АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск                                                                  Дело № А45-541/2022

Резолютивная часть решения объявлена 14 апреля 2022 года.

Решение в полном объеме изготовлено 21 апреля 2022 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи  Нахимович Е.А., при ведении протокола  судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в  судебном заседании дело по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Удачное решение» (ОГРН: 

<

***>), г. Санкт-Петербург о признании незаконным и отмене решения от 29.11.2021 по делу №054/05/18-1929/2021, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН: 

<

***>), г. Новосибирск, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Девтек» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Микрофинансовая компания «Юпитер 6» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «БАЗАЛЬТ» (ОГРН: 

<

***>,  ИНН: 

<

***>), ФИО2,

при участии представителей: 

заявителя: не явился, уведомлен, 

заинтересованного лица: ФИО3, доверенность № ДС/17522 от 29.12.2021, удостоверение, диплом, 

третьих лиц: не явились, уведомлены,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Удачное решение» (далее – заявитель, общество, ООО «Удачное решение») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения от 29.11.2021 по делу №054/05/18-1929/2021, заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России).

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - общество с ограниченной ответственностью «Девтек», общество с ограниченной ответственностью «Микрофинансовая компания «Юпитер 6», общество с ограниченной ответственностью «БАЗАЛЬТ», ФИО2.

В обоснование заявленных требований Общество ссылается на то, что обжалуемое решение нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, так как звонок на телефонный номер Абонента не является рекламным, Общество обладало информацией о личности Абонента (его персональными данными) и проверяло заявку Абонента на актуальность на основании Договора на оказание скоринговых услуг от «16» мая 2016 года.

Заинтересованное лицо представило материалы административного дела, отзыв на заявление, в котором заявленные требования считает не подлежащими удовлетворению, а оспариваемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, отзыв, возражения на заявление не представили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, при таких обстоятельствах заявление рассмотрено в отсутствие их представителей по правилам ч.3 статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил следующее. 

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 29.11.2021 по делу №054/05/18-1929/2021 рекламная информация, распространенная 11.07.2021г. в 01:24 (НСК) посредством осуществления телефонного звонка на абонентский номер заявителя с абонентского номера 

<

***>, следующего содержания: «Здравствуйте. Меня зовут Алиса, и я звоню сообщить, что по Вашей заявке предварительно одобрен займ наличными до ста тысяч рублей в компании «Деньга». Если Вы не оставляли заявку или займ Вам не нужен, то нажмите 8 и мы больше не будем рассматривать Вашу заявку. Узнать адреса отделений и заполнить итоговую анкету можно у оператора» была признана ненадлежащей, а Общество с ограниченной ответственностью «Удачное решение» признано нарушившим ч.ч.1, 2 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - ФЗ «О рекламе»).

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился в суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев заявленные требования, суд не находит их подлежащими удовлетворению, при этом исходит из следующего.

Из системного толкования часть 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительными ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту, и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление физического лица (вх. № 13890э от 03.08.2021г.) по факту осуществления телефонного звонка на абонентский номер заявителя +79994647140 с абонентского номера 

<

***> (компания «Деньга») с предложением займа наличными до ста тысяч рублей без предварительного согласия заявителя, т.е. с нарушением ст. 18 ФЗ «О рекламе». Дата направления: 11.07.2021г., время: 01:24 (НСК).

К заявлению приложен аудиофайл с записью разговора следующего содержания: 

<

начало записи> «Здравствуйте. Меня зовут Алиса, и я звоню сообщить, что по Вашей заявке предварительно одобрен займ наличными до ста тысяч рублей в компании «Деньга». Если Вы не оставляли заявку или займ Вам не нужен, то нажмите 8 и мы больше не будем рассматривать Вашу заявку. Узнать адреса отделений и заполнить итоговую анкету можно у оператора» 

<

запись обрывается>.

Поступление указанной информации подтверждается детализацией оказанных услуг связи за период с 10.07.2021 по 11.07.2021 (место вызова: г. Санкт-Петербург, Ленинградская область, направление вызова: Новосибирская область).

Статьей 3 ФЗ «О рекламе» установлено, что в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

1) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

2) объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

3) товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

4) ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

5) рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

7) рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе», распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. 

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, ФЗ «О рекламе» установлен однозначный запрет на распространение рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия абонента.

ФЗ «О рекламе» возлагает обязанность доказывания факта наличия согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи на рекламораспространителя.

При этом согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58).

Согласно п. 35 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи) под электросвязью понимаются любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Абонент, согласно п. 1 ст. 2 Закона о связи - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

В соответствии с п. 22.1 ст. 2 Закона о связи, рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Доводы заявителя о том, что общество лишь было намерено актулизировать сведения по оставленной Абонентом заявке на заем денежных средств несостоятельны, поскольку сообщение, полученное физическим лицом посредством рассматриваемого звонка направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (услуге по предоставлению займа наличными до ста тысяч рублей в компании «Деньга»), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Запись телефонного разговора, предоставленная абонентом антимонопольному органу, содержащая в начале такого разговора воспроизведенный абоненту заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления такого звонка абоненту использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

Рассматриваемые звонки осуществлены посредством автоматического воспроизведения заранее записанного аудио-фрагмента с предложением абоненту выбора ответа «нажмите 8». Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении рекламораспространителем требований ч. 2 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

При этом, как указал в постановлении Конституционный Суд Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламной информации, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной введением абонента в заблуждение относительно цели телефонного звонка.

Вместе с тем, вопреки доводам заявителя надлежащих доказательств, свидетельствующих о даче согласия ФИО2 на получение рекламы от ООО «Удачное решение», обществом не представлено.

В представленном согласии на обработку персональных данных указан сайт, на котором ФИО2 оставил сведения: https://cloudzaim.ru/.

На указанном сайте имеется информация, что «совершая любые действия на сайте, вы даете свое согласие на обработку персональных данных и согласие на получение рекламных материалов. Вы ознакомились и соглашаетесь с Договором публичной оферты, Соглашением о применении рекуррентных платежей, Политикой Конфиденциальности, Действующими и архивными тарифами сервиса».

В согласии на получение рекламных материалов указана следующая информация:

«Я даю согласие на получение от партнеров Оператора, перечень которых размещен на сайте Оператора по адресу: https://cloudzaim.ru/counterparties/. рассылки мне информационных сообщений, в том числе рекламных, по сетям электросвязи с использованием партнерами:

- Оператора подвижной связи;

- информации, в том числе рекламного характера (рекламу) путем совершения телефонных звонков, направления коротких текстовых сообщений (в том числе смс и push-уведомлений);

- электронных сообщений с использованием информационно-коммуникационных сервисов и (или) программ обмена мгновенными электронными сообщениями (мессенджеров));

- в социальных сетях;

-по адресу электронной почты, номеру мобильного телефона, предоставленным мной.»

ООО «Удачное решение» не является партнером Оператора, следовательно, на него не распространяется данное положение.

Кроме того, представленный договор от 16.05.2016 г., заключенный между ООО «МФО «Юпитер» и ООО «Удачное решение», имеет предмет, касаемый скоринговых услуг по оценке клиентов, то есть касается системы оценки клиентов-физических лиц, включающая в себя обработку персональных данных клиентов Заказчика и последующее заключение Исполнителя о платежеспособности клиента, достоверности представленных сведений, общая оценка о целесообразности установления контрагентских отношений между Заказчиком и клиентом.

В силу п. 2.2 указанного Договора Заказчик обязуется передавать персональные данные клиентов исключительно при наличии согласия клиентов на передачу и последующую обработку их персональных данных.

Следовательно, предмет договора не предусматривает рассылку рекламной информации, информационных сообщений.

В силу ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной.

Ответственность за нарушение требований ч.ч. 1,2 ст. 18 ФЗ «О рекламе» несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 ФЗ «О рекламе»).

Согласно ст. 3 ФЗ «О рекламе», рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно информации, представленной ПАО «Вымпелком», распространителем рассматриваемого звонка является ООО «Удачное решение», которому в силу договора об оказании услуг связи № 687144733 присвоен номер 

<

***>.

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемой информации является ООО «Удачное решение».

В соответствии с п. 4 ст. 3 ФЗ «О рекламе», ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Ненадлежащая реклама не допускается.

Следовательно, в действиях ООО «Удачное решение» содержится нарушение ч.ч 1, 2 ст. 18 ФЗ «О рекламе».

В силу ч. 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167-171, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

решил:

В удовлетворении заявленных  требований отказать.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд  в течение месяца после его принятия.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет" в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья Е.А. Нахимович