АРБИТРАЖНЫЙ СУД МАГАДАНСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А37-1157/2022

г. Магадан

29 сентября 2022 г.

Резолютивная часть решения объявлена 22 сентября 2022 г.

В полном объеме решение изготовлено 29 сентября 2022 г.

Арбитражный суд Магаданской области в составе судьи А.А. Минеевой, при ведении протокола судебного заседания до перерыва помощником судьи К.А. Божениковой, после перерыва секретарём судебного заседания О.Ю. Валюлис, рассмотрев в судебном заседании в помещении Арбитражного суда Магаданской области по адресу: 

<

...>, зал № 304, дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Победа» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене решения от 17.02.2022 по делу № 049/05/5-394/2021,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, Прокуратура Магаданской области  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>); Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии г. Магадана (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>); информационное агентство «Колыма-Информ» (685000, 

<

...> каб. 8.)

при участии в судебном заседании до и после перерыва:

от заявителя – не явился;

от ответчика – В.В. Солопан, заместитель руководителя, доверенность от 30.05.2022 № 01-10/1295, паспорт, ФИО1, ведущий специалист-эксперт, доверенность от 10.01.2022 № 01-10/01, служебное удостоверение,

от третьих лиц:

- Прокуратуры Магаданской области: ФИО2, помощник прокурора, доверенность от 19.07.2022 № Дов-1731-22, служебное удостоверение,

- Департамента САТЭК мэрии г. Магадана, ИА «Колыма-Инфо»: не явились,

(в порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 20.09.2022 до 13 час. 40 мин. 22.09.2022),

УСТАНОВИЛ:

заявитель, общество с ограниченной ответственностью «Победа» (далее - ООО «Победа», Общество), обратился в Арбитражный суд Магаданской области (далее – суд) с заявлением о признании незаконным и отмене решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – Магаданский УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 17.02.2022 по делу № 049/05/5-394/2021.

 Оспариваемым актом УФАС по Магаданской области признало рекламу ООО «Победа», распространявшуюся в ноябре-декабре 2021 года на рекламных конструкциях в г. Магадане с использованием бранных слов, непристойных образов и выражений, ненадлежащей, в связи с  нарушением требований части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Определением от 20.07.2022 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: прокуратура Магаданской области; Департамент строительства, архитектуры, технического и экологического контроля мэрии г. Магадана; информационное агентство «Колыма-Информ».

Заявитель, третьи лица - Департамент САТЭК мэрии г. Магадана, ИА «Колыма-Инфо» не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание, о дате,  времени и месте проведения которого извещены надлежащим образом в соответствии со статьями 121-123 АПК РФ. Определение суда от 20.07.2022 указанные третьи лица не выполнили, письменное мнение по существу заявленных требований в материалы дела не представили. Департамент САТЭК мэрии г. Магадана заявил о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Информация о времени и месте судебного заседания в установленном порядке размещена на официальном сайте Арбитражного суда Магаданской области - www.magadan.arbitr.ru.  

Судебное заседание проведено в соответствии со статьей 156 АПК РФ в отсутствие представителя заявителя и третьих лиц, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Заявитель  по основаниям, изложенным в заявлении от 11.05.2022 (т.1 л.д. 2-6), считает решение Магаданского УФАС России от 28 февраля 2022 года по делу № 049/05/5-394/2021 незаконным, нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Полагает, что выводы Магаданского УФАС России о наличии в рассматриваемой рекламе недопустимых непристойных и оскорбительных образов, не основано на фактических обстоятельствах дела. Считает, что решение Экспертного совета, принятое по результатам заседания, является необоснованным, носящим, ничем не подтвержденный, чисто субъективный характер. При этом заявитель также указывает на тот факт, что как только из Магаданского УФАС России поступила информация о возникновении вопросов относительно интерпретации рассматриваемых рекламных материалов, ООО «Победа», являясь добросовестным участником рынка, заботящимся о своей деловой репутации, незамедлительно осуществлен демонтаж данных рекламных материалов с рекламных щитов г. Магадана, что указывает на отсутствие в действиях ООО «Победа» злого умысла, и лишь доказывает добропорядочность, добросовестность, ответственность ООО «Победа», которое заинтересовано осуществлять свою коммерческую деятельность только в рамках действующего законодательства. Ссылаясь на статью 37 Федерального закона от 13.03.2006 года № 38-ФЗ «О рекламе», просит признать незаконным решение Магаданского УФАС России от 17 февраля 2022 года по делу № 049/05/5-394/2021 и отменить его.

Представители управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области в судебном заседании возражали против удовлетворения  заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление от 16.06.2022 (т.1 л.д. 33-38). Считают, что решение Комиссии Магаданского УФ АС России от 28.02.2022 по делу № 049/05/5-394/2021 о признании ООО «Победа» нарушившим требования части 6 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» является законным и обоснованным. Просили отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Представитель третьего лица – Прокуратуры Магаданской области в судебном заседании возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в письменном мнении от 12.09.2022 № 8-210-2022/944. Считает, что решение Комиссии Магаданского УФАС России по делу № 049/05/5-394/2021 от 28.02.2022 о признании ООО «Победа» нарушившим требования части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» является законным и обоснованным. Магаданским УФАС России обоснованно установлено, что в рассматриваемой рекламе использованы женские образы в мультипликационном стиле, как в полуобнаженном виде, так и без нижнего белья, с подчеркнутым сексуальным образом. На первый взгляд объект рекламирования (приложение для заказа авто) даже не очевиден. Внимание потребителей сознательно смещается в сторону образа женщин с акцентом на полуобнаженную грудь, отсутствие нижнего белья и выделенные фразы. Использованный образ и выделенный текст «Я дам тебе 300 р!» намеренно провокационны. На рекламных баннерах с изображением женщины, где отсутствие нижнего белья в нижней части тела прикрыто рулем, а также женщины с полуобнаженной грудью и бедрами хорошо понимается сексуальная наполненность смысла рекламы, а текст «я дам тебе» является обещанием сексуального контакта. Данные изображения в совокупности с указанными фразами свидетельствует об использовании непристойных образов и выражений. На баннере с текстом «Не Хочешь звонить-скачай и уезжай» в слове «Хочешь» сделан легко угадываемый акцент на букву «X», то есть намек на нецензурную, обсценную лексику. В рассматриваемой ситуации потребителями рекламы, расположенной в общественных местах, является не только целевая аудитория, на привлечение внимания которой данная реклама направлена, но и иные категории граждан, в том числе несовершеннолетние. Демонстрация таких образов выражений в общественных местах для широкого публичного обозрения противоречит общепринятой модели поведения. В связи с чем, считает, что заявленные требования ООО «Победа» о признании незаконным и отмене решения Магаданского УФАС России по делу №049/05/5-394/2021 от 28.02.2022 не подлежат удовлетворению.

Установив фактические обстоятельства дела, выслушав доводы представителей ответчика и третьего лица - Прокуратуры Магаданской области, исследовав и оценив  представленные в дело доказательства, с учетом норм материального и процессуального права, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном, непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (статья 71 АПК РФ).

 В соответствии со статьей 13 ГК РФ, и разъяснениями, содержащимися  в   пункте 6 Постановления  Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ 6/8 от 01.07.1996  «О некоторых вопросах, связанных с применением  части первой ГК РФ» ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы могут быть признаны судом недействительными. При этом  оспариваемый акт  может быть признан недействительным  в том случае,  когда он одновременно не соответствует закону и  иным  нормативным правовым актам, и  нарушает  права и охраняемые  законом интересы  лица, обратившегося за защитой.

Согласно  части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 65 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При этом,  как следует из пункта 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из материалов дела установлено, что в адрес Магаданского УФАС России поступили заявление РИА «Колыма-Информ» от 19.11.2021 вх. № 01/3669 (т.1 л.д. 41-44), материалы Департамента САТЭК мэрии г. Магадана от 19.11.2021 вх. № 01/3682 (т.1 л.д. 45-47), материалы прокуратуры Магаданской области от 07.12.2021 вх. № 01/3851 (т.1 л.д. 49-53) по факту размещения в городе Магадане рекламных конструкций с признаками нарушения рекламного законодательства.

По результатам рассмотрения указанных материалов Магаданским УФАС России установлено, что на рекламных конструкциях, расположенных на улицах г. Магадана, в ноябре-декабре 2021 года распространялась реклама приложение для водителей (заказ авто) «АвтоЛига» с использованием бранных слов, непристойных образов и выражений, а именно с изображением полуобнаженных женщин в мультипликационном стиле и фразами «Водитель! Я дам тебе до 300 р», «Водитель! Увези и я дам тебе до 300 р!», «НЕ Хочешь ЗВОНИТЬ СКАЧАЙ И УЕЗЖАЙ!». Над буквой «X» в указанной фразе имеется диактрический знак-кратка.

Согласно части 2 статьи 36 Федерального Закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Определением № 290 от 29.12.2021 Комиссией УФАС по Магаданской области в отношении ООО «Победа» возбуждено дело № 049/05/5-394/2021 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т.1 л.д. 101-103).

Определением 10 от 21.01.2022 исправлена описка в указанном определении о возбуждении дела (т.1 л.д. 120-обр.стор.)

Решением комиссии Магаданского УФАС России от 28.02.2022 по делу № 049/05/5-394/2021 (резолютивная часть оглашена 17.02.2022) реклама ООО «Победа»,   распространявшаяся  в   ноябре-декабре   2021   года  на  рекламных конструкциях в г. Магадане, а именно: на перекрестке улиц Транспортной и Речной 

<

...>), перекрестке улиц Портовой и Транспортной, (ул. Портовая, 16/2), около д.39/2 по ул. Пролетарской, с использованием бранных слов, непристойных образов и выражений, а именно с изображением полуобнаженных женщин в мультипликационном стиле в совокупности с фразами «Водитель! Я дам тебе до 300 р», «Водитель! Увези и я дам тебе до 300 р», а также «Не Хочешь звонить - скачай и уезжай!» признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Федерального Закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) (пункт 1 решения).

В связи с тем, что нарушение, допущенное ООО «Победа», устранено, предписание о прекращении распространения ненадлежащей рекламы, указанной в пункте 1, не выдавать (пункт 2 решения).

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В ходе проверки Магаданским УФАС России установлено и подтверждается материалами настоящего дела, что на перекрестке улиц Транспортной и Речной 

<

...>) была расположена рекламная конструкция с рекламным баннером, который представляет собой прямоугольник с желтым фоном. В верхней части щита имеется надпись крупными буквами: «АвтоЛига», под ней - надпись мелкими буквами: «Приложение для водителей». В правой части щита имеется изображение женщины с обнаженной нижней частью тела. Вместо одежды на нижней части тела изображен автомобильный руль. В левой части щита имеется надпись: «Водитель! Я дам тебе до 300 р». В нижнем левом углу имеется надпись «Скачай» и указание на ссылку. Составлен акт осмотра рекламных конструкций от 02.12.2021 (т.1 л.д. 56-57).

На участке местности, расположенном на перекрестке улиц Портовой и Транспортной, (ул. Портовая, 16/2), установлен рекламный щит в виде прямоугольника желтого цвета, в верхней части которого имеется надпись крупными буквами: «АвтоЛига», под ней - «Приложение для водителей». В правой части щита имеется изображение женщины с широко расставленными ногами, оголенным бедром. Грудь женщины увеличенных размеров, полуобнажена. Также на щите имеется надпись: «Водитель! Увези и я дам тебе до 300 р». В левой нижней части щита имеется надпись: «Скачай» и указание на ссылку. Составлен акт осмотра рекламных конструкций от 02.12.2021 (т.1 л.д. 58-59).

Рекламный баннер, располагавшийся на участке местности около д.39/2 по ул. Пролетарской, представляет собой прямоугольник с изображением осла в мультипликационном стиле, на баннере имеется текст «АвтоЛига приложение заказа авто. В нижней части баннера имеется надпись «НЕ Хочешь ЗВОНИТЬ СКАЧАЙ И УЕЗЖАЙ!» Над буквой «X» в указанной фразе имеется диактрический знак-кратка (т.1 л.д. 20-21, 44).

Доводы ответчика о том, что данная информация полностью подпадает под понятие рекламы, суд считает обоснованными, так как она имеет все признаки вышеназванных понятий.

02.12.2021 Магаданским УФАС России в адрес ООО «Фабрика рекламы» было направлено письмо-запрос № 01-10/3164 о предоставлении информации (т.1 л.д. 55 – обр.стор.).

13.12.2021 Магаданским УФАС России в адрес ООО «Фабрика рекламы» было направлено письмо-запрос № 01-10/3241 о предоставлении информации (т.1 л.д. 78 – обр.стор.).

14.12.2021 в адрес Магаданского УФАС России поступила информация ООО «Фабрика рекламы», согласно которой Общество является исключительно производственной компанией, услуг по размещению рекламы Общество не оказывает. Заказчиком рассматриваемых рекламных баннеров является ООО «Победа» (бренд Автолига), ИНН 

<

***>, юридический адрес: 

<

...>. ООО «Победа» осуществило у ООО «Фабрика рекламы» заказ печати и монтажа указанных баннеров. Размещение на рекламных конструкциях г. Магадана осуществил ИП ФИО3 К письменным пояснениям приложены макеты рассматриваемых баннеров, а также счет на оплату (т.1 л.д. 79-84).

Согласно счету на оплату № 417 от 27.10.2021, акта № 260 от 01.11.2021  ООО «Победа» произвело оплату изготовления и монтажа баннеров в количестве 4 штук ООО «Фабрика рекламы» (т.1 л.д. 80, 81).

14.12.2021 Магаданским УФАС России в адрес ИП ФИО3 направлены письма-запросы № 01-10/3256, № 01-10/3269 о предоставлении информации (т.1 л.д. 85-обор.стор., 87-обр.стор.).

14.12.2021 Магаданским УФАС России в адрес ООО «Победа» направлено письмо-запрос № 01-10/3268 о предоставлении информации (т.1 л.д. 86-обор.стор.).

20.12.2021 в адрес  Магаданского УФАС России поступил ответ ООО «Фабрика рекламы» с приложенными договорами и счетами на оплату (т.1 л.д. 92-96, 124-130).

Согласно договору № 33 от 18.10.2021 ИП ФИО3 (Исполнитель) обязуется оказать ООО «Победа» (Заказчик) услуги по размещению, демонстрации и освещению рекламно-информационных материалов заказчика на рекламных конструкциях (п. 1.1).

Согласно приложения № 2 к договору № 33 от 01.11.2021 Исполнитель обязуется оказать услуги по размещению, демонстрации и освещению рекламно-информационных материалов заказчика в г. Магадане, в том числе по ул. Портовой, 16/2, ул. Транспортной,2, ул. Пролетарской, 39/2 в ноябре 2021 года.

В соответствии с частью 6 статьи 5 Закона о рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

В пункте 4 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно письму ФАС России от 12.04.2019 № АКУ29989/19 в целях всесторонней и полной оценки рекламы на предмет наличия или отсутствия признаков нарушения рекламного законодательства, особенно в случаях, когда анализ рекламы связан с выявлением субъективно-оценочных характеристик, территориальные органы ФАС России вправе вынести указанную рекламу на рассмотрение Экспертного совета по рекламе.

В соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в пункте 16 Постановления от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных специальных знаний, как правило, не требуется.

Экспертный совет образован в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки предложений по его совершенствованию. Он является консультативно-совещательным органом при Магаданском УФАС России.

Согласно п. 1.1.Положения об экспертном совете по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе, утв. Приказом ФАС России от 19.12.2017 № 1736/17 Экспертный совет образуется в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольного законодательства, а также выработки предложений по его совершенствованию. Он является консультативно-совещательным органом при ФАС России.

В состав Экспертного совета при Магаданском УФАС России в соответствии с приказом от 20.12.2021 от 01-10/103 входят специалисты антимонопольного органа, телерадиокомпаний, а также эксперты и специалисты в отдельных областях знаний (филология, журналистика).

Согласно письму ФАС России от 29.04.2013 № АД/17355/13 «О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», к бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, по мнению специалистов ФАС России, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления; к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности; к оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

Таким образом, данное положение Федерального закона «О рекламе» запрещает использовать в рекламе бранные слова, непристойные образы, сравнения, выражения, оскорбительные образы, сравнения, выражения.

24.12.2021 Магаданским УФАС России проведено заседание Экспертного совета по рекламе. Спорная реклама была представлена на обозрение членам Экспертного совета, согласно Протоколу № 1 от 24.12.2021 и опросных листов (т.1 л.д. 97-обр.стор., т.2 л.д. 38-42),  эксперты большинством голосов пришли к выводу, что данная реклама (на трех указанных баннерах) содержит  непристойные образы и выражения (фото 1 и 2, т.1 л.д. 98,99), содержит бранные, непристойные выражения (фото 3, т.1 л.д. 100).

В  указанном протоколе содержатся выступления председателя и членов  Экспертного совета, согласно которым на первых двух фото хорошо понимается сексуальная наполненность смысла рекламы. Выражение «я дам тебе» является обещанием сексуального контакта, здесь специально используется многозначность фразы. В данном случае на фото № 1 рулем прикрыто причинное место, это больше привлекает внимание, а также неоднозначно выражение лица женщины. Вряд ли эта девушка занимается, например, администрированием, диспетчерством. На фото № 2 также подчеркнута сексапильность женщины, фраза «я дам тебе» - также является двусмысленным фразеологизмом, как и на фото № 1. На фото № 3 в слове «Хочешь» сделан легко угадываемый акцент на букву «X», то есть намек на нецензурную, обсценную лексику. 

Фото № 3-содержит зашифрованное нецензурное выражение.

При этом, над буквой «X» в указанной фразе имеется диактрический знак-кратка.

Убедительных доводов и  доказательств, опровергающих данные обстоятельства, в материалы дела заявителем не представлено.

Доводы заявителя о том, что решение Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Магаданском УФАС России носит субъективный характер, в связи с чем доказательством не может быть принято, суд находит ошибочными.

Исследовав и оценив установленные обстоятельства  в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, изображения на рекламных баннерах в совокупности с указанными на них фразами, суд считает обоснованными доводы ответчика о том, что данная реклама не соответствует требованиям, предусмотренным частью 6 статьи 5 Закона о рекламе и, в соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, является ненадлежащей рекламой.

Таким образом, реклама вышеуказанного содержания распространена с  нарушением части 6 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку в рекламе содержатся непристойные образы и бранные слова.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных частью 6 статьи 5 данного Закона, несет рекламодатель.

В пункте 5 статьи 3 Закона о рекламе установлено, что рекламодатель -изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе, рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 5 Закона о рекламе.

Из информации, представленной ООО «Фабрика рекламы», следует, что заказчиком указанной рекламы является ООО «Победа» (ИНН 

<

***>, юридический адрес: 625037, г, Тюмень, ул. Таврическая, д.11, оф. 305).

Согласно представленному  договору № 13 от 14.10.2021, заключенному  между ООО «Победа» (Заказчик) и ООО «Фабрика рекламы» (Исполнитель) Заказчик обязуется:

п.3.2.1. Утвердить макет, корректировки макетов, в течение 3 рабочих дней со дня получения их от Исполнителя, либо в тот же срок предоставить Исполнителю мотивированный отказ.

п.3.2.2. Оплатить работу исполнителя в размере, порядке и на условиях, которые предусмотрены настоящим договором.

Согласно договору № 33 от 18.10.2021, заключенному между ООО «Победа» (Заказчик») и ИП ФИО3 (Исполнитель), Исполнитель обязуется оказать услуги по размещению, демонстрации и освещению РИМ на рекламных конструкциях (п. 1.1.). Согласно приложению № 2 к указанному договору Исполнитель обязуется оказать услуги по размещению, демонстрации и освещению рекламно-информационных материалов Заказчика, в том числе по следующим адресам: ул. Портовая, 16/2, ул. Транспортная,2 и ул. Пролетарская.39/2.

Таким образом, рекламодателем вышеназванной рекламы является ООО «Победа», что не оспаривается заявителем.

11.01.2022 в адрес Магаданского УФАС России поступили пояснения ООО «Победа», согласно которым Обществом в целях стимулирования интереса к использованию потенциальными потребителями мобильного приложения «АвтоЛига» разработан проект рекламного баннера с содержащимися на них фразами «Водитель! Увези и я дам тебе до 300 р», «Не Хочешь звонить, скачай и уезжай!», а также анимационными изображениями людей и мультипликационных героев. По мнению Общества, указанные фразы и изображения не содержат ни бранных слов, ни непристойных либо оскорбительных образов, не рекламируют товары ограниченного пользования 18+, не содержат лексической двусмысленности, а учитывая сам объект рекламирования (мобильное приложение для заказ авто), указывают лишь на возможность получения пользователями продукта дополнительных преференций в виде скидки 300 рублей и удобство его использования. Печать и монтаж рекламных баннеров осуществлялось силами и средствами ООО «Фабрика рекламы». В настоящее время ООО «Победа» осуществлен демонтаж указанных рекламных щитов. Спорные рекламные баннеры до их демонтажа располагались на рекламных конструкциях по адресам: ул. Портовая, 16/2, ул. Траспортная.2, ул. Пролетарская,39/2 (т.1 л.д. 104-109).

Определением № 18 от 27.01.2022 срок рассмотрения дела продлевался до 28.02.2022. 

Как правомерно пояснил представитель ответчика, в данной ситуации потребителями рекламы, расположенной в общественных местах, является не только целевая аудитория, на привлечение внимания которой данная реклама направлена, но и иные категории граждан, в том числе несовершеннолетние. Демонстрация вышеуказанных образов выражений в общественных местах для широкого публичного обозрения противоречит общепринятой модели поведения. Способ распространения указанной рекламы ограничивает потенциального потребителя рекламы в возможности ее игнорировать в силу распространения рекламы в публичных местах, доступных для неограниченного круга лиц, а также размера рекламных баннеров (3 на 6 метров).

При оценке рекламы не требуется проведения каких-либо экспертиз специалистами, обладающими специальными познаниями, возможно произвести оценку потребителями рекламы.

По факту нарушения законодательства о рекламе в Магаданский УФАС поступили материалы прокуратуры Магаданской области, Департамента САТЭК мэрии города Магадана, заявления СМИ РИА «Колыма-Информ».

Согласно материалам указанная выше реклама вызвала негативную реакцию у значительной части населения г. Магадана и была воспринята как оскорбительная и непристойная, о чем свидетельствуют заявления (материалы) РИА «Колыма-Информ» (в связи с многочисленными поступлениями заявлений от граждан), Департамента САТЭК мэрии г. Магадана и прокуратуры Магаданской области, поданные в антимонопольный орган.

Потребителями рекламы выступили, в том числе, члены Экспертного Совета при Магаданском УФАС России, которые указано выше большинством голосов  пришли к выводу, что фото № 1 и № 2 содержат непристойные образы и выражения. По поводу фото № 3 эксперты единогласно пришли к выводу, что реклама содержит бранные слова, непристойные выражения.

Учитывая вышеизложенное, суд считает несостоятельными доводы заявителя о том, что образы женщин на рекламных конструкциях изображены в допустимом виде, не вызывают двусмысленности, указанные выше фразы не являются непристойными и оскорбительными, следовательно, нормы законодательства о рекламе Обществом при распространении услуг «АвтоЛига» не нарушены.

В соответствии с п. 29 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 (далее-Правила № 1922), стороны и заинтересованные лица со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению вправе, в том числе: знакомиться с материалами дела (за исключением сведений, оставляющих государственную и иную охраняемую законом тайну) и делать выписки из них.

Как следует из материалов дела, ООО «Победа» с ходатайствами об ознакомлении с материалами дела, в том числе с протоколом заседания Экспертного совета, начиная со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению до принятия решения по делу, а также впоследствии, в адрес антимонопольного органа не обращалось. 

Доводов и допустимых доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах, доводы заявителя о том, что с протоколом заседания Экспертного совета ООО «Победа» не ознакомлено, и не располагает сведениями в каком процентном соотношении проголосовали члены Экспертного совета касаемо спорной рекламы, суд расценивает критически и не принимает.

Исследовав и оценив установленные фактические обстоятельства по делу в совокупности с представленными в нем доказательствами, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение УФАС по Магаданской области от 28.02.2022 по делу № 049/05/5-394/2021, является законным и обоснованным,  соответствующим положениям  Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»,  и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Поскольку в настоящее время рассматриваемые рекламные баннеры демонтированы ООО «Победа», Комиссия Магаданского УФАС  пришла к обоснованному выводу о нецелесообразности выдачи предписания.

На основании вышеизложенного, судом не установлено оснований для удовлетворения требований заявителя.

Иные доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, судом исследованы и оценены, однако  признаны не имеющими существенного правового значения для рассмотрения настоящего дела, так как в совокупности и взаимосвязи не влияют на выводы суда по делу.

В соответствии со статьёй 176 АПК РФ датой принятия  настоящего решения является дата его изготовления  в полном объёме. 

Руководствуясь статьями  110, 167-170, 176, 180-182, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В  удовлетворении требований заявителю, Обществу с ограниченной ответственностью «Победа» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), отказать. 

2. Решение может быть обжаловано в месячный  срок со дня его изготовления в полном объеме в Шестой арбитражный апелляционный суд в г. Хабаровске. Жалобы подаются через Арбитражный суд Магаданской области.

Судья А.А. Минеева