АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-24465/2022

г.Нижний Новгород                                                                                       09 января 2023 года

Резолютивная часть решения оглашена                                                    26 декабря 2022 года

Арбитражный суд Нижегородской области

в составе судьи Волчанской Ирины Сергеевны (шифр дела 54-454), 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МакларенПрофЭко" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 12.05.2022 №052/01/18.1-1327/2022,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, - ОАО "РЖД",

при участии представителей сторон:

от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика: ФИО2 (по доверенности от 09.09.2022),

от третьего лица: ФИО3 (по доверенности от 02.12.2022),

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "МакларенПрофЭко" (далее - заявитель, общество, ООО "МакларенПрофЭко") с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - антимонопольный орган, Управление) от 12.05.2022 №052/01/18.1-1327/2022.

В обоснование заявленных требований общество указывает на несоответствие выводов антимонопольного органа в оспариваемом решении нормам действующего законодательства, считает, что они сделаны без учета всех фактических обстоятельств дела.

Заявитель считает, что указание заказчиком в закупочной документации двойного ценового значения (с учётом НДС и без учёта НДС) приводит к необоснованному ограничению конкуренции по отношению к участникам закупки, находящимся на упрощенной системе налогообложения. Сопоставление предложенных участниками ценовых предложений без учета НДС, по мнению заявителя, дает преимущества участникам, находящимся на общей системе налогообложения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области считает оспариваемое решение законным и обоснованным.

Подробно позиция антимонопольного органа отражена в отзыве и поддержана представителем в судебном заседании.

ОАО "РЖД" (далее - третье лицо, заказчик), представило письменную позицию по делу, в которой возразило против удовлетворения требования заявителя, поддержав позицию антимонопольного органа.

Третье лицо сообщило, что по результатам закупки между ОАО "РЖД" и ООО "Варяг" заключен договор возмездного оказания услуг от 06.06.2022 №1085/ЗКТЭ-ЦТ/22/1/1, который в настоящее время исполняется. Сторонами по Договору подписан акт  от 01.09.2022 №5 и произведена оплата оказанных услуг на сумму 230 028,36 руб., что подтверждается платежным поручением от  20.09.2022  №895344.

При указанных обстоятельствах, третье лицо считает, что заявитель избрал неверный способ защиты права, так как обязательства по договору уже исполняются. 

В соответствии со статьей 156, частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителя заявителя, извещенного о времени и месте проведения судебного разбирательства надлежащим образом.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 26.04.2022 заказчиком на сайте электронной площадки ww.rts-tender.rn размещено извещение о проведении запроса котировок в электронной форме участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на оказание услуг по разработке нормативной документации и закупочная документация (номер закупки №1085/ЗКТЭ-ЦТ/22). 

Из пункта 9 извещения следует, что начальная (максимальная) цена договора установлена в размере  917 000,00 руб. учета НДС и в размере  1 100 400,00 руб. с учетом НДC.

В Управление поступила жалоба ООО "МакларенПрофЭко" на действия заказчика при проведении данного запроса котировок в электронной форме.

Заявитель жалобы считает, что закупочная документация не соответствует требованиям федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В своей жалобе заявитель указал на нарушение принципа равноправия, справедливости, на дискриминацию и необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, находящимся на упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), вследствии указания заказчиком в закупочной документации двойного ценового значения стоимости договора (с учетом НДС и без учета НДС), а также на сопоставление предложенных участниками ценовых предложений без учета НДС, что по мнению Общества дает преимущества участникам закупки, находящимся на общей системе налогообложения при заключении договора по итогам проведения закупки (в случае, если победителем станет участник не являющийся плательщиком НДС, то цена договора не изменится; если победителем окажется участник являющийся плательщиком НДС, то цена договора увеличится на сумму НДС).

Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области приняло к рассмотрению жалобу ООО "МакларенПрофЭко" в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" и назначило её рассмотрение на 12.05.2022.

Комиссия Нижегородского УФАС России в рамках дела №052/01/18.1-1327/2022 рассмотрела жалобу ООО "МакларенПрофЭко". По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссия Нижегородского УФАС России вынесла решение от 12.05.2022, в котором признала жалобу ООО "МакларенПрофЭко" необоснованной.

Не согласившись с названным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно общим правилам пунктов 1 и 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. Защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Законом, предоставляющим заинтересованным лицам право на обжалование в административном порядке действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, является Федеральный закон от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон №135-ФЗ), в частности положения статьи 18.1 данного Закона.

По правилам подпункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие), в том числе организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ).

Данная норма определяет круг лиц, управомоченных направлять жалобы в антимонопольный орган.

Правом на обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии обладают:

- лица, подавшие заявки на участие в торгах;

- иные лица, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, нарушения порядка организации и проведения торгов.

Жалоба может быть подана либо лицом, подавшим заявку на участие в торгах, либо лицом, не подавшим заявку на участие в торгах в случае, если обжалуется порядок размещения информации о проведении торгов либо порядок подачи заявок на участие в торгах.

Данная жалоба рассматривается в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, а именно осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (часть 20 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ).

Таким образом, оспариваемые решения вынесены уполномоченным органом.

Федеральным законом  от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее – Закон №223-ФЗ, Закон о закупках) в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ к числу принципов, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относится равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки.

Принцип равноправия предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера. Это, в частности, означает, что допустимым может быть признано установление заказчиком требований, которые в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Данная правовая позиция нашла отражение в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Исходя из положений части 2 статьи 2 Закона №223-ФЗ основным, регламентирующим закупочную деятельность заказчиков со специальной правосубъектностью документом являются разрабатываемые ими Положения о закупках.

Частью 6 статьи 3 Закона №223-ФЗ предусмотрено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно пункту 5 части 9 статьи 4 Закона №223-ФЗ в извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора.

В силу пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса РФ и правовой позиции, выраженной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 №17-П, обязанность по исчислению и уплате НДС может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

В соответствии с частью 2 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, по общему правилу не признаются налогоплательщиками НДС и в случае получения оплаты, в которую будет включен НДС, данный субъект обязан перечислить в бюджет всю сумму НДС, в отличие от тех лиц, которые применяют общую систему налогообложения, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС на установленные статьей налоговые вычеты.

В связи с тем, что в соответствии с частью 2 статьи 346.11 Налогового кодексаРФ организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками НДС, в целях соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленных в пункте 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, заказчиком в пункте 9 извещения о закупке указана начальная (максимальная) цены договора с учётом НДС и без учёта НДС.

При этом цену без НДС могут указать лица, находящиеся на любом режиме налогообложения. 

В соответствии с частью 1 приложения к извещению, приложением №1.1 к извещению "Техническое задание" (пунктом 7 "Расчет стоимости услуг за единицу"), пунктом 3.19.10 части 3 приложения к извещению, подпунктами 5,7 пункта 243 раздела 28 Положения о закупке ОАО "РЖД" предусмотрено, что сопоставление и оценка заявок на предмет выявления лучших условий исполнения договора производится по цене без НДС среди всех участников аукциона. 

Следовательно, оспариваемое условие закупочной документации не свидетельствует о том, что на стадии проведения торгов участник, являющийся плательщиком НДС, будет иметь преимущество перед иным участником, не являющимся плательщиком НДС, поскольку оценка заявок участников вне зависимости от применяемой ими системы налогообложения производится по предложенной цене без учета НДС.

Доводы заявителя о том, что участники закупки, находящиеся на общей системе налогообложения при заключении договора по итогам проведения закупки находятся в преимущественном положении по сравнению с участниками применяющими упрощенную систему налогообложения, поскольку при заключении договора цена договора для участников находящихся на общей системе налогообложения  увеличивается на сумму НДС, судом отклоняются как основанные на неверном понимании норм действующего налогового законодательства.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.04.2009 №15613/08 указано, что плательщиком НДС является, за исключением определенных случаев, получатель (юридическое лицо, предприниматель) суммы налога, которая ему передается в составе платы за товар (работы, услуги) его контрагентом по совершаемым между ними операциям, признаваемым объектом налогообложения (статья 146 Налогового кодекса РФ РФ). В свою очередь, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 №7185/08 разъяснено, что стоимость реализованного товара (работ, услуг) употребляется в Налоговом кодексе РФ в значении показателя денежной оценки реализованных товаров (работ, услуг), определяемого исходя из цены (тарифа) и количества (объема) товара.

 Из указанного следует, что при реализации товаров (работ, услуг), облагаемых НДС, налогоплательщик (продавец) сверх стоимости товаров (работ, услуг) предъявляет к уплате покупателю сумму налога, учитываемую данным налогоплательщиком при исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет. Получаемая продавцом сумма косвенного налога не является ни частью стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), ни доходом от реализации товаров (работ, услуг), поскольку суммы НДС и суммы дохода подлежат отдельному учету в целях исчисления налоговых обязательств, вытекающих из требований глав 21 и 23 Налогового кодекса РФ. Сумма полученного продавцом от покупателя НДС подлежит перечислению в бюджет.

При указанных обстоятельствах суд не находит оснований для признания оспариваемого решения недействительным, поскольку при его вынесении антимонопольным органом не  допущено нарушений требования Закона №135-ФЗ и Закона №223-ФЗ, а также прав и законных интересов заявителя, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для принятия решения об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать. 

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия и может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области. 

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

 

Судья                                                                                                        И.С.Волчанская