ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-21400/2015

город Ростов-на-Дону

06 февраля 2017 года

15АП-18924/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Тагора»: представитель ФИО2, паспорт, по доверенности от 02.09.2015; по доверенности от 26.12.2016;

от Администрации Мартыновского района: представитель ФИО3, паспорт, по доверенности от 20.09.2016; представитель ФИО4, паспорт, по доверенности от 01.12.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тагора» 

на решение Арбитражного суда Ростовской области 

от 10.10.2016 по делу № А53-21400/2015 

по иску Администрации Мартыновского района

к обществу с ограниченной ответственностью «Тагора» 

о расторжении контракта и о взыскании задолженности,

по встречному иску о взыскании затрат на получение банковской гарантии, на возведение временных зданий и сооружений и стоимости работ,

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.

УСТАНОВИЛ:

Администрация Мартыновского района (далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Тагора» (далее – общество) о расторжении муниципального контракта № 172 от 23.10.2014 и взыскании неосновательного обогащения в размере 9 401 689 руб. 55 коп. (уточненные требования)

Общество обратилось в суд с встречным иском о взыскании с администрации 1 146 923 руб. затрат на получение банковской гарантии в обеспечение исполнения контракта, 3 851 159 руб. 19 коп. затрат на возведение временных зданий и сооружений в рамках исполнения контракта, 2 299 638 руб. 97 коп. стоимости работ по приведению земельного участка в первоначальный вид.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2016 по первоначальному иску контракт расторгнут, с общества в пользу администрации взыскано неосновательное обогащение в размере 2 940 819 руб. 40 коп.; в остальной части первоначального иска отказано. По встречному иску с администрации в пользу общества взыскано 1 146 923 руб. затрат на получение банковской гарантии, 837 851 руб. неосновательного обогащения за работы по обратной засыпке, а также расходы за оплату услуг судебного представителя в размере 14 890 руб. 05 коп.; в остальной части встречного иска отказано. В результате зачета требований по первоначальному и встречному искам с общества в пользу администрации взыскано 941 155 руб. 35 коп. 

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просило решение отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. На момент проведения экспертизы строительная площадка была приведена в первоначальный вид по требованию заказчика и с целью обеспечения безопасности, что было доказано в ходе рассмотрения дела, что исключало наличие на строительной площадке результатов работ по возведению временных зданий и сооружений; однако в деле имеются иные доказательства выполнения данных работ: из акта проверки № 1 от 29.01.2015 Региональной службы государственного строительного надзора следует наличие бытовых помещений, а также въездных ворот, что подтверждает наличие ограждения строительной площадки. Мотивируя решение в части отказа во взыскании стоимости работ по устройству временных зданий и сооружений пояснениями эксперта ФИО5, суд не учел, что данный эксперт в судебном заседании пояснил, что работы по разработке котлована в принципе могут проводиться без строительства временных зданий и сооружений, но это противоречит строительным нормам и правилам; таким образом, суд неправильно оценил пояснения эксперта. Кроме того, суд не учел пояснения представителя общества о том, что возведение временных зданий и сооружений является обязательным и необходимым при строительстве и включение этих расходов в смету обязательно. Суд также не учел, что в заключении эксперта отражено наличие строительного мусора, который свидетельствует о проведении обществом бетонных работ. Отсутствие на строительной площадке временных зданий и сооружений не отражено в акте проверки Региональной службы Госстройнадзора.

В отзыве на апелляционную жалобу администрация просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Во исполнение определения апелляционного суда от 19.12.2016 от экспертной организации «Индекс-Дон» РО ООО «Экспертный центр Индекс» через канцелярию суда поступили письменные пояснения к замечаниям на заключение судебной экспертизы с приложением дополнительных документов.

Стороны, присутствовавшие в судебном заседании, пояснили о необходимости ознакомления с письменными пояснениями экспертов.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 10 час. 20 мин. 30.01.2017.

После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей сторон.

Представитель общества представил письменные возражения на ответы эксперта по замечаниям на судебную экспертизу; дал устные пояснения по недостаткам проведенной экспертизы; поддержал ходатайство о проведении повторной экспертизы; представил документы, свидетельствующие о возможности проведения судебной экспертизы; поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители администрации дали устные пояснения по проведенной экспертизе; возражали против удовлетворения заявленного обществом ходатайства о проведении повторной экспертизы; возражали против удовлетворения апелляционной жалобы. 

При рассмотрении заявленного обществом ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 АПК РФ полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Изучив имеющиеся в деле заключения судебной экспертизы, а также представленные экспертами письменные пояснения к замечаниям на заключение судебной экспертизы, апелляционный суд установил отсутствие процессуальных нарушений, допущенных при назначении и проведении судебной экспертизы, могущие вызвать сомнения в обоснованности заключения экспертов. Противоречия в выводах экспертов отсутствуют. 

В силу изложенного в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы надлежит отказать. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 23.10.2014 между администрацией (муниципальный заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 172, в соответствии с которым подрядчик обязался своими силами или с привлечением третьих лиц в соответствии со строительными нормами, правилами в установленные контрактом сроки выполнить работы по объекту «Строительство дошкольной образовательной организации на 160 мест Мартыновского района, Большеорловского с/п», а муниципальный заказчик обязался уплатить подрядчику обусловленную контрактом цену (пункт 1.1 контракта).

Согласно пунктам 1.2, 1.3 контракта содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком выполнения работ (приложение 2.3 к контракту).

Пунктом 2.1 контракта цена контракта определена в размере 128 384 000 руб. В цену контракта входит стоимость всех затрат подрядчика, необходимых для выполнения работ.

Согласно пункту 20.4 контракта в обеспечение его исполнения обществом была предоставлена банковская гарантия № БГ-14102Ш158300002214000132 от 22.10.2014 на сумму 13 045 801 руб.

Правоотношения из спорного контракта регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

С точки зрения предмета спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 ГК РФ; в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

05.12.2014 сторонами были подписаны акты о приемке выполненных работ №№ 1, 2, 3, 4 на общую сумму 10 039 800  руб.

Платежными поручениями № 857285 от 25.12.2014 (на сумму 441 800 руб.), № 165010 от 30.12.2014 (на сумму 9 598 000 руб.) администрацией в пользу общества были уплачены денежные средства в сумме 10 039 800 руб. 

В ходе проведения работ в ноябре 2014 года при разработке подрядчиком котлована под фундаменты строящегося объекта было обнаружено массовое захоронение, о чем общество сообщило администрации письмом № 07 471 от 01.12.2014. В связи с указанными обстоятельствами строительно-монтажные работ на объекте были приостановлены до получения заключения Роспотребнадзора.

Управлением Роспотребнадзора по Ростовской области в адрес первого заместителя Губернатора Ростовской области ФИО6 было направлено письмо № 07-57/5238 от 10.04.2015, согласно которому земельный участок, на котором производились работы, не может быть использован для строительства, поскольку территория места погребения может быть использована только под зеленые насаждения и не предусматривает возможность строительства зданий и сооружений на этой территории.

Министерством строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области письмом № 26/2049 от 24.04.2015 поручено администрации Мартыновского района провести сверку взаиморасчетов с подрядчиком и расторжение контракта.

В результате работы комиссии по определению фактически выполненных работ для сверки взаиморасчетов по объекту, созданной распоряжением Администрации Мартыновского района № 243 от 30.04.2015, были выявлены недовыполненные объемы работ на сумму 9 411 152 руб. 74 коп., о чем составлен акт на исключенные работы № 1 от 13.05.2015.

22.06.2015 в адрес общества администрацией была направлена претензия о расторжении муниципального контракта в связи с невозможностью достижения результата работ по контракту по не зависящим от сторон причинам и возврате денежных средств в сумме 9 411 524 руб. 74 коп. согласно акту на исключенные работы № 1 от 13.05.2015. 

Письмом № 370 от 07.07.2015 администрация предложила обществу предоставить на информацию о непредвиденных работах, возникших в связи с необходимостью обратной засыпки котлована под строящимся объектом, для оплаты данных работ.

Обществом контракт добровольно не расторгнут, денежные средства не возвращены.

С учетом обнаружившейся после начала работ непригодности земельного участка для строительства причине нахождения на нем места погребения, суд первой инстанции пришел к выводу об основаниях расторжения спорного контракта (пункт 1 статьи 416 ГК РФ, статья 452 ГК РФ). В данной части решение суда не оспаривается, в силу чего в соответствии с выраженной в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление № 36) правовой позицией у апелляционного суда отсутствует полномочие по переоценке данного вывода суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 3 статьи 451 ГК РФ при расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.

Из выраженной в пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора» правовой позиции следует, что расторжение договора по любому основанию при нарушении эквивалентности встречных имущественных предоставлений по договору может порождать кондикционное обязательство в той части, в которой согласованная сторонами эквивалентность таких предоставлений нарушена. В настоящее время данное положение закреплено в абзаце втором пункта 4 статьи 453 ГК РФ. 

Как указано выше, заказчиком по актам формы КС-2 №№ 1,2,3,4 были приняты работы на сумму 10 039 800 руб.; в указанной сумме работы были им оплачены. Впоследствии заказчик составил акт на исключенные работы № 1 от 13.05.2015 на сумму 9 411 152 руб. 74 коп.; данный акт касается работ по актам №№ 2, 3, 4; спор по работам по акту № 1 между сторонами отсутствует. В свою очередь, подрядчик ссылался на то, что спорные акты заказчиком подписаны, работы по ним приняты; кроме того, подрядчиком были выполнены работы по возведению временных зданий и сооружений на общую сумму 3 851 159 руб. 19 коп., о чем были составлен в одностороннем порядке акт КС-2 б/н от 09.11.2015, а также демонтажные работы по приведению земельного участка в первоначальный вид и обратной засыпке котлована обратная засыпка котлована на сумму 2 299 638 руб. 97 коп., о чем составлены в одностороннем порядке акты № 5-8 от 29.05.2015.

В силу выраженной в пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51) правовой позиции наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права представить суду возражения по объему и стоимости работ. 

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, подлежащей применению к спорным правоотношениям в силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2015 № Ф08-1768/2015 по делу № А53-5301/2014, от 27.02.2015 № Ф08-493/2015 по делу № А53-6361/2013).

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку материалы дела свидетельствуют о существовании между сторонами спора об объемах (и, соответственно, стоимости) выполненных работ, постольку с учетом изложенного допустимым доказательством данных обстоятельств является заключение судебной экспертизы.

С учетом заключений судебной экспертизы и дополнительных судебных экспертиз, а также пояснений экспертов ФИО5, ФИО7, данных в судебных заседаниях, судом первой инстанции установлено наличие на объекте строительства 4 пожарных резервуаров стоимостью 5 620 958 руб. 16 коп. и 1 выгреба стоимостью 839 911 руб. 93 коп., которые приняты были заказчиком по актам КС-2. Факт выполнения данных работ также подтвержден обществом договором субподряда № 172 от 23.10.2014 между обществом (генеральный подрядчик) и ООО фирма «Ямад» (субподрядчик), актами КС-2 № 1-4 от 05.12.2014 к данному договору. 

Факт выполнения работ на сумму 638 110 руб. 45 коп., принятых заказчиком по акту КС-2 № 1 администрацией не оспаривается. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности имущественного предоставления, совершенного подрядчиком в пользу заказчика на общую сумму 7 098 980 руб. 60 коп.

Доводы общества о выполнении им работ по возведению временных зданий и сооружений на сумму 3 851 159 руб. 19 коп. подлежит отклонению, поскольку данный факт не подтверждается материалами дела. Из заключения судебной экспертизы следует, что определить объем и стоимость выполненных обществом работ по возведению временных зданий и сооружений не предоставляется возможным, поскольку на строительной площадке отсутствуют результаты выполнения данных работ. 

Исполнительная документация, подтверждающая выполнение данных работ, подрядчиком представлена не была. 

Сам по себе факт указания на наличие бытовых помещений и въездных работ в акте проверки № 1 от 29.01.2015 Региональной службы государственного строительного надзора не опровергает данный вывод, поскольку из указанного акта следует, что соответствующие работы выполнены с нарушениями проектной документации (пункты 2.3, 2.6 акта), установлено отсутствие временных автодорог (пункт 2.2 акта). Между тем, пункт 1 статьи 711 ГК РФ предусматривает оплату только работ, выполненных надлежащим образом. 

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что с учетом имущественных предоставлений каждой из сторон в рамках обязательств по спорному контракту после его расторжения на стороне подрядчика возникло неосновательное обогащения в сумме 2 940 819 руб. 40  коп., которое было взыскано с общества в пользу администрации по первоначальному иску. 

По встречному иску в пользу общества были взысканы расходы на получение банковской гарантии в сумме 1 146 923 руб. Факт несения данных расходов подтверждается материалами дела, а взыскание данной суммы соответствует пункту 3 статьи 451 ГК РФ, а также правовой позиции, выраженной в определении Верховного Суда РФ от 18.02.2016 № 303-ЭС15-19611 по делу № А37-2067/2014. Доводы о неправильности решения суда в данной части ни одной из сторон не заявлены. 

В предмет встречного иска также входило требование о взыскании стоимости работ по обратной засыпке котлована в сумме 2 299 638 руб. 97 коп. В обоснование факта выполнения данных работ подрядчиком были представлены односторонние акты КС-2 № 5 от 29.05.2015 на сумму 731 148 руб. 35 коп., № 6 от 29.05.2015 на сумму 155 413 руб. 23 коп., № 7 от 29.05.2015 на сумму 490 487 руб. 79 коп., № 8 от 29.05.2015 на сумму 922 589 руб. 60 коп.

С учетом необходимости приведения земельного участка в первоначальный вид после выявленной в процессе выполнения работ невозможности осуществления строительства по причинам, не зависящим от сторон, как основании расторжения контракта, а также переписки сторон о необходимости выполнения засыпки котлована (письмо заказчика от 10.07.2015), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об обязанности заказчика по оплате данных работ в рамках возникшего в связи с расторжением контракта обязательства вследствие неосновательного обогащения. 

На основании заключения дополнительной судебной экспертизы стоимость данных работ установлена судом первой инстанции в сумме 837 851 руб. 

Основания для оценки данного вывода в качестве необоснованного с точки зрения имеющихся в деле доказательств отсутствуют. Администрацией доводы о необоснованности данного вывода не приведены. 

При таких обстоятельствах данная сумма была обоснованно взыскана в пользу общества по встречному иску. 

Взыскание в пользу общества судебных расходов на оплату услуг судебного представителя в сумме 14 890 руб. 05 коп. соответствует статье 110 АПК РФ. 

В силу вышеизложенного основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционной жалобы отсутствуют. Нарушения процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены. 

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы. Поскольку при подаче апелляционной жалобе обществом не была уплачена госпошлина, постольку с общества надлежит взыскать в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2016 по делу                  № А53-21400/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Тагора» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий В.В. Ванин

СудьиН.В. Ковалева

Б.Т. Чотчаев