Д Е В Я Т Ы Й   А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й   А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й   С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-78754/2023

Дело № А40-77843/23

г. Москва

20 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2023 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Лепихина Д.Е.,

судей:

Кочешковой М.В., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2023 по делу № А40-77843/23

по заявлению АО «РОССИЙСКИЙ КОНЦЕРН ПО ПРОИЗВОДСТВУ

ЭЛЕКТРИЧЕСКОЙ И ТЕПЛОВОЙ ЭНЕРГИИ НА АТОМНЫХ СТАНЦИЯХ»

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ, 

третьи лица: 1) ООО «ПОТОК», 2) АО «АТОМКОМПЛЕКТ»,

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 22.12.2022;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен,

2) ФИО4 по доверенности от 09.01.2023;

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях» (далее также - заявитель, АО «Концерн Росэнергоатом», Общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Федеральной антимонопольной службе (далее также - заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) с заявлением об оспаривании решения и предписания от 09.01.2023 по делу № 223ФЗ-01/23.

Решением суда первой инстанции от 28.09.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Заинтересованное лицо с указанным решением не согласилось и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо - АО «Атомкомплект» в отзыве на апелляционную жалобу также просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и третьего лица поддержали обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представители заинтересованного лица и третьего лица - ООО «Поток», извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей заявителя и третьего лица, изучив доводы жалобы и отзывов на нее, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, АО «Атомкомплект» (далее также - организатор закупки) объявлен открытый одноэтапный конкурс в электронной форме без предварительного квалификационного отбора на право заключения договора на поставку оборудования, выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ при замене водогрейных котлов Курской АЭС с начальной (максимальной) ценой договора 457 267 821, 95 руб., включая НДС 20%, в том числе: поставка оборудования - 327 256 724, 75 руб., включая НДС; выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ при замене водогрейных котлов - 130 011 097, 20 руб., включая НДС (далее также - конкурс).

Извещение о проведении закупки от 30.11.2022 № 304-02.01/7407 и закупочная документация (далее также - документация) опубликованы 30.11.2022 на официальном государственном сайте http://www.zakupki.gov.ru, закупка № 32211905987, на официальном сайте по закупкам атомной отрасли http://zakupki.rosatom.ru, закупка № 221130/1065/708 и на ЭТП «РТС-Тендер» http://rt.s-tender.ru, закупка № 3168068.

В ФАС России поступила жалоба ООО «Поток» от 20.12.2022 № 54 (направлена письмом Ярославского УФАС России от 22.12.2022 № НП/65179/22) на действия (бездействие) заказчика при проведении конкурса, в результате рассмотрения которой решением ФАС России от 09.01.2023 по делу № 223ФЗ-01/23 жалоба ООО «Поток» признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также - Закон о закупках), что выразилось в неправомерном установлении в документации следующих требований к участникам закупки: о наличии лицензии МЧС на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений; квалификационные требования к участникам закупки: наличие у участника закупки опыта поставок и опыта выполнения строительно-монтажных работ; материально-технических и кадровых ресурсов; о наличии у участника закупки/привлекаемых им субподрядчиков системы управления охраной труда (СУОТ).

На основании указанного решения антимонопольного органа выдано обязательное к исполнению предписание от 09.01.2023 по делу № 223ФЗ-01/23.

Данные ненормативные правовые акты антимонопольного органа послужили основанием для обращения АО «Концерн Росэнергоатом» в Арбитражный суд города Москвы.

На основании положений ч.1 ст.198, ч.4 ст.200 АПК РФ для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Принимая решение об удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно исходил из наличия совокупности перечисленных обязательных условий ввиду  отсутствия в действиях заявителя нарушений законодательства о закупках.

Согласно ст.2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (ч. 1). Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2).

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

На основании ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе требования к участникам такой закупки (п. 9); требования к участникам такой закупки и привлекаемым ими субподрядчикам, соисполнителям и (или) изготовителям товара, являющегося предметом закупки, и перечень документов, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям, в случае закупки работ по проектированию, строительству, модернизации и ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства и закупки товаров, работ, услуг, связанных с использованием атомной энергии (п. 10).

В рассматриваемом случае, как обоснованно отметил суд в своем решении, требование о наличии лицензии МЧС на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений с подробным указанием для выполнения каких видов работ необходима такая лицензия, указанное в пунктах 1.9 и 3.3 подраздела 2.1.1 части 1 тома 1 документации, установлено к лицам, выполняющим такие работы, на основании пункта 1.8 подраздела 1.1 и пункта 3.3 подраздела 1.2 Приложения 10 к Положению о закупке.

В части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ (ред. от 14.07.2022) «О лицензировании отдельных видов деятельности» указаны виды деятельности, подлежащие лицензированию, в том числе «деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений» (п.15).

Требующий наличие лицензии перечень работ и услуг, составляющих указанную деятельность, утвержден постановлением Правительства РФ от 28.07.2020 № 1128 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений».

В соответствии с таким перечнем документацией (том 2 part 13, 15) предусмотрены следующие лицензируемые виды работ: монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем пожарной и охранно-пожарной сигнализации и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ (ЛСР 02-01-19 «Автоматическая пожарная сигнализация» Раздел 1); выполнение работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций (ЛСР 02-01-16 Раздел 1, ЛСР 02-01-43 п. 16); монтаж, техническое обслуживание и ремонт заполнений проемов в противопожарных преградах (ЛСР 02-01-19 п. 30); монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем оповещения и эвакуации при пожаре и их элементов, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ (ЛСР 02-01-19 Раздел 1); монтаж, техническое обслуживание и ремонт автоматических систем (элементов автоматических систем) противодымной вентиляции, включая диспетчеризацию и проведение пусконаладочных работ (ЛСР 02-01-20 Разделы 4 и 5).

Обязательность выполнения лицензируемых видов работ, указанных в локальных сметных расчетах, в составе работ по замене водогрейных котлов предусмотрена заключением государственной экспертизы проектов № 46-1-1-2-003961-2019 от 26.02.2019, проведенной в соответствии с требованиями ст. 49 ГрК РФ.

Требование документации о наличии лицензии у лиц, выполняющих работы, предусмотренные Томом 2 «Техническая часть» документации, установлено на основании действующего законодательства Российской Федерации.

Информацию о выполнении лицензируемых видов работ собственными силами участник указывает в Плане распределения видов и объемов работ - специальной форме, заполняемой участником на ЭТП, в соответствии с требованиями пп. 2.1 п. 2.1.1 и пп. 1 п. 2.2 ч. 1 т. 1 документации.

При таких данных суд первой инстанции обоснованно указал на ошибочность вывода антимонопольного органа в указанной части, поскольку указанное требование установлено в документации в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ (лица, выполняющие работы, предусмотренные документацией обязаны иметь лицензию МЧС) и предъявляется только к участникам, которые будут выполнять такие работы собственными силами, то есть без привлечения субподрядчиков.

Требования о наличии у участников кадровых, материально-технических ресурсов и опыта установлены в документации не по субъективному усмотрению заказчика, а исходя из требований нормативно-правовых актов - в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии», согласно которой федеральные нормы и правила в области использования атомной энергии являются обязательными, и НП 046-18 «Правила устройства и безопасной эксплуатации паровых и водогрейных котлов для объектов использования атомной энергии», п. 125 которых предусмотрено, что изготовление, монтаж, наладка, ремонт и реконструкция (модернизация) котлов должны выполняться организациями, располагающими техническими средствами и подготовленным персоналом, необходимыми для качественного выполнения работ.

Целесообразность введения повышенных требований к участникам закупки, включая требования к опыту и квалификации (наличие кадровых и материально-технических ресурсов) само по себе не является нарушением Закона о закупках. В рассматриваемом случае, установление заказчиком требования обусловлено содержанием и характером выполняемых работ и специфики заказчика, что несомненно является специфическим видом деятельности, требующим специальной квалификации исполнителей (определение Экономической коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513 по делу № А40-265434/2020).

Само по себе предъявление заказчиком требований к участникам закупки не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке (Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018).

Учитывая изложенное, является законным установление заказчиком в документации требования к участникам закупки о наличии опыта, материально-технических и кадровых ресурсов.

Что касается требования о наличии у участников закупки СУОТ, указанного в пунктах 2.2/3.6 подраздела 2.1.1 части 1 тома 1 документации, то оно установлено на основании пунктов 2.2/3.6 подраздела 1.2 Приложения 10 к Положению о закупке в соответствии со ст. 217 ТК РФ «Система управления охраной труда», согласно которой работодатель обязан обеспечить создание и функционирование системы управления охраной труда.

Согласно документации, а также вышеуказанному заключению государственной экспертизы проектов работы будут проводиться на действующей АЭС.

Первоочередным приоритетом при проведении закупок для такого рода заказчиков и установлении требований к участникам закупки является обеспечение всех видов безопасности: ядерной, радиационной, промышленной, экологической безопасности и безопасности персонала (Федеральный закон от 21.11.1995 № 170-ФЗ «Об использовании атомной энергии»; рекомендации МАГАТЭ № 8Р-1 (2007), являющимися обязательными в силу международных обязательств Российской Федерации).

Таким образом, принимая во внимание факт установления требования ко всем участникам без исключения в соответствии с Положением о закупке, а также ТК РФ, оно не нарушает положения Закона о закупке и не ведет к необоснованному ограничению конкуренции.

При таких данных является обоснованным вывод суда об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для признания заказчика нарушившим требования п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Исследовав и оценив в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, руководствуясь положениями действующего законодательства и позициями вышестоящих судебный инстанций, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа и, следовательно, выданное на его основании предписание являются незаконными и нарушающими права и законные интересы заявителя.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявленные Обществом требования подлежат удовлетворению согласно ч.2 ст.201 АПК РФ.

Доводы, изложенные в обоснование оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа и его позиции при рассмотрении дела в первой инстанции, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Доводы, приведенные антимонопольным органом в апелляционной жалобе, не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии с ч.4 ст.270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2023 по делу № А40-77843/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:  Д.Е. Лепихин 

Судьи:  М.В. Кочешкова 

 О.С. Сумина 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.