АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-47139/2019

Дело № А55-18504/2018

г. Казань

28 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Ольховикова А.Н.,

судей Егоровой М.В., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

заявителя – ФИО1 (доверенность от 01.08.2016), ФИО2 (доверенность от 01.08.2016),

ответчика – ФИО3 (доверенность от 10.08.2018 № 8046/8),

третьего лица – публичного акционерного общества «МТС» - ФИО4 (доверенность от 28.06.2016),

в отсутствие иных лиц, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО5 

на решение Арбитражного суда Самарской области от 16.11.2018 (судья Агеенко С.В.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2019 (председательствующий судья Драгоценнова И.С., судьи Юдкин А.А., Кувшинов В.Е.) 

по делу № А55-18504/2018

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО5 (г. Москва) о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (г. Самара) от 08.06.2018 по делу № 261-13378-18/8 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и на основании статьи 4.1.1 КоАП РФ применении к ИП ФИО5 меру ответственности в виде предупреждения за нарушение законодательства о рекламе, с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя ФИО6 (г. Самара), публичного акционерного общества «МТС» (г. Москва), общества с ограниченной ответственностью «Крафт Телеком» (г. Москва), общества с ограниченной ответственностью «Голден Телеком» (г. Санкт-Петербург), ФИО7 (Самарская область, г. Сызрань),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее – ИП ФИО5, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – УФАС России по Самарской области, Самарское УФАС России, антимонопольный орган) от 08.06.2018 по делу № 261-13378-18/8 об административном правонарушении в соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) и на основании статьи 4.1.1 КоАП РФ применении к ИП ФИО5 меры ответственности в виде предупреждения за нарушение Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО6, публичное акционерное общество «МТС», общество с ограниченной ответственностью «Крафт Телеком», общество с ограниченной ответственностью «Голден Телеком», ФИО7. 

Решением Арбитражного суда Самарской области от 16.11.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2019 по делу № А55-18504/2018 решение Арбитражного суда Самарской области от 16.11.2018 оставлено без изменения. 

В кассационной жалобе ИП ФИО5 просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Третьи лица – индивидуальный предприниматель ФИО6, общество с ограниченной ответственностью «Крафт Телеком», общество с ограниченной ответственностью «Голден Телеком», ФИО7 в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте судебного заседания надлежащим образом извещены.

В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), жалоба рассматривается в отсутствие лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов. 

Как следует из материалов дела, в адрес Самарского УФАС России поступило обращение ФИО7 от 25.10.2017 № 900-гр о том, что в отсутствие ее согласия 16.10.2017 в 12:02 с абонентского номера с подписью отправителя «PRONTOMODA» на абонентский номер: 

<

***> поступило смс-сообщение следующего содержания: «В связи с закрытием нашего магазина в ТЦ Инкуб скидки -20-50% до 22.10».

Самарским УФАС России на основании информации ПАО «МТС» от 13.11.2017 № 959, 961 установлено, что рекламораспространителем данного рекламного сообщения являлось ООО «Крафт Телеком». В этой связи в отношении ООО «Крафт Телеком» возбуждено дело от 28.12.2017 № 13378-17/8 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе. 

В указанной рекламной информации объектом рекламирования являлись услуги, оказываемые магазином «Pronto Moda» в ТЦ Инкуб. Рекламораспространителем являлся индивидуальный предприниматель ФИО5.

При этом установлено, что спорная реклама, распространенная посредством смс-сообщения, была распространена без предварительного согласия абонента или адресата на получение данной рекламы.

Антимонопольным органом в отношении ИП ФИО5 вынесено постановление от 08.06.2018 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде предупреждения на основании положений статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения предпринимателя в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии в действиях ИП ФИО5 признаков объективной стороны состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено, рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в отношении лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 настоящего закона.

Как установлено судами по итогам анализа отчетов доставки смс-сообщений с сервисных платформ ПАО «МТС», смс-сообщение с буквенным идентфикатором «PRONTOMODA» поступило на сервисную платформу ПАО «МТС» в октябре 2017 года с последующей доставкой через смс-центр ПАО «МТС» на абонентский номер телефона: 

<

***> с сервисного номера, выделенного ООО «Крафт Телеком».

ООО «Крафт Телеком» в качестве исполнителя заключило договор от 28.10.2014 № 1004 с ООО «Голден Телеком» в качестве заказчика, на основании которого исполнитель оказывает услуги по предоставлению подключения и доступа к технической системе в порядке и на условиях, предусмотренных договором для передачи сообщений заказчика посредством технической системы исполнителя (по протоколам: SMPP V.3.4/HTTPS) до узла связи оператора с целью последующей передачи абонентам, а заказчик обязуется принимать оказанные исполнителем услуги и оплачивать их в соответствии с условиями договора.

В системе ООО «Голден Телеком» был зафиксирован факт отправки смс-сообщения от 16.10.2017 в 11:03 с текстом: «В связи с закрытием нашего магазина в ТЦ Инкуб скидки -20-50% до 22.10» (отправитель PRONTOMODA») на номер 

<

***>, отправка данного сообщения была инициирована заказчиком и пользователем ИП ФИО5 на основании договора от 10.09.2014 № 1238 (договор оказания услуг, заключенный между ООО «Голден Телеком» и ИП ФИО5). 

В соответствии с данным договором ООО «Голден Телеком» направило запрос ИП ФИО5 с требованием провести проверку отправок вышеуказанных смс-сообщений на предмет соблюдения требований Закона о рекламе, в ответ на который от предпринимателя получено согласие абонента телефонного номера: 

<

***> на получение рекламных сообщений в виде заполненной анкеты магазина «Pronto Moda» (ТЦ Инкуб), в которой ФИО7 дала свое согласие на получение информации об акциях магазина.

Вышеуказанное смс-сообщение было отправлено в соответствии с договором на оказание услуг от 10.03.2015 № 2889, заключенным между заявителем и ИП ФИО6 

Суды признали, что ИП ФИО5 является в спорных правоотношениях рекламораспространителем, в силу положений договора от 10.09.2014 № 1238 выступает заказчиком рассылки, а по договору от 10.03.2015 № 2889 выполняет функцию фактической отправки смс-сообщений рекламного характера адресатам рассылки.

Согласно разделу 2 договора от 10.09.2014 № 1238 ИП ФИО5, выступая заказчиком, получает по договору услугу обеспечения доступа к системе, позволяющей формирование, доставку и подтверждение о доставке смс-сообщений в течение определенного периода. При этом стороны определили данные услуги как услуги по смс-рассылке. ИП ФИО5 как заказчик оказывает иным лицам - клиентам услуги по тарифам, самостоятельно им разработанным и доводимым до клиентов путем их размещения на сайте в сети «Интернет», что также свидетельствует о том, что деятельность данного лица является профессиональной деятельностью в области документальной электросвязи (ОКВЭД 61.10.4 согласно Выписке ЕГРИП). 

В соответствии с пунктом 3.2.2 вышеуказанного договора именно ИП ФИО5 как заказчик в обязательном порядке обязан получить от абонента (непосредственно или через клиента), на мобильный терминал которого планируется отправка смс-сообщений с информацией заказчика, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть использована в качестве безоговорочного доказательства добровольного согласия абонента на получение смс-сообщений.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ИП ФИО5 вышеназванная обязанность не была выполнена, поскольку безоговорочного добровольного согласия абонента ФИО7 на получение смс-сообщений рекламного характера от ИП ФИО6 и магазина PRONTO MODA на момент распространения рекламной информации не имелось.

Кроме того, ИП ФИО5 не соблюдены требования пунктов 3.23 и 3.2.4, а также 4.13 договора от 10.09.2014 № 1238, что привело к нарушению прав абонента ФИО7

Согласно условиям договора между ИП ФИО5 и ИП ФИО6, предметом договора являются услуги ИП ФИО5 по предоставлению клиенту технической возможности отправки смс-сообщений абонентам (пункт 1.9). Полномочия ИП ФИО6 по данному договору ограничены тем, что она в пределах личного кабинета формирует текст сообщения и имя отправителя, загружает номера абонентов и инициирует отправку смс-сообщений (пункт 1.7). Непосредственная функция по отправке в компетенцию ИП ФИО6, исходя из положений настоящего договора, не входит. Данные полномочия остаются исключительно в ведении ИП ФИО5, изначально предоставленные ей по договору с ООО «Голден Телеком».

Таким образом, ИП ФИО6 лишь способствует началу отправки смс-сообщения, то есть началу действия по распространению сообщения, при этом фактические действия по отправке прямо отнесены к компетенции ИП ФИО5 как заказчика услуг по смс-рассылке по договору с ООО «Голден-Телеком».

Указанные обстоятельства позволили судам сделать вывод о том, что что ИП ФИО5 является в данном случае, наряду со своим клиентом – ИП ФИО6, рекламораспространителем спорного смс-сообщения рекламного характера и лицом, осуществляющим действия по отправке рекламного сообщения абоненту ФИО7

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдение указанного требования).

При направлении рекламного сообщения какие-либо сомнения распространителя рекламы относительно достоверности и полноты содержащейся в анкете информации не должны приводить к нарушению прав абонента.

Кроме того, согласно статье 13 Закона о рекламе рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям указанного закона.

Следовательно, как верно отметили суды, ИП ФИО5 имела право истребовать у ИП ФИО6 документально подтвержденные сведения о наличии согласия абонентов на получение указанной рекламы посредством sms-сообщений, что свидетельствовало бы о соответствии данной рекламы требованиям части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Ненадлежащее выполнение данных обязанностей в части проверки согласия абонента на получение рекламных сообщений влечет для рекламораспространителя наступление неблагоприятных последствий в виде привлечения к административной ответственности.

При таких обстоятельствах суды обоснованно заключили, что ИП ФИО5 нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе и в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Указанные выводы судов соответствуют содержанию имеющихся в деле доказательств, при оценке которых положения статей 65, 71 АПК РФ судами не нарушены.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и апелляционного суда и получили соответствующую оценку. Эти доводы не опровергают выводов судов и направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статья 286 АПК РФ).

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 16.11.2018 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2019 по делу № А55-18504/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судьяА.Н. Ольховиков 

СудьиМ.В. Егорова 

Р.Р. Мухаметшин