РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-267165/23-130-1912

г. Москва

15 февраля 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 07 февраля 2024года

Полный текст решения изготовлен 15 февраля 2024 года

Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения города Москвы "Московский государственный образовательный комплекс" (125362, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.02.2003, ИНН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)  о признании незаконным  решения от 05 сентября 2023 г. №077/10/104-11737/2023,

третье лицо - Индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРНИП: 08.12.2016)

при участии представителей: 

от заявителя: ФИО3 по дов. от 18.10.2023 г., ФИО4 по дов. от 25.12.2023 г.

от заинтересованного лица: ФИО5 по дов. от 29.12.2023 г.

от третьего лица: не явился, извещён

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное профессиональное образовательное учреждение города Москвы "Московский государственный образовательный комплекс"  (далее —   заявитель)  обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (107078, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)  о признании незаконным  решения от 05 сентября 2023 г. №077/10/104-11737/2023.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований.

Третье лицо   в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения о дате, времени и месте проведения судебного заседания по правилам ст.123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителя заявителя,   оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Из заявления следует, что в Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика - ГБПОУ МГОК о включении сведений в отношении ИП ФИО2 (далее — Исполнитель, Подрядчик) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением Заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам закупки у единственного поставщика на поставку и установку защитной бронирующей пленки 600 мкм на объекты ГБПОУ МГОК (контракт от 24.04.2023 № 100-346-2/93.5, реестровый № 9529505).

По результатам рассмотрения обращения антимонопольным органом принято решение об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков в связи с установлением следующих обстоятельств.

24.04.2023 между Заказчиком и Исполнителем заключен государственный и установку защитной бронирующей пленки 600 мкм на объекты ГБПОУ МГОК (далее — Контракт).

Согласно п. 3.1 Контракта сроки выполнения работ по Контракту установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью Контракта (Приложение № 1 к настоящему Контракту): не позднее 15 июня 2023 года.

16.06.2023 Заказчиком со стороны Исполнителя получено письмо Исх. № 16/1 на допуск работников Исполнителя на объект Заказчика.

19.06.2023 Исполнитель произвёл поставку бронирующей плёнки в нарезанном виде под размеры окна Заказчика.

Заказчик, в присутствии работников Исполнителя, произвел замер толщины плёнки к наклейке: по результатам измерений толщина составила 300 мкм и 200 мкм.

23.06.2023 Заказчик в адрес Исполнителя направил письмо Исх. № 92к/4 с мотивированным отказом от приёмки, приложив скриншоты о возможности установки плёнки соответствующей толщины.

26.06.2023 посредством электронной почты Заказчиком со стороны Исполнителя получено письмо с пояснениями по вопросу толщины наклеиваемой плёнки.

Согласно данному письму указанная в Техническом задании Контракта плёнка Safety Mil 7 не обладает требуемой толщиной.

Кроме того, Исполнитель указал на полученную со стороны Заказчика информацию об ошибочных данных, указанных в Техническом задании.

Более этого, было предложено произвести наклейку двух разных плёнок для обеспечения надлежащей толщины защитного слоя.

28.06.2023 Заказчиком со стороны Исполнителя получено письмо Исх. № 27/1 с претензией, согласно которой Исполнитель предложил Заказчику использовать комбинацию пленок Safety 12 mil и 7 mil.

Вместе с тем Заказчик отказал Исполнителю, ссылаясь на указанную в Контракте толщину, указывая, что ему нужна пленка именно с шириной 300 мкм.

30.06.2023 Заказчик в адрес Исполнителя направил письмо Исх. № 98К/3 с требованиями:

произвести комиссионный замер планируемой к наклейке плёнки в срок до 05.07.2023;

приступить к наклейке бронирующей плёнки соответствующей толщины (600 мкм, либо 2 слоя по 300 мкм) не позднее 07.07.2023;

оплатить ранее начисленную неустойку в срок до 10.07.2023. Исполнитель требования Заказчика не исполнил.

На основании ч. 9 ст. 95 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе) 13.07.2023 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по причине неисполнения Заказчиком существенных условий Контракта (далее — Решение).

После принятия Заказчиком Решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта 29.08.2023 Заказчик в адрес Исполнителя направил досудебную претензию от 29.08.2023 Исх. № 140к/2 с требованием оплатить неустойку за ненадлежащее выполнение Исполнителем обязательств по Контракту.

Исполнитель данное требование не выполнил.

Заявитель обратился в Московское УФАС России с требованием о включении сведений в отношении ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков.

05.09.2023 решением Московского УФАС России отказано во включении сведений в отношении ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков.

При рассмотрении дела антимонопольный орган установил, что требования к товару прописаны Заказчиком некорректно, поскольку не было точного указания, требовалось ли Заказчику наклеить пленку 300 мкм в 2 слоя, или пленку Safety 7 mil в 2 слоя, что ввело Исполнителя в заблуждение.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта незаконным.

В обоснование своих требований Заявитель указывает:

Исполнителем не оказаны услуги по контракту;

толщина наклеенной Исполнителем пленки противоречит условиям контракта;

довод Исполнителя о том, что при наклейке двумя слоями бронепленки safety 7 mil + safety 12 mil не хватало бы 0,6 мм, не соответствует действительности;

Подрядчик проигнорировал требования Заказчика о выплате неустойки;

У Заказчика отсутствовало основание для отмены одностороннего отказа от исполнения контракта, поскольку в 10-дневный срок с даты уведомления Исполнителя об одностороннем отказе Заказчика от исполнения контракта Подрядчик не устранил нарушения.

Оценка доказательств показала следующее.

Довод Заявителя о противоречии условиям контракта вида пленки, наклеенной Подрядчиком, не соответствует действительности.

Согласно статье 19 Закона о контрактной системе, государственный заказчик обязан предоставить точные и полные технические требования к предмету закупки.

В соответствии с представленной в материалах дела разнарядкой (приложение № 1 к Техническому заданию) к поставке требовалась бронирующая пленка SAFETY 7 MIL толщиной 600 микрон.

Однако, как сам Заявитель пишет в своем заявлении, 7 mil - это 200 мкм, 12 mil- это 300 мкм.

Таким образом, в Техническом задании содержится неверная информация о марке пленки, ввиду чего не было точного указания, требовалось ли Заказчику наклеить пленку 300 мкм в 2 слоя, или пленку Safety 7 mil в 2 слоя.

В закупочной документации и в Контракте Заказчиком была прописана конкретная марка пленки (товарный знак) - бронирующая пленка Safety 7 Mil. Указание товарного знака предполагает применение данной пленки.

При этом, точные параметры пленки либо указаны в сертификатах производителя, либо могут быть вычислены с помощью специальных измерительных приборов. Закон о контрактной системе позволяет изготавливать или приобретать указанную в контракте продукцию только после заключения Контракта. В момент участия в закупке участник не обязан иметь в наличии требуемый товар, соответственно и определить точные параметры материала он не может.

При участии в аукционе Исполнитель ознакомился с закупочной документацией и руководствовался имеющейся информацией, а именно — конкретной маркой пленки.

Заказчик указал в контракте несуществующий класс защиты по ударопрочности, данный класс бы отменен в 2013 году. С 2014 года класс ударопрочности определяется по ГОСТ 30826-2014 Стекло многослойное. Данная ошибка также не позволяет ясно понимать потребности заказчика из закупочной документации.

Исходя из вышеизложенного, Исполнитель поставил и установил бронепленку, соответствующую Техническому заданию. Довод Заявителя о несоответствии установленной пленки подлежит отклонению.

Также, антимонопольный орган отмечает, что ошибка со стороны Заказчика не может являться причиной применения санкций к Исполнителю.

Обозначенный в техническом задании товар поставлен и установлен, а значит правовых оснований для начисления неустойки у Заказчика не имелось.

Более того, в результате допущенной Заказчиком ошибки (неверно указанная модель пленки) Поставщик не имел возможности верно рассчитать издержки по Контракту.

Таким образом, довод Заявителя о невыплаченной неустойки является несостоятельным.

В отношении довода Заявителя о том, что ему надлежащим образом не оказаны услуги по контракту, суд отмечает следующее.

После отказа в принятии пленки, прописанной в договоре (Safety 7 mil), Заказчик сообщил Исполнителю, что готов принять работы только при использовании в 2 слоя пленки Safety 12 mil.

Фактически Заказчик требовал от Исполнителя поставить другой товар (иной предмет контракта).

Однако, в соответствии с положениями ст. 95 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение существенных условий контракта допускается только с согласия сторон.

Подрядчик не был согласен на поставку пленки Safety 12 mi, поскольку данная пленка стоит в два раза дороже заявленной в договоре, в результате чего для Подрядчика работы становятся убыточными.

Действуя добросовестно, Подрядчик 23.06.2023 предложил Заказчику использовать комбинацию пленок Safety 12 mil + 7 mil. Данная комбинация используется в 90% закупок для бюджетных учреждений с заявленной общей толщиной в 600 мкм.

Стоит отметить, что Подрядчик имеет значительный опыт исполнения аналогичных контрактов, все предыдущие контракты Исполнитель выполнял, исходя из того, что Safety 12 mil + 7 mil = 600 мкм. Так как данные параметры были указаны в договорах, ни разу поставка и установка данных марок пленок не приводила к разногласиям и претензиям со стороны заказчиков.

Однако Заявитель отказал подрядчику в допуске к установке пленке Safety 12 mil + 7 mil.

Таким образом, Заказчик сам препятствовал надлежащему выполнению Подрядчиком работ по контракту.

Намерения Подрядчика исполнить обязанности по контракту подтверждают следующие обстоятельства:

обеспечение исполнение Контракта было предоставлено путем внесения денежных средств на расчетный счет Заказчика, сумма обеспечения 30 000,00 (тридцать тысяч) рублей 00 копеек;

по заявленным сертификатам и характеристикам от поставщиков комбинация пленок Safety 7 mil +12 mil дает 580 мкм, что соответствует максимальному классу защиты, принятому с 2014 года и регламентированному ГОСТ 30826-2014 Стекло многослойное;

Подрядчик первым указал Заказчику на ошибку в Контракте и предупредил, что намерен поставить комбинацию пленок 7 mil +12 mil;

Подрядчик не мог знать, что пленка Safety 7 mil +12 mil дает в совокупности не 600 мкм, так как никогда не производил подобных замеров, для которых нужен специальный инструмент. В замерах не было необходимости, других заказчиков все устраивало;

Подрядчик привез Заказчику пленку, указанную в контракте и предоставил сертификаты;

Подрядчик осуществил замеры и подготовку всей необходимой пленки по адресу: 

<

...>, в результате чего понес убытки в размере 92 000,00 (девяносто две тысячи) рублей.

Исходя из вышеизложенного, учитывая препятствия исполнению контракта со стороны Заказчика, довод Заявителя о неоказании ему услуг по контракту не может быть принят судом.

Довод Заказчика, что при установке бронепленок Safety 7 mil + 12 mil толщина будет составлять 500 мкм. не соответствует действительности.

Данное утверждение Заказчика не имеет подтверждения в материалах дела.

В свою очередь Исполнителем приведено обоснование со ссылками на сертификаты от поставщиков, что пленка Safety 7 mil имеет толщину 208-224 мкм, пленка Safety 12 mil- 336-360 мкм.

То есть при наклейке двух слоев пленки толщина будет составлять 580 мкм, что соответствует техническому заданию.

Таким образом, данный довод также подлежит отклонению.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

По смыслу ст. 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. Ни Закон о контрактной системе, ни Правила ведения реестра не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. При рассмотрении вопроса о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков недопустимо ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Московское УФАС правомерно установило, что основания для включения сведений в отношении ИП ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют.

Исполнителем совершались активные действия, направленные на соблюдение требований Закона о контрактной системе, тем самым явно выражая намерение к исполнению контракта.

Следует отметить, что при рассмотрении вопроса о наличии у Заказчика оснований для включения хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган обязан не только убедиться в наличии оснований для расторжения контракта и соблюдении порядка его расторжения заказчиком, но и установить недобросовестный характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя), что предполагает отсутствие у последнего реального намерения исполнить контракт надлежащим образом и в установленные сроки.

По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. В то же время такая вина не установлена.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в намеренном ненадлежащем исполнении контракта.

Обстоятельств, подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение Исполнителем условий Контракта, антимонопольным органом не установлено.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемое решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

В      силу     статьи     4     Арбитражного     процессуального      кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения, предписания.

Заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований Государственного бюджетного профессионального образовательного учреждения города Москвы "Московский государственный образовательный комплекс" (125362, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 18.02.2003, ИНН: 

<

***>) отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

С.М. Кукина