также передать заказчику документы, подготовка которых входит в обязанности генподрядчика как лица, осуществляющего строительство в соответствии со ст. 55 Градостроительного Кодекса РФ, предоставить технические паспорта на объект капитального ремонта после окончания работ по капитальному ремонту(технический учет изменений характеристик объектов) и топографическую съемку территории, подготовленные в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ. 

Согласно п. 3.2 договоров работы выполняются в соответствии с графиком выполнения работ, окончание всех работ по договорам и подписание актов приемки объекта капитального ремонта не позднее 01.11.2012г. В соответствии с п. 2.11 договоров работы, выполненные с изменением или отклонением от технической документации, если эти изменения не оформлены в установленном порядке, оплате не подлежат. 

Пунктами 12.3 договоров установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим договором, генподрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены договора. 

В соответствии с п. 12.5 договоров в случае нарушения генподрядчиком своих обязательств по выполнению работ в объеме, предусмотренном технической документацией, заказчик имеет право потребовать уплаты генподрядчиком в течение 5 (пяти) банковских дней неустойки в размере 0,1% от стоимости работ, подлежащих выполнению на соответствующем этапе выполнения работ, предусмотренном графиком выполнения работ, на котором работы были выполнены в неполном объеме, за каждый день просрочки. 

Пунктами 15.2 договоров установлено, что любые споры, не урегулированные во внесудебном порядке, разрешаются Арбитражным судом города Москвы. Условиями договоров установлено, что до передачи спора на разрешение Арбитражного суда города Москвы стороны примут меры к его урегулированию в претензионном порядке. Претензия должна быть рассмотрена и по ней должен быть дан письменный ответ по существу стороной, которой адресована претензия, в срок не позднее 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты ее получения. 

Представители ГАУК «МОСГОРТУР» пояснили, что в ходе осмотра объектов был выявлен ряд нарушений, с соответствующим составлением дефектной ведомости и фототаблицы недостатков в выполненных работах с указанием их местонахождения. 28.02.2014г. в адрес ответчика была направлена претензия с требованием возместить истцу убытки, причиненные в результате некачественно выполненных работ. 

Как указывает истец, на момент подачи искового заявления работы на объектах не завершены, в выполненных работах обнаружены дефекты, некачественно выполненные объемы работ, в связи с чем заказчик несет убытки в сумме 823 750 000 руб. 00 коп. Согласно расчету истца размер неустойки по п. 12.5 составляет 286 000 000 руб. 00 коп. 

В обоснование заявленных требований истец ссылается на представленные в материалы дела акт проверки Главного контрольного управления города Москвы (далее Главконтроль) от 16.10.2012г. № 206/15, представление от 11.02.2013г. № П20-16 Главконтроль, заключение по результатам рассмотрения пояснений/разногласий от 11.02.2013г. 

При указанных обстоятельствах, истец, со ссылкой на положения ст.ст. 15, 393, 309, 310, 702, 720, 721, 723 748, 755 обратился с вышеуказанными исковыми требованиями в суд. Обосновывая исковые требования по встречному иску, представитель ответчика ссылался на то, что общая стоимость работ по спорным договорам с учётом дополнительных соглашений № 2 (увеличение на 487 543 944 руб.) составила 2 879 999 944 руб. 

Генподрядчику был перечислен аванс на сумму 1 196 228 000 руб. Дополнительные работы согласно дополнительным соглашений № 2 к договорам авансированы не были и выполнялись за счет генподрядчика. Представил в материалы дела двусторонний акт от 08.07.2013г. о приостановлении производства работ на объектах в связи с нерешенностью вопросов финансирования. 

Ссылается на то, что по спорным договорам (с учётом стоимости выполненных ответчиком и неоплаченных истцом работ, стоимости оплаченных работ, а также оказанных генподрядчиком истцу согласно п. 13.1 договоров услуг по охране) общий размер задолженности истца по вышеуказанным договорам составляет сумму 56 235 778 руб. 71 коп. 

Направленные в адрес истца акты подписаны не были. В связи с просрочкой оплаты стоимости выполненных работ, ответчик просит также взыскать с истца неустойку, рассчитанную в соответствии с п. 12.3 договоров на общую сумму 6 705 268 211 руб. 17 коп. 

Ссылается также на то, что фактически в рамках договоров ответчиком выполнялся не «капитальный ремонт», а «новое строительство» и «реконструкция» объектов. Поскольку задолженность истцом не погашена, ответчик обратился с вышеуказанными требованиями в суд. 

Определением от 19.09.2014г. судом было удовлетворено ходатайство истца о назначении судебной экспертизы по вопросам определения объема и качества выполненных работ по договорам от 30.11.2011г. № 30-11-11, от 20.12.2011г. № 20-12-11, от 12.12.2011г. № 12-12-11, от 16.12.2011г. № 16-12-11, от 17.11.2011г. № 17-11-11, от 28.12.2011 г. № 28-12-11. Проведение экспертизы было поручено ООО «Архитектурная Производственная Компания», перед экспертами были поставлены следующие вопросы: 1) Установить, имеется ли превышение объемов работ, указанных в КС-2, КС-3 ООО «Монолитстрой» над сметными объемами работ, установленных договорами № 20-12-11 от 20.12.2011г. (ДОЛ «Юность»), № 28-12-11 от 28.12.2011г. (ДОЛ «Романтика»), № 30-11-11 от 30.11.2011г. (ДОЛ «Юный Ленинец»), № 16-12-11 от 16.12.2011г. (ДОЛ. «ДОЛ в бл. д.Терехово»), № 17-11-11 от 17.11.2011г. (ДОЛ «Радуга»), № 12-12-11 от 12.12.2011 г. (ДОЛ «Березки») и дополнительными соглашениями к ним. 2) Установить, имеется ли превышение объемов работ, указанных в КС-2, КС-3 ООО «Монолитстрой», над фактически выполненными объемами работ по спорным объектам ДОЛ «Юность», ДОЛ «Романтика», ДОЛ «Юный Ленинец», ДОЛ «ДОЛ в бл. д. Терехово», ДОЛ «Радуга», ДОЛ «Березки». 3)Установить, имеет ли место допущение арифметических и технических ошибок в КС-2, КС-3 составленных ООО «Монолитстрой» по договорам № 20-12- 11 от 20.12.2011г. (ДОЛ «Юность»), № 28-12-1 28.12.2011г. (ДОЛ «Романтика»), № 30-11-11 от 30.11.2011г. (ДОЛ «Юный Ленинец»), № 16-12-11 16.12.2011г. (ДОЛ «ДОЛ в бл. д.Терехово»), № 17-11-11 от 17.11.2011г. (ДОЛ «Радуга»), № 12-12-11 12.12.2011г. (ДОЛ «Березки») и дополнительным соглашениям к ним. Если имеет, то указать на какую сумму допущено арифметических ошибок и на какую сумму – технических ошибок. Также указать причины технических ошибок и их влияние на стоимость строительно-монтажных работ по указанным объектам. 4) Установить, имеет ли место допущение неоднократного отчета за одни и те же выполненные работы в КС-2, КС-3, составленных ООО «Монолитстрой» по договорам № 20-12-11 от 20.12.2011г. (ДОЛ «Юность»), № 28-12-11 от 28.12.2011г. (ДОЛ «Романтика»), № 30-11-11 от 30.11.2011г. (ДОЛ «Юный Ленинец»), № 16-12- 11 от 16.12.2011г. (ДОЛ «ДОЛ в бл. д.Терехово»), № 17-11-11 от 17.11.2011г. (Д «Радуга»), № 12-12-11 от 12.12.2011г. (ДОЛ «Березки») и дополнительным соглашениям к ним. Если данное допущение имеет место, то указать какие именно работы включены ООО «Монолитстрой» в выполненные объемы по КС-2, КС-3 неоднократно и какова их стоимость. 5) Установить, имеет ли место допущение дефектов при строительстве объектов ДОЛ «Юность», ДОЛ «Романтика», ДОЛ «Юный Ленинец», ДОЛ «ДОЛ в бл. д. Терехово», ДОЛ «Радуга», ДОЛ «Березки». В случае допущения строительных дефектов, установить, где именно допущены дефекты и на какую сумму. Какое влияние оказывают допущенные дефекты на объект в целом? Являются ли данные дефекты «скрытыми дефектами»? Установить, возможно, ли 7 устранение выявленных дефектов, какие работы необходимо выполнить для устранения выявленных дефектов и на какую сумму? 6) Установить, имеет ли место явное превышение материалов и услуг, указанных в КС-2, КС-ООО «Монолитстрой», по договорам № 20-12-11 от 20.12.2011г. (ДОЛ «Юность»), № 28-12-11 от 28.12.2011г. (ДОЛ «Романтика»), № 30-11-11 от 30.11.2011г. (ДОЛ «Юный Ленинец»), № 16-12-11 от 16.12.2011г. (ДОЛ «ДОЛ в бл. д.Терехово»), №17-11-11 от 17.11.2011г. (ДОЛ «Радуга»), №12-12-11 от 12.12.2011г. (ДОЛ «Березки») и дополнительным соглашениям к ним. Если имеет, то указать, на какую сумму допущен превышение стоимости материалов и услуг. 7) Рассчитать стоимость дополнительных работ, необходимых для консервации объектов ДОЛ «Юность», ДОЛ «Романтика», ДОЛ «Юный Ленинец», ДОЛ «ДОЛ в бл. д. Терехово», ДОЛ «Радуга». ДОЛ «Березки». 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2014г. вышеуказанное определение суда первой инстанции в части приостановления производства по делу отменено и направленно на новое рассмотрение. Основанием для отмены судебного акта послужило отсутствие в определении от 02.09.2014г. указания на срок проведения экспертизы в нарушение требований ст. 82 АПК РФ. 

От экспертной организации ООО «Архитектурная Производственная Компания» поступило ходатайство о предоставлении дополнительных документов, необходимых для проведения экспертизы. 

Определением от 04.03.2015г. судом на разрешение экспертов в рамках экспертизы, назначенной определением от 02.09.2014г., поставлены дополнительные вопросы: 1. Какие объемы работ пришли в негодность после приостановки строительства с 01.04.2013г.? 2. Какой характер работ был фактически выполнен «капитальный ремонт» или «новое строительство» и «реконструкция» соответственно? Срок проведения экспертизы судом установлен до 06.04.2015г., экспертам также были предоставлены дополнительные документы для проведения экспертизы. 

В суд поступило экспертное заключение ООО «Архитектурная Производственная Компания», согласно которому эксперты пришли к следующим выводам (том 14, л.д. 6-8) 

По первому вопросу – превышение объемов работ, указанных в КС-2, КС-3 ООО «Монолитстрой» над сметными объемами работ по спорным объектам составляет 95 858 296 руб. 34 коп. 

По второму вопросу – превышение объемов работ по спорным объектам, указанных в КС-2, КС-3 ООО «Монолитстрой» над фактически выполненными объемами работ, имеется. 

По третьему вопросу – допущение арифметических и технических ошибок в КС-2 и КС-3 по спорным объектам имеется. Сумму арифметических и технических ошибок отдельно в рамках данного исследования установить не представляется возможным, и она входит в сумму, приведенную в ответе на шестой вопрос. 

По четвертому вопросу – имеется допущение неоднократного отчета за одни и те же выполненные работы в КС-2, КС-3, составленных ООО «Монолитстрой», стоимость неоднократного отчета, арифметических и технических ошибок отдельно в рамках данного исследования установить не представляется возможным и она входит в сумму, приведенную в ответе на шестой вопрос. 

По пятому вопросу – строительные дефекты по объектам допущены, снижают потребительские свойства и не позволяют вести нормальную эксплуатацию объекта в целях основной функции – детский оздоровительный 8 лагерь, имеют большой объем и приведены в соответствующих томах заключения и допущены на сумму 419 302 000 руб. 00 коп. В качестве скрытых дефектов были отмечены дефекты, которые скрывались последующим производством работ. Таких дефектов отмечено более 50 %. Для устранения дефектов необходимо выполнить ремонтно-восстановительные работы на сумму 762 558 000 руб. 00 коп. 

По шестому вопросу – явное превышение материалов и услуг, указанных в КС-2 и КС-3 ООО «Монолитстрой» по объектам имеется и в сумме со стоимостью неоднократного отчета, арифметических и технических ошибок составляет 139 554 686 руб. 87 коп. 

По седьмому вопросу – стоимость работ по консервации объектов составляет 195 000 000 руб. 00 коп. 

Определением от 04.06.2015г. судом удовлетворено ходатайство ООО «Монолитстрой» о проведении повторной судебной строительно-технической экспертизы на предмет определения объема и качества работ по договорам от 30.11.2011г. № 30-11-11, от 20.12.2011г. № 20-12-11, от 12.12.2011г. № 12-12-11, от 16.12.2011г. № 16-12-11, от 17.11.2011г. № 17-11-11, от 28.12.2011г. № 28-12-11. 

Суд пришел к выводу, что ходатайство подлежит удовлетворению в порядке ст. 87 АПК РФ, поскольку для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов требуются специальные знания, и заключение эксперта ООО «Архитектурная Производственная Компания» недостаточно ясно и полно обосновывает вопросы, поставленные на разрешение экспертов. 

Данным определением проведение экспертизы было поручено Государственному бюджетному учреждению города Москвы «Центр экспертиз, исследований и испытаний в строительстве» (119192, 

<

...>). 

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы: 1. Установить, имеется ли превышение объемов работ, указанных в КС-2, над фактически выполненными объемами работ по спорным объектам с указанием номеров актов, видов (наименования) работ и стоимости завышения по ним? 2. Установить, имеется ли место «задвоение» одних и те же работ по КС-2? Если «задвоение» имеется, то указать какие именно работы, неоднократно включены в выполненные объемы по КС-2 и какова их стоимость? 3. Установить, имеют ли место дефекты при строительстве объектов по работам указанным в актах КС-2? При наличии строительных дефектов, установить по каждому из дефектов: причину возникновения дефекта; временной период возникновения дефекта, до или после 01.04.2013г.; является ли дефект «скрытым»; возможно ли устранение дефекта; стоимость работ с дефектами по актам КС-2; стоимость работ по устранению дефектов в расценках МТСН-2001? 4. Какой характер работ был фактически выполнен «капитальный ремонт» или «новое строительство» и «реконструкция» соответственно по каждому из зданий (сооружений) и наружных инженерных систем в разрезе объектов? 5. Рассчитать стоимость дополнительных работ, необходимых для консервации объектов ДОЛ «Юность», ДОЛ «Романтика», ДОЛ «Юный Ленинец», ДОЛ «ДОЛ в бл. д. Терехово», ДОЛ «Радуга». ДОЛ «Березки». Срок проведения экспертизы установлен до 03.08.2015г. 

Истец обратился с апелляционной жалобой на указанное определение. Постановлением суда апелляционной инстанции определение от 04.06.2015г. оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения. Определением от 15.09.2015г. производство по делу возобновлено в связи с тем, что Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Центр экспертиз, исследований и испытаний в строительстве» письмом от 02.09.2015г. 9 исх. № ГБУ-707/15 возвратило в суд материалы, направленные для проведения экспертизы без исполнения определения Арбитражного суда г. Москвы о назначении судебной строительно-технической экспертизы в связи с большой загруженностью эксперта. 

Определением от 30.10.2015г. производство по делу было приостановлено по ходатайству истца до даты признания ООО «Монолитстрой» банкротом или прекращения производства по делу о банкротстве № А41-29542/14. Суд ссылался на положения п. 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», которым разъяснено, что согласно абзацу третьему п. 1 ст. 65 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения, по ходатайству кредитора, на основании ч. 2 ст. 143 АПК РФ, суд приостанавливает производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств до даты признания должником банкротом или прекращения производства по делу о банкротстве. 

Определением от 14.04.2016 г. производство по делу было возобновлено. Определением от 14.06.2016 г. иск ГАУК «МОСГОРТУР» к ООО «Монолитстрой» о взыскании 12 610 155,27 руб. расходов на содержание объекта капитального ремонта.  оставлен без рассмотрения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2016 г. исковые требования ГАУК «МОСГОРТУР» к ООО «Монолитстрой» удовлетворены частично, с ООО «Монолитстрой» в пользу ГАУК «МОСГОРТУР» взыскано 762 558 000 руб. убытков,200 000 руб. расходов оплате госпошлины и 300 000 руб. расходов по экспертизе. В части взыскания неустойки в иске отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2016 г. решение суда оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «Монолитстрой» - без удовлетворения. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23.05.2017 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 31 августа 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Как указал суд кассационной инстанции, при новом рассмотрении дела суду следует достоверно выяснить и установить обстоятельства наличия заявленных убытков, наличие либо отсутствие причинной связи между заявленными убытками и действиями (бездействием) ответчика, с учетом обстоятельств о том, что договоры подряда не были расторгнуты, а производство работ было приостановлено по причине отсутствия финансирования, а также разрешить вопрос о проведении по делу повторной судебной экспертизы, с учетом встречного иска.

В судебном заседании Арбитражного суда города Москвы 26.07.2017 г. представителем подрядчика заявлено ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы (т.47 л.д.5).

Представителем подрядчика также заявлено ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы с участием экспертных организаций, предложенных истцом и ответчиком (т.47 л.д.38).

Истец по первоначальному иску заявил ходатайство о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы (т.47 л.д.2).

Определением суда от 03.10.2017 г. были удовлетворены ходатайства истца и ответчика (т.47 л.д.2, л.д.5) о назначении судебной строительно-технической экспертизы по вопросам определения объема и качества выполненных работ по договорам от 30.11.2011 г. № 30-11-11, от 20.12.2011 г. № 20-12-11, от 12.12.2011 г. № 12-12-11, от 16.12.2011 г. № 16-12-11, от 17.11.2011г. № 17-11-11, от 28.12.2011 г. № 28-12-11. 

Проведение экспертизы было поручено ООО «СтройНадзор», экспертам ФИО5, ФИО6. 

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы: 

1. Установить, имеется ли превышение/занижение объемов работ, указанных в КС-2, над фактически выполненными объемами работ по спорным объектам с указанием номеров актов, наименований работ и расчета стоимости завышения/занижения по ним? 

2. Установить, имеют ли место дефекты при строительстве объектов по работам/ указанным в актах КС-2? При наличии строительных дефектов, установить по каждому из дефектов: причину возникновения дефекта; временной период возникновения дефекта, до или после 01.04.2013 г.; является ли дефект «скрытым», возможно ли устранение дефекта; предоставить расчет стоимости работ с дефектами по актам КС-2, расчет стоимости работ по устранению дефектов в расценках МТСН 2001 и расчет стоимости фактически выполненных работ, соответствующих предъявляемым требованиям качества?

3.  Соответствуют ли выполненные работы обычно предъявляемым требованиям качества? Если какие-либо работы не соответствуют требованиям качества, то определить, какова причина такого несоответствия: производственная или эксплуатационная, а также характер недостатков (явные/неявные, существенные/несущественные, устранимые/ неустранимые)?

4. Определить объем и состав Технической документации, переданной ГАУК «МОСГОРТУР» для выполнения Генподрядчиком обязательств по Договорам. Оценить комплектность и полноту переданной Технической документации, ее соответствие нормативным требованиям и виду выполненных работ по Договорам.

В Арбитражный суд г. Москвы от экспертной организации ООО «СтройНадзор» в адрес суда поступило ходатайство о продлении срока сдачи результатов экспертизы до 01.12.2017 г. в связи с большим объемом исследований и поздним получением документов в Арбитражном суде г. Москвы (т.52 л.д.1). Представитель истца по первоначальному иску возражал против продления сроков проведения экспертизы. Определением суда от 28.11.2017 г. срок проведения экспертизы продлен до 12.12.2017г.

12.12.2017 г. в материалы дела поступило заключение №06/2017 от 11.12.2017 г., выполненное экспертами ООО «СтройНадзор» Нам М.В. и ФИО6, согласно которому эксперты пришли к следующим выводам (том 48, л.д. 40-41):

По вопросу № 1 экспертизой установлено:

1.1. По ДОЛ «Радуга» договор №17-11-11 от 17.11 2011- завышений стоимости работ на 2 803 396,98 руб., занижений стоимости работ на 77 278 572,98 руб., фактическая стоимость работ составила 587 769 227,40 рублей.

1.2. По ДОЛ «Юность» договор №20-l2-11 от 20.12.2011 - завышений стоимости работ на 3 149 634,85 руб., занижений стоимости работ на 111 053 525,58 руб.. фактическая стоимость работ составила 407 903 847,47 рублей.

1.3. По ДОЛ «Романтика» договор №28-12-11 от 28.12.2011 - завышений стоимости работ на 5 915 186,00 руб., занижений стоимости работ на 129 487 562,59 руб., фактическая стоимость работ составила 427 815 718,31 рублей.

1.4 По ДОЛ «Березки» договор №12-12-11 от 12.12 2011 завышений стоимости работ на 6 242 889,65 руб., занижений стоимости работ на 60 137 346,93 руб., фактическая стоимость работ составила 228 659 165,68 рублей.

1.5. По ДОЛ «Шишкин Лес» договор №16-12-11 от 16.12.2011 – завышений стоимости работ на 1 567 109,60 руб., занижений стоимости работ на 72 933 184,37 руб., фактическая стоимость работ составила 404 037 735,79 рублей.

1.6. По ДОЛ «Юный Ленинец» договор №30-11-11 от 30.11.2011 завышений стоимости работ на 10 697 060,25 руб., занижений стоимости работ на 28 125 104,41 руб., фактическая стоимость работ составила 550 502 341,06 рублей.

2. По вопросу №2 экспертизой установлено:

2.1.«Строительных дефектов», допущенных при производстве работ ООО «Монолитстрой», принятых и оплаченных Заказчиком, не выявлено.

2.2. Выявлены разрушения строительных конструкций по причине приостановки работ без последующей консервации, а также разрушения отделки, вызванные нарушениями температурно-влажностного режима и воздействия внешних, (погодных) факторов.

2.3. Все разрушения возникли после приостановки работ, т.е. после 01.04.2013 г. и носят «явный», «несущественный» и «устранимый» характер.

3. По вопросу №3 экспертизой установлено, что строительно-монтажные работы, выполненные по спорным актам КС-2, соответствуют обычно предъявляемым требованиям качества, примененные при производстве работ материалы и оборудование соответствуют проектной документации, существенных отклонений от принятых в проектной документации решений не обнаружено. Имеются незавершённые объемы работ по причине приостановки работ с 01.04.2013. и вызванные этим разрушения отдельных не законсервированных конструкций, в основном отделочных работ, которые носят несущественный и устранимый характер.

4. По вопросу №4 экспертизой установлено:

4.1. Проектная документация по ДОЛ «Юный Ленинец» выдана, в «производство работ» письмами №157/12-01 от 06.03.2012 и №214/12-01 от 23.03.2012. Проектная документация выполнена с соблюдением строительных норм, предусматривает выполнение работ по капитальному ремонту с элементами работ по реконструкции и новому строительству. Документация неполная, отсутствуют разделы: Архитектурный решения — клуб-столовая, медицинский корпус; Электрооборудование клуб-столовая, медицинский корпус; Отопление и вентиляция – клуб-столовая; Трибуны фестивальной площадки, трансформаторная подстанция, водозаборные скважины с водоподготовкой- нет всех разделов.

4.2. Проектная документация по ДОЛ «Шишкин Лес» выдана в «производство работ» письмами №180/12-01 от 13.03.12 и №213/12-01 от 23.03.12. Проектная документация выполнена с соблюдением строительных норм, предусматривает выполнение работ по капитальному ремонту с элементами работ по реконструкции и новому строительству. Документация неполная, отсутствует все разделы по зданиям общежития, кинотеатру, беседкам, котельной, КПП, павильону свиданий, забору,  трансформаторной подстанции, трибуне фестивальной площадки, водозаборным скважинам.

4.3. Утвержденная ГАУ «МЦДОСО» «в производство работ» проектная документация по ДОЛам «Березки», «Радуга», «Романтика» и «Юность» в ООО «Монолитстрой» не передана.

Поскольку экспертным заключением ООО «СтройНадзор» установлено занижение объемов работ, указанных в актах КС-2, по сравнению с фактическими выполненными объемами работ на сумму 479 015 296,86 руб., то в судебном заседании 19.12.2017 г. представителем ответчика по первоначальному иску в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об увеличении размера встречных исковых требований о взыскании задолженности по 6-ти договорам, пересчитанной на основании экспертного заключения ООО «Стройнадзор», согласно которому ООО «Монолитстой» просит взыскать с заказчика 298 325 177,80 руб. руб. задолженности за выполненные работы по вышеуказанным договорам, а также 1 113 553 445,63 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договорам (том 52 л.д. 58-59). 

В судебном заседании 27.02.2018 г. представителем ответчика по первоначальному иску в порядке ст. 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об увеличении размера встречных исковых требований о взыскании задолженности по 6-ти договорам, пересчитанной на основании экспертного заключения ООО «СтройНадзор», согласно которому ООО «Монолитстрой» просит взыскать с заказчика 318 975 044,91 руб. руб. задолженности за выполненные работы по вышеуказанным договорам, 1 113 553 445,63 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договорам, процентов на сумму 318 975 044,91 руб. исходя из ключевой ставки Банка России, за период с 27.02.2018 г. по день  фактической оплаты (том 54 л.д. 26-27).

При этом, ответчиком по первоначальному иску приобщены следующие 6 (шесть) актов выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 479 015 296,86 руб., выполненных на основании экспертного заключения ООО «Стройнадзор»:

- №64 от 20.02.2018на сумму 72 933 184,36 руб. по договору № 16-12-11 от 16.12.2011г., ДОЛ «Шишкин Лес» (том 54, л.д. 33-44);

- №42 от 20.02.2018 на сумму 111 053 720,89 руб. по договору № 20-12-11 от 20.12.2011г., ДОЛ Юность» (том 54, л.д. 59-82);

- №150 от 20.02.2018 на сумму 28 125 104,39 руб. по договору № 30-11-11 от 30.11.2011г., ДОЛ «Юный Ленинец» (том 54 л.д. 86-90);

- №29 от 20.02.2018 на сумму 129 487 238,01 руб. по договору №28-12-11 от 28.12.2011 г., ДОЛ «Романтика» (том 54 л.д. 129-156);

- № 80 от 20.02.2018на сумму 77 278 480,76 руб. по договору №17-11-11 от 17.11.2011 г., ДОЛ Радуга» (том 55, л.д. 21-38);

- №61 от 20.02.2018на сумму 60 137 457,60 руб. по договору №12-12-11 от 12.12.2011 г., ДОЛ «Березки» (том 55, л.д. 39-58).

В частности, ответчик по первоначальному иску указывает, что всего актов КС-2 по ДОЛ «Березки» на сумму 61 431 783,99 руб., из которых работы на сумму 60 137 457,6 руб. обнаружены экспертами ООО «СтройНадзор». ГАУК «МОСГОРТУР» оплатило 39 129 864,98 руб. по указанным актам ДОЛ «Березки». 

Всего актов КС-2 по ДОЛ «Радуга» на сумму 125 995 094,24 руб., из которых работы на сумму 77 278 480,76 руб. обнаружены экспертами ООО «СтройНадзор». ГАУК «МОСГОРТУР» оплатило 329 766,25 руб. по указанным актам ДОЛ «Радуга». 

Всего актов КС-2 по ДОЛ «Романтика» на сумму 209 223 504,95 руб., из которых работы на сумму 129 487 238,01 руб. обнаружены экспертами ООО «СтройНадзор». ГАУК «МОСГОРТУР» оплатило 80 491 749,94 руб. по указанным актам ДОЛ «Романтика». 

Всего актов КС-2 по ДОЛ «Юность» на сумму 153 115 168,21 руб., из которых работы на сумму 111 053 720,89 руб. обнаружены экспертами ООО «СтройНадзор». ГАУК «МОСГОРТУР» оплатило 52 958 218,87 руб. по указанным актам ДОЛ «Юность». 

Всего актов КС-2 по ДОЛ «Шишкин Лес» на сумму 81 045 392,28 руб., из которых работы на сумму 72 933 184,36 руб. обнаружены экспертами ООО «СтройНадзор». ГАУК «МОСГОРТУР» оплатило 49 492 165,75 руб. по указанным актам ДОЛ «Шишкин Лес». 

Всего актов по ДОЛ «Юный Ленинец» на сумму 29 096 865,19 руб., из которых работы на сумму 28 125 104,39 руб. обнаружены экспертами ООО «СтройНадзор». ГАУК «МОСГОРТУР» оплатило 28 096 865,19 руб. по указанным актам ДОЛ «Юный Ленинец». 

Таким образом, ответчик по первоначальному иску предъявил к оплате акты КС-2 на общую сумму 659 907 808, 86 руб., в составе которых работы на сумму 479 015 296,86 руб., обнаруженные экспертами ООО «СтройНадзор» при проведении судебной строительно-технической экспертизы. 

Вместе с тем, как утверждает представитель ООО «Монолитстрой», заказчик оплатил по представленным в уточнении от 27.02.2018 г.  требований актам КС-2 сумму в размере 250 526 870,18 руб. Утверждение представителя ООО «Монолитстрой» о частичной оплате заказчиком работ, обнаруженных экспертами ООО «СтройНадзор», не соответствует действительности, поскольку акты на сумму 479 015 296,86 руб. составлены в 2018 году после расторжения договоров, доказательств частичной оплаты указанных актов не представлено.

Протокольным определением судом принято уточнение требований ответчика по первоначальному иску в размере 318 975 044,91 руб. руб. задолженности за выполненные работы по 6-ти договорам, 1 113 553 445,63 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения обязательств по договорам, процентов на сумму 318 975 044,91 руб. исходя из ключевой ставки Банка России, за период с 27.02.2018 г. по день фактической оплаты

Определением от 16.01.2018 г. были вызваны в судебное заседание эксперты ООО «СтройНадзор» ФИО5 и ФИО6. В судебном заседании 20.02.2018 г. эксперт ФИО5 ответила на вопросы сторон. Эксперт ФИО6 в судебное заседание не явился. В частности, при допросе эксперт Нам М.В. пояснила, что данные о поверке приборов, используемых при измерении объектов, в заключении отсутствуют. На вопрос представителя ответчика по встречному иску, как определены объемы цемента в смете, эксперт Нам М.В. пояснила, что сметами занимался ФИО6 Эксперт Нам М.В. не пояснила, каким способом были рассчитаны занижения объемов фактически выполненных работ по сравнению с предъявленными в актах КС-2 работами. Эксперт Нам М.В. также не смогла пояснить, что представляет собой «прайс», «цена поставщика» при расчете стоимости работ и материалов, чем подтверждается наличие дополнительных работ подрядчика в виде гидравлических испытаний.  

В судебном заседании 19.02.2018 г. ответчик по первоначальному иску заявил о необходимости оставления иска истца по первоначальному иску без рассмотрения на основании п.4 ч.1 ст. 148 АПК РФ ввиду того, что определением Арбитражного суда Московской области по делу №А41-29542/14 в отношении ООО «Монолитстрой» введена процедура конкурсного производства.

Представитель истца по первоначальному иску возражал против оставления первоначального иска без рассмотрения; утверждал, что денежное требование к ООО «Монолистрой», поданное в настоящем деле до возбуждения дела о банкротстве ООО «Монолитстрой», подлежит рассмотрению в исковом производстве независимо от введения процедуры конкурсного производства. 

Определением суда от 27.02.2018 г. первоначальный иск ГАУК «МОСГОРТУР» оставлен без рассмотрения. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2018 г. определение суда от 27.02.2018 об оставлении искового заявления без рассмотрения отменено, вопрос направлен на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.03.2019 г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2018 г. отменено, определение от 27.02.2018 г. об оставлении искового заявления ГАУК «МОСГОРТУР» без рассмотрения оставлено без изменения. Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 26.08.2019 г. ГАУК «МОСГОРТУР» в передаче кассационной жалобы на постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.03.2019 г. для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

Таким образом, судом продолжено производство по делу в связи с рассмотрением встречного иска, предъявленного ООО «Монолитстрой» (истец по встречному иску) к ГАУК «МОСГОРТУР» (ответчик по встречному иску) о взыскании задолженности за выполненные работы и неустойки за просрочку оплаты работ, с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Рассмотрев заявленные требования, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив в материалах дела доказательства, суд пришел к выводу, что исковые требования ООО «Монолитстрой» не подлежат удовлетворению.

До разрешения судами вопроса об оставлении первоначального иска без рассмотрения представителем ответчика по встречному иску в судебных заседаниях 16.01.2018 г., 19.02.2018 г. заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы в порядке ст. 87 АПК РФ, с предложением поручить ее проведение АНО «ЭкспертКонсалтЦентр», Московская Лаборатория Судебной Экспертизы Министерства юстиции РФ, АНО «СОЮЗЭКСПЕРТИЗА». Указанное ходатайство мотивировано, в том числе, заключением специалиста ООО «Прайс-Н» ФИО7, из которого следует, что в заключении ООО «СтройНадзор» имеются многочисленные противоречия, не позволяющие использовать экспертное заключение в качестве доказательства по делу.

Представитель истца по встречному иску возражал против проведения повторной экспертизы, заявил об уточнении вопросов для повторной судебной экспертизы в части исследования перечня конкретных неоплаченных актов КС-2 (предмета иска). По мнению представителя истца по встречному иску, необходимость исследования полного объема договорных обязательств отпала. 

Суд, рассмотрев указанное ходатайство, приходит к выводу об отклонении ходатайства истца по встречному иску об уточнении перечня вопросов для повторной экспертизы, поскольку при назначении повторной экспертизы на разрешение экспертов ставятся те же вопросы, что и при проведении первоначальной экспертизы в соответствии с ч.2 ст.87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца по встречному иску также заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы в связи с уточнением перечня актов КС-2 для исследования, просил поручить проведение экспертизы ФБУ Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ.

Рассмотрев заявленное ходатайство, выслушав мнения сторон, с учетом пояснений эксперта Нам М.В., суд пришел к выводу, что ходатайство о назначении дополнительной экспертизы подлежит отклонению, поскольку отсутствуют основания, предусмотренные ч.1 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением суда от 27.02.2018 г. удовлетворено ходатайство ответчика по встречному иску о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы, поскольку у суда имеются сомнения в обоснованности заключения экспертов ООО «СтройНадзор». Суд с учетом предмета заявленных требований, принимая во внимание доводы и возражения сторон в отношении объема и качества выполненных работ, пришел к выводу о необходимости назначения по настоящему спору повторной судебной строительно-технической экспертизы с целью определения объемов, стоимости и качества фактически выполненных спорных работ.

Проведение повторной судебной экспертизы поручено экспертам Московской Лаборатории Судебной Экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО8 и ФИО9. 

Тем же определением от 27.02.2018 г. производство по делу приостановлено до получения результатов судебной экспертизы. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2018 г. определение суда от 27.02.2018 о приостановлении производства по делу оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «Монолитстрой» - без удовлетворения. 

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.03.2019 г. определение суда от 27.02.2018 г. о приостановлении производства по делу, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2018 г. отменены, вопрос о назначении заявленной экспертизы передан в Арбитражный суд города Москвы. 

Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации Р.А. Хатыповой от 26.08.2019 г. ГАУК «МОСГОРТУР» в передаче кассационной жалобы на постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.03.2019 г. для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

Поскольку определение о назначении экспертизы не подлежит обжалованию в порядке статьи 188 АПК РФ, а также с учетом того, что 01.02.2019 г. в материалы дела поступило заключение эксперта №67/2-3/18-16 от 26.12.2018 г., выполненное экспертами Московской лаборатории судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ Арутюновой Г.К. и Сорокиной К.В. суд находит возможным принять во внимание указанное экспертное заключение ввиду следующего.

В соответствии со статьями 64, 71, 75 АПК РФ экспертное заключение представляет собой мнение эксперта (специалиста в конкретной области) относительно поставленных перед ним вопросов, имеющих значение при рассмотрении конкретного дела. Правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом как доказательство, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

В соответствии с ч.1 ст. 89 АПК РФ иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Представленное в материалы дела Заключение ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ №67/2-3/18-16 от 26.12.2018 г., фактически, ввиду последующей отмены определения о приостановлении производства по делу и назначения экспертизы, является документом, составленным вне рамок судебного разбирательства, ввиду чего, относится к категории иных документов, допускаемых в качестве доказательств в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и подлежит исследованию и оценке по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с другими доказательствами по делу.

Исследование выполнено ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ на основании вступившего на тот момент в силу определения суда о назначении экспертизы. Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Последующая же процессуальная отмена определения суда о приостановлении производства по делу и назначении экспертизы не может повлечь за собой порочность самого заключения, поскольку в данном случае суд кассационной инстанции проверял определение о назначении экспертизы только в разрезе вопроса (как основание приостановления производства по делу) о приостановлении производства по делу.

Порядок назначения и проведения экспертизы предусмотрен положениями статей 82 - 87 АПК РФ. Указанные нормы не содержат положений о возможности обжалования определения о назначении экспертизы.

Частью 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность обжалования определения о приостановлении производства по делу.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абз. 2 п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (ч. 2 ст. 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

С учетом положения п. 17 вышеуказанного постановления, суд апелляционной и кассационной инстанции при проверке законности обжалуемых судебных актов, рассматривает вопрос о том, имелась ли необходимость в проведении судебной экспертизы, которую назначил суд первой инстанции, соблюден ли порядок ее назначения.

На основании ч. 2 ст. 64 и ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

С учетом указанных норм законность назначения экспертизы проверяется судом кассационной инстанции только с точки зрения законности основания для приостановления производства по делу.

Назначение арбитражным судом на основании п. 1 ст. 144 и п. 2 ст. 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертизы является правом суда и основанием для приостановления производства по делу.

Поскольку на необходимость проведения соответствующего экспертного исследования указано обеими сторонами спора, суд первой инстанции, придя к выводу о том, что установление существенных для дела обстоятельств невозможно без специальных познаний, удовлетворил ходатайство о назначении экспертизы и, как следствие, приостановил производство по делу до получения заключения эксперта.

Последующая процессуальная отмена определения суда в разрезе рассмотрения вопроса о приостановлении производства по делу не лишает заключение ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ доказательственной силы, данное заключение может быть оценено судом по правилам ст.ст. 71, 89 АПК РФ и признано объективным, а выводы научно аргументированными, обоснованными и достоверными; оснований сомневаться в компетентности специалистов, которым предоставлено право производства соответствующих экспертиз, у суда оснований не имеется; выводы заключения не противоречивы; в заключении отражены ход и результаты исследований, проведенных специалистами (в т.ч. приведены иллюстрации исследуемого объекта); заключение основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В связи с чем выводы данного заключения признаны судом достоверными и подлежащими принятию в качестве надлежащего доказательства по делу.

В силу п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014г. № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ.

Разрешив вопрос о правомерности использования в рассматриваемом деле заключения эксперта №67/2-3/18-16 от 26.12.2018 г., выполненного экспертами Московской лаборатории судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ ФИО8 и ФИО9, суд исследовал указанное доказательство и установил следующее. 

Согласно ответу экспертов на вопрос №1 «Установить, имеется ли превышение/занижение объёмов работ, указанных в КС-2, над фактически выполненными объёма работ по спорным объектам с указанием номеров  актов,  наименований  работ  и  расчёта  стоимости завышения/занижения по ним?»

- в рамках проведённого исследования экспертной комиссией установлено, что часть объёмов работ, указанных в актах о приёмке выполненных работ (КС-2), на общую сумму 606 740 323,22 руб. не нашли своего подтверждения как в ходе натурного осмотра, так и в ходе исследования представленной исполнительной, проектной и договорной документации (договорных обязательств).

Согласно ответу экспертов на вопрос №2 «Установить, имеют ли место дефекты при строительстве объектов по работам/ указанным в актах КС-2? При наличии строительных дефектов, установить по каждому из дефектов: причину возникновения дефекта; временной период возникновения дефекта,  до  или  после  01.04.2013  г.;  является  ли  дефект «скрытым» возможно ли устранение дефекта; предоставить расчёт стоимости работ с дефектами по актам КС-2, расчёт стоимости работ по устранению дефектов  в  расценках  МТСН  2001  и  расчёт  стоимости  фактически выполненных работ, соответствующих  предъявляемым требованиям качества?»

- по результатам произведённого исследования экспертами установлено, что при производстве строительных работ на объектах ДОЛ часть работ на общую сумму 321 722 669,67 руб. выполнена с дефектами. Причиной возникновения дефектов является нарушение технологии строительно-монтажных работ. Дефекты допущены в период производства строительных работ. В части вопроса «до или после 01.04.2013 г.» эксперты поясняют, что в арсенале методик СТЭ отсутствуют методы и способы, позволяющие определить точную дату возникновения дефекта. Дефекты на момент производства экспертизы являются явными и устранимыми. Комиссия экспертов считает целесообразным на рассмотрение суда выполнить расчёт стоимости работ по устранению дефектов двумя способами: аналогичным, базисно-индексным методом в базе ТСН-2001 в уровне цен на момент производства экспертизы и по укрупнённым показателям в уровне цен на момент производства экспертизы. Средневзвешенное значение суммы затрат на устранение дефектов по объектам ДОЛ составляет 573 557 206,17 руб. с учетом НДС 18% на момент производства экспертизы.

Согласно ответу экспертов на вопрос №3 «Соответствуют ли выполненные работы обычно предъявляемым требованиям качества? Если какие-либо работы не соответствуют требованиям качества, то определить, какова причина такого несоответствия: производственная или эксплуатационная, а также характер недостатков (явные/неявные существенные/несущественные, устранимые/ неустранимые)?» 

- на объектах ДОЛ часть работ на общую сумму 321 722 669,67 руб. выполнена с дефектами. Причина дефектов – нарушение технологии выполнения строительно-монтажных работ (производственная). Все дефекты на момент экспертного осмотра являются явными, существенными и устранимыми.

Согласно ответу экспертов на вопрос №4 «Определить объем и состав Технической документации, переданной ГАУК «Мосгортур» для выполнения Генподрядчиком обязательств по Договорам. Оценить комплектность и полноту переданной Технической документации, ее соответствие нормативным  требованиям  и  виду  выполненных  работ  по Договорам»

- определить объем и состав Технической документации, переданный ГАУК «МОСГОРТУР» для выполнения Генподрядчиком обязательств по Договорам, а также оценить комплектность и полноту переданной Технической документации, ее соответствие нормативным требованиям и виду выполненных работ по договорам в рамках настоящего заключения не представляется возможным.

Так, на стр.90-94 экспертного заключения указано, что по результатам выполненного экспертной комиссией исследования установлено, что выполнение объемов работ на сумму 606 740 323,22руб., из общей суммы представленных КС-2 (2 834 069 978,08руб.), не нашло своего подтверждения как в ходе натурного осмотра, так и входе исследования представленной исполнительной, проектной и договорной документации, сводные данные систематизированы в таблице 17 Заключения.

В частности, не нашли своего подтверждения работы, указанные подрядчиком в актах о приемке выполненных работ:

- №64 от 20.02.2018на сумму 72 933 184,36 руб. по договору № 16-12-11 от 16.12.2011г., ДОЛ «Шишкин Лес»;

- №42 от 20.02.2018 на сумму 111 053 720,89 руб. по договору № 20-12-11 от 20.12.2011г., ДОЛ Юность»;

- №150 от 20.02.2018 на сумму 28 125 104,39 руб. по договору № 30-11-11 от 30.11.2011г., ДОЛ «Юный Ленинец»;

- №29 от 20.02.2013 на сумму 129 487 238,01 руб. по договору №28-12-11 от 28.12.2011 г., ДОЛ «Романтика»;

- № 80 от 20.02.2018на сумму 77 278 480,76 руб., №70-1 от 30.07.2013 г. на сумму 6 174 801,53 руб. по договору №17-11-11 от 17.11.2011 г., ДОЛ Радуга»; 

- №61 от 20.02.2018на сумму 60 137 457,60 руб. по договору №12-12-11 от 12.12.2011 г., ДОЛ «Березки».

Таким образом, работы, обнаруженные экспертами ООО «Стройнадзор» на сумму 479 015 296,86 руб., а также акт КС-2 № 70-1 от 30.07.2013 г. на сумму 6 174 801,53 руб. (всего - 485 190 098,39 руб.) не нашли своего подтверждения в ходе экспертных осмотров экспертами ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ.

На стр. 105 экспертного заключения (табл.22) указано, что работы, указанные в акте КС-2 №63 от 10.10.2013 г. на сумму 8 246 837,95 руб. (предъявляемые ООО «Монолитстрой» в уточненных требованиях от 27.02.2018 г. по ДОЛ «Радуга»), не соответствуют договорным обязательствам. Не представляется возможным идентифицировать объемы в КС-2. Отсутствует исполнительная документация.

На стр. 105-106 экспертного заключения (табл.23) указано, что работы, указанные в акте КС-2 №20-2 от 02.08.2013 г. на сумму 1 548 838,39 руб.(предъявляемые ООО «Монолитстрой» в уточненных требованиях от 27.02.2018 г. по ДОЛ «Романтика»), выполнены с дефектами – протекает кровля. Работы, указанные в акте КС-2 №21-2 от 02.08.2013на сумму 4 037 727,16 руб. (предъявляемые ООО «Монолитстрой» в уточненных требованиях от 27.02.2018 г. по ДОЛ «Романтика»), не завершены, установленные конструкции деформированы, утеплитель пришел в негодность. Работы, указанные в акте КС-2 №28-1от 08.10.2013на сумму 4 932 786,01 руб., выполнены частично, объемы рассчитать не представляется возможным: отсутствуют исполнительные и подтверждающие документы о выполнении работ и примененных материалах.

В результате натурного осмотра установлено, что в ДОЛ «Шишкин Лес» из 8-ми объектов эксплуатируется только здание контрольно-пропускного пункта. В ДОЛ «Березки» не эксплуатируется ни один из 10-ти объектов. В ДОЛ «Юный Ленинец» не эксплуатируется ни один из 10-ти объектов. В ДОЛ «Радуга» не эксплуатируется 4 объекта из 9-ти. В ДОЛ «Романтика» не эксплуатируется 2 объекта, не завершено строительство трех объектов. В ДОЛ «Юность» не эксплуатируется 7 объектов. 

На стр.90 экспертного заключения указано следующее: натурное исследование объектов ДОЛ показало, что отсутствие консервации незавершенных строительством объектов повлекло за собой утрату части выполненных объемов работ, указанных в представленных Актах выполненных работ (КС-2). Кроме того, часть объемов работ, указанных в представленных КС-2, относятся к капитальному ремонту существующих объектов, документы и материалы, содержащие разграничение выполненных ранее и подлежащих выполнению ремонтных работ по исследуемым договорным обязательствам, отсутствуют.

На стр. 107-108 экспертного заключения указано, что по результатам произведенного исследования экспертами установлено, что при производстве строительных работ на объектах ДОЛ часть работ на общую сумму 321 722 669,67руб. выполнена с дефектами. Причиной возникновения дефектов является нарушение технологии строительно-монтажных работ.

Дефекты возникли в период производства строительных работ. В части вопроса «до или после 01.04.2013г.», эксперты поясняют, что в арсенале методик СТЭ отсутствуют методы и способы, позволяющие ответить на поставленный вопрос.

Дефекты на момент производства экспертизы являются явными, существенными и устранимыми.

Средневзвешенное значение суммы затрат на устранение дефектов по объектам ДОЛ составляет 617 160 719,80 рублей с учетом НДС (18%) на момент производства экспертизы.

Таким образом, в уточненных исковых требованиях истец по встречному иску предъявил акты КС-2 на общую сумму 659 907 808, 86 руб., из которых работы на сумму 485 190 098,39 руб. не нашли своего подтверждения в ходе осмотра экспертами ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ, работы на сумму  18 766 189,51 руб. выполнены с дефектами, являющимися явными, существенными и устранимыми. 

Оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства, в том числе экспертное заключение ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ, суд пришел к выводу, что данное заключение не содержит неясностей в ответе на поставленные судом перед экспертами вопросы, выводы экспертов являются однозначными, не носят вероятностный характер, экспертами проведен необходимый анализ и обоснование выводов. В связи с чем, отсутствуют сомнения либо противоречия в обоснованности заключения экспертов. Суд не усматривает оснований для признания экспертного заключения недостоверным доказательством, экспертиза была проведена в рамках арбитражного дела, в качестве экспертов были привлечены лица, обладающие специальными знаниями, которые были необходимы для дачи заключения по поставленным вопросам, экспертами дана подписка о том, что они предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; экспертное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ. 

На экспертизу представлены все необходимые для выполнения исследования данные и документы. Доводы истца по встречному иску о несогласии с экспертным заключением являются безосновательными. Ссылка на некорректность и недостоверность экспертного заключения не подтверждается материалами дела, является субъективным взглядом стороны по делу, носит личный субъективный оценочный характер, в связи с чем, не подлежит проверке на действительность. 

По смыслу п. 5 ст. 720 Гражданского Кодекса Российской Федерации допустимым доказательством в случае спора о недостатках выполненных работ является заключение эксперта, а также иные доказательства.

В судебном заседании 25.09.2019 г. представителем истца заявлено ходатайство об исключении экспертного заключения, выполненного ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ, из числа доказательств по делу, в связи с его недопустимостью и недостоверностью, 

Представитель ГАУК «МОСГОРТУР» возражал против заявленного ходатайства об исключении заключения эксперта из числа доказательств.

В силу части 2 пункта 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В силу того, что стороной подано ходатайство об исключении доказательств, но при этом не заявлено о фальсификации, суд не усматривает оснований для исключения экспертизы из числа доказательств.

Исключение экспертного заключения из числа доказательств вне положений статьи 161 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривает.

Суд определил отказать истцу по встречному иску в заявленном ходатайстве об исключении заключения эксперта из числа доказательств.

Ссылка истца по встречному иску на экспертные заключения в судебных делах №А40-46218/2015, №А40-52015/2015 не может быть принята судом, поскольку в указанных спорах участвовали иные лица (истцы – ООО «СПБ Сервис», ООО «Стройдизайн А», не участвующие в настоящем деле), исследовалась только часть работ, переданных ООО «Монолитстрой» по договорам цессии. 

В заключении эксперта №67/2-3/18-16 от 26.12.2018 г. исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, а заключение экспертов основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Доказательств обратного истцом по встречному иску в материалы дела не представлено.

Таким образом, экспертами в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 г. № 73-ФЗ.

Оценив, экспертное заключение, арбитражный суд нашел его соответствующим требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, отражающим все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основанным на материалах дела, и пришел к выводу, об отсутствии оснований не доверять выводам экспертов, поскольку они согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, в этой связи экспертное заключение суд считает надлежащим доказательством по делу

При этом, судом принят во внимание тот факт, что при проведении экспертизы эксперты выезжали на объекты для натурного осмотра.

В судебном заседании 25.09.2019 г. представитель истца по встречному иску заявил о проведении повторной судебной экспертизы. Представитель ответчика по встречному иску возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Суд отклоняет заявленное ходатайство истца по встречному иску о проведении повторной судебной экспертизы, по следующим основаниям:

В целях достижения такой задачи судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (пункт 1 статьи 2 АПК Российской Федерации), арбитражный суд в силу положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (часть 3 статьи 9), сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом и создает условия для установления фактических обстоятельств при рассмотрении и разрешении дел, а в случае возникновения в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний, - назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82), при этом заключение эксперта не имеет для арбитражного суда, рассматривающего дело, заранее установленной силы (часть 5 статьи 71) и подлежит оценке наравне со всеми иными доказательствами по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности (часть 2 статьи 71). 

Гарантиями прав участвующих в деле лиц в случае поручения судом проведения экспертизы эксперту, не имеющему, по их мнению, надлежащей квалификации, выступают установленная уголовным законодательством ответственность за дачу заведомо ложного экспертного заключения (абзац третий части 4 статьи 82 АПК Российской Федерации, статья 307 УК Российской Федерации), предусмотренная частью 2 статьи 87 АПК Российской Федерации возможность ходатайствовать перед судом - в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в его выводах - о назначении повторной экспертизы, проведение которой поручается другому эксперту, а также установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации процедуры проверки судебных постановлений вышестоящими судами и основания для их отмены или изменения (Определение Конституционного суда Российской Федерации от 27 октября 2015 г. № 2382-О). 

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. Вопрос о назначении повторной экспертизы в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения на основании ходатайства стороны является правом суда, которое основывается на процессуальных нормах оценки судом заключения первоначальной экспертизы. Экспертное заключение не имеет для суда заранее установленной силы. Оно оценивается наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела. В данном случае оснований для проведения повторной экспертизы не имеется, поскольку каких-либо противоречий в выводах экспертов и сомнений в обоснованности экспертного заключения не имеется.

В рассматриваемом случае суд считает, что проведение по делу повторной экспертизы приведет к необоснованному затягиванию судебного процесса.

В судебном заседании 25.09.2019 г. представителем истца по встречному иску заявлено ходатайство о вызове экспертов ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ ФИО8 и ФИО9 для дачи пояснений. Представитель ответчика по встречному иску возражал против заявленного ходатайства.

Устно заявленное представителем ООО «Монолитстрой» ходатайство о вызове экспертов ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ ФИО8 и ФИО9 суд первой инстанции отклоняет ввиду следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации эксперт может быть вызван в судебное заседание по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда. Таким образом, полномочие суда по вопросу о вызове эксперта в судебное заседание носит дискреционный характер, осуществление которого обусловлено установлением судом обстоятельств, обусловливающих необходимость совершения указанного процессуального действия. Поскольку АПК РФ прямо не предусматривает перечень оснований вызова эксперта в судебное заседание, постольку при оценке обоснованности заявленного истцом по встречному иску ходатайства  суд исходит из следующего.

Как следует из части 1 статьи 82 АПК РФ, экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. В силу статьи 86 АПК РФ содержание и результаты экспертных исследований, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование отражаются в совершенном в письменной форме и подписанном экспертом заключении, которое согласно статье 64 АПК РФ входит в круг судебных доказательств, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Из сказанного следует, что при представлении в суд письменного заключения эксперта последний может быть вызван в судебное заседание для дачи пояснений в случае наличия в заключении препятствующей установлению обстоятельств дела неопределенности выводов или их обоснования, которая не может быть преодолена судом в силу отсутствия специальных познаний.

Исследовав заключение судебных экспертов №67/2-3/18-16 от 26.12.2018 г., суд первой инстанции не установил наличие в указанном заключении неопределенности выводов и их обоснования, из чего следует, что основание для вызова экспертов в судебное заседание для дачи пояснений отсутствует. ООО «Монолитстрой» не указал суду первой инстанции конкретные вопросы или нераскрытые в экспертном заключении положения, для разъяснения которых необходимо вызвать в судебное заседание экспертов.

Суд отмечает, что в заключении №67/2-3/18-16 от 26.12.2018 г., по существу не имеется неполных ответов по поставленным судом вопросам, у суда сомнений в обоснованности представленного заключения экспертов не возникло, противоречий и неясностей в его выводах не выявлено, квалификация экспертов подтверждена представленными в материалы дела документами.

Само по себе несогласие участвующих в деле лиц с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности, неполноте либо неясности. 

Суд не усматривает оснований для вызова экспертов в судебное заседание, поскольку представитель ООО «Монолитстрой» не обосновал, какие сведения, имеющие значения для настоящего дела, могут дать лица, составившие заключение. Кроме того, истцом не представлен перечень вопросов, которые он планировал бы задать экспертам в рамках проведенной судебной экспертизы. При таких обстоятельствах оснований, предусмотренных для вызова экспертов в судебное заседание, не установлено.

В судебном заседании 25.09.2019 г. ответчик по встречному иску заявил о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации  в отношении неустойки, предъявленной истцом ко взысканию. 

Как следует из материалов дела, подрядчик предъявил акты КС-2 на сумму 479 015 296,86 руб. к оплате после расторжения договоров. 

Акты выполненных работ, предъявленные после расторжения договора, не подлежат оплате, доказательств своевременной сдачи работ заказчику, в соответствии с условиями договора, подрядчик не представил.

В силу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекратились. Поскольку акты составлены подрядчиком в одностороннем порядке и  направлены заказчику после прекращения договора, указанные в них работы приемке и оплате заказчиком не подлежат. Каких-либо доказательств того, что подрядчиком предъявлялись к сдаче работы в указанном в актах объеме в установленном порядке в период действия договора, а подрядчиком эти работы приняты или от их приемки заказчик необоснованно уклонился, подрядчиком не представлено. После расторжения договора у заказчика отсутствовали обязательства по подписанию каких-либо актов по договору, в том числе, обязанность по направлению каких-либо мотивированных возражений по таким актам.

Учитывая, что предъявленные подрядчиком работы на сумму 485 190 098,39 руб. не нашли своего подтверждения в ходе осмотра экспертами ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ, с учетом их предъявления после расторжения договоров, оплате такие работы не подлежат. 

В соответствии со ст. 752 Гражданского кодекса Российской Федерации если по не зависящим от сторон причинам работы по договору строительного подряда приостановлены и объект строительства законсервирован, заказчик обязан оплатить подрядчику в полном объеме выполненные до момента консервации работы, а также возместить расходы, вызванные необходимостью прекращения работ и консервацией строительства, с зачетом выгод, которые подрядчик получил или мог получить вследствие прекращения работ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2016 г. по делу №А40-154345/2016, вступившим в законную силу, договоры № 17-11-11 от 17.11.2011 г., № 30-11-11 от 30.11.2011 г., № 12-12-11 от 12.12.2011 г., № 16-12-11 от 16.12.2011 г., № 20-12-11 от 20.12.2011 г., № 28-12-11 от 28.12.2011 г., заключенные между заказчиком и подрядчиком, расторгнуты. 

В частности, в деле №А40-154345/2016 установлено, что работы по указанным договорам по капитальному ремонту не выполняются подрядчиком с 01 апреля 2013 года. Следовательно, сроки выполнения работ, предусмотренные графиком выполнения работ подрядчиком нарушены более чем на 30 (тридцать) дней, что является существенным нарушением положений договоров. Судами установлен факт прекращения ООО «Монолитстрой» в одностороннем порядке выполнения работ с 01.04.2013 по всем спорным договорам. 

Истец по встречному иску не выполнил обязательства по договорам надлежащим образом и к моменту рассмотрения спора, что расценено судами как нарушение договорных обязательств и основание для расторжения договоров в соответствии с пунктами 16.2.1, 16.2.2, 16.7 договоров. Довод истца по встречному иску об отсутствии с его стороны нарушения договорных обязательств о сроках выполнения работ со ссылкой на приостановление финансирования работ отклонен, поскольку судами установлено, что подрядчик прекратил работы на объекте с 01.04.2013 по собственной инициативе, а не в связи с приостановлением работ по совместному решению сторон договора. Составление сторонами впоследствии акта от 08.07.2013 о приостановлении работ не опровергает установленный судами факт самовольного прекращения подрядчиком работ с 01.04.2013.

Таким образом, в деле №А40-154345/2016 установлены виновные действия подрядчика по нарушению договорных обязательств о сроках выполнения работ более чем на 30 (тридцать) дней и самовольному прекращению выполнения работ, что повлекло за собой убытки для заказчика.

Как следует из материалов дела, подрядчик самовольно приостановил выполнение работ. Указанная причина не может быть отнесена судом к причине приостановления работ, не зависящей от сторон договора. В данном случае воля на приостановление работ исходила от подрядчика, а причина самовольного приостановления не может быть признана уважительной, либо вызванной недобросовестным поведением заказчика. При этом судом первой инстанции учитывается статус общества в качестве подрядной организации, преследующей извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и осуществляющей  предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск.

Довод истца о том, что обязанность по консервации объекта  возлагалась на заказчика, судом первой инстанции обоснованно признан несостоятельным.

Положениями Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрены случаи, при наличии которых заказчик обязан обеспечить консервацию объекта. Так, в силу пункта 4 статьи 52 Кодекса при необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев застройщик или технический заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства.

Консервация объекта строительства предполагает приостановление строительных и иных работ и осуществление после этого ряда мероприятий, направленных на предотвращение порчи, разрушения, иного ухудшения технических характеристик оборудования, механизмов, коммуникаций, на сохранность объекта строительства в целом и пр. Решение о консервации принимается заказчиком либо инвестором. В случае строительства объекта за счет бюджетных средств подобное решение принимается в установленном законом порядке государственными органами либо органами местного самоуправления.

Из содержания изложенных норм усматривается, что возложение на заказчика обязанности по консервации объекта строительства (по финансированию соответствующих мероприятий) возможно в случае принятия решения о такой консервации в случае наличия необходимости прекращения работ или их приостановления более чем на шесть месяцев, возникшей в отсутствие виновных действий подрядчика.

Согласно п.16.3 договоров ответственность за сохранность объекта капитального ремонта до момента расторжения договора несет ООО «Монолитстрой». В связи с этим письмом исх. от 03.10.2014 г. (т.23 л.д. 9) ГАУК «МОСГОРТУР» обязало ООО «Монолитстрой» провести работы по приведению в соответствующий вид незавершенные объекты капитального строительства с целью их сохранения, предотвратить дальнейшее ухудшение несущей способности конструкций зданий и сохранения, в том числе ненамокания, смонтированного оборудования на незавершенных объектах капитального строительства. Однако ООО «Монолитстрой» свою обязанность, предусмотренную п.16.3 договоров, не исполнило. 

Учитывая, что в рассматриваемом случае причиной остановки работ на объекте явилось ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств по выполнению работ по капитальному ремонту; воля заказчика была направлена на скорейшее завершение работ на объекте, а также принимая во внимание, что положениями спорных договоров не предусмотрено обязанности заказчика по консервации объекта, суд приходит к выводу о том, что действия подрядчика по ненадлежащему выполнению обязательств не могут являться основанием для возложения на заказчика дополнительных обязанностей и затрат, в том числе по консервации объекта.

Довод истца по встречному иску о том, что до инициирования судебного спора от заказчика не поступало претензий по качеству, не может быть принят судом, поскольку из разъяснений, данных в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» следует, что подписание заказчиком актов приемки работ не лишает его права на заявление возражений по объему, стоимости и качеству выполненных и принятых работ.

Несмотря на то, что ряд недостатков согласно заключениям экспертов может быть устранен, суд приходит к выводу о том, что работы не подлежат оплате заказчиком ввиду следующего. 

Заказчик вправе отказаться от приемки выполненной работы, если в результате пропуска подрядчиком срока выполнения работ он утратил интерес к исполнению договора.

Отказ заказчика от приемки работ, выполненных с пропуском определенного договором срока, может быть признан мотивированным на основании п. 2 ст. 405 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно данной норме просрочка должника, в результате которой исполнение утратило интерес для кредитора, дает последнему право отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. Такой отказ признается мотивированным, если заказчик докажет, что результат выполненных работ не представляет для него интереса, а также экономической необходимости.

В материалах дела имеются письма заказчика в адрес подрядчика с требованием устранить дефекты в выполненных работах (т.22 л.д.109, т.22 л.д.129). 

Кроме того, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

При этом положения пункта 3 статьи 723 ГК РФ предусматривают право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены.

В данном случае выявленные недостатки являются существенными, не позволяют использовать объект по его прямому назначению, не были устранены подрядчиком в разумный срок.

Более того, материалами дела установлено, что работы по разработке и согласованию проектно-сметной документации на капитальный ремонт и благоустройство территории (далее – проектно-сметная документация) детских оздоровительных лагерей «Романтика», «Березки», «Юность», «Радуга» выполняло ООО «Монолитстрой». В соответствии с заключениями Государственного автономного учреждения города Москвы «Московская государственная экспертиза» (МОСГОСЭКСПЕРТИЗА) проектные решения по капитальному ремонту детских оздоровительных лагерей технически возможны и могут быть реализованы при доработке проектной документации в соответствии с п.6.1 и 6.2 заключений. Доказательств доработки проектной документации подрядчиком не представлено.

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. 

Частью 1 ст. 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

При этом согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

Согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений. 

В соответствии со ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода; если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая ли обязательные требования. 

Согласно ст. 722 ГК РФ результат работы должен в течение всего срока соответствовать условиям договора о качестве. 

Пунктом 1 ст. 754 ГК РФ установлено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. 

Согласно положениям ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. 

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. 

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик. 

Согласно ст. 309 – 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. 

В силу положений ст. 410 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. 

Ссылка ответчика на недостоверность акта Главного контрольного управления города Москвы № 117/15 от 01.08.2016г. с указанием на то, что «данный документ является недостоверным и недопустимым доказательством в связи с наличием «неоднозначности и, противоречивости и необъективности» также является личным мнением стороны (том 69 л.д. 2). 

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о недоказанности истцом по встречному иску факта выполнения работ в заявленном размере, надлежащего качества, без дефектов и недостатков.

Иные доводы истца по встречному иску судом рассмотрены и признаны необоснованными, опровергаются совокупностью представленных в материалы дела доказательств. 

Учитывая изложенное, представленные доказательства, в том числе экспертное заключение ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ и акт Главного контрольного управления города Москвы № 117/15 от 01.08.2016 г., суд пришел к выводу, что исковые требования ООО «Монолитстрой» не подлежат удовлетворению. 

Расходы по проведению экспертизы в ФБУ МЛСЭ при Минюсте РФ и госпошлина относятся на ООО «Монолитстрой». 

На основании ст.ст. 8, 12, 15, 309, 310, 393, 394, 410, 720, 721, 722, 723, 724, 754, 755 ГК РФ, руководствуясь ст.ст. 49, 65, 71, 75, 82, 106, 110, 123, ст.ст. 167-171 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью «Монолитстрой» отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Монолитстрой» в доход федерального бюджета 200 000 (двести тысяч) руб. 00 коп. расходов по госпошлине.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.  

СУДЬЯ:                                                                                  И.А. Васильева