317/2024-10373(4) 

 АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА 

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15 

http://faspo.arbitr.ru e-mail: info@faspo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции 

Ф06-508/2024

Дело № А12-9449/2022

г. Казань

12 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2024 года.  Полный текст постановления изготовлен 12 марта 2024 года.  

Арбитражный суд Поволжского округа в составе: председательствующего судьи Желаевой М.З., судей Гильмановой Э.Г., Кашапова А.Р., 

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы  видеоконференц-связи помощником судьи Макаровым А.Н.,  

при участии в судебном заседании представителя присутствовавшего в Арбитражном  суде Волгоградской области:  

истца – ФИО1 (директор, лично, паспорт), ФИО2, доверенность  от 19.06.2022,  

ответчика – ФИО3, доверенность от 18.05.2023, 

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу муниципального  казенного общеобразовательного учреждения «Средняя с углубленным изучением  отдельных предметов школа № 5» городского округа города Фролово,  

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 31.08.2023, постановление  Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2023  

по делу № А12-9449/2022 

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ВИП-КлиматС»  (ОГРН 

<

***>) к муниципальному казенному общеобразовательному  учреждению «Средняя с углубленным изучением отдельных предметов школа № 5»  городского округа города Фролово (ОГРН 

<

***>) о взыскании денежных  средств,  

по встречному исковому заявлению муниципального казенного общеобразовательного  учреждения «Средняя с углубленным изучением отдельных предметов школа № 5»  городского округа города Фролово к обществу с ограниченной ответственностью  «ВИП-КлиматС» о взыскании денежных средств,  

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество  с ограниченной ответственностью «ВИП-КлиматС» (далее – ООО «ВИП-КлиматС»,  Общество, истец) с исковым заявлением к муниципальному казенному  общеобразовательному учреждению «Средняя с углубленным изучением отдельных  предметов школа № 5» городского округа город Фролово (далее – МКОУ «Средняя  с углубленным изучением отдельных предметов школа № 5», Учреждение, ответчик)  о взыскании задолженности по контракту от 18.08.2021 № ЭА-5-3/21 в размере  3 160 959 руб. 94 коп., денежных средств внесенных на расчетный счет в счет  обеспечения исполнения контракта в размере 259 180 руб. 93 коп., штрафа в размере  158 048 руб., процентов за кредитные средства в размере 240 405 руб., процентов  за пользование чужими денежными средствами за период с 29.12.2021 по 12.04.2022  в размере 149 724 руб. 14 коп. и до фактического исполнения решения суда, а также  судебных расходов на оплату юридических услуг в размере 320 000 руб., расходов  на оплату государственной пошлины в размере 38 804 руб. 80 коп.  

ООО «ВИП-КлиматС» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации уточнило исковые требования, заявив о взыскании  с ответчика задолженности за выполненные работы по контракту от 18.08.2021 № ЭА- 5-3/21 в размере 1 919 614 руб., дополнительных работ в размере 716 684 руб.,  неустойки за период с 29.12.2021 по 31.03.2022 и 02.10.2022 по 13.06.2023 в размере  237 530 руб. 45 коп. и до фактического исполнения, а также судебных расходов  на оплату услуг представителя в размере 380 000 руб., расходов по оплате  государственной пошлины в размере 38 804 руб. 80 коп. и расходов по оплате  судебной экспертизы.  

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации к производству принят встречный иск о взыскании штрафа  за ненадлежащее исполнение условий контракта от 18.08.2021 № ЭА-5-3/21 в размере  4000 руб., а также убытков в размере 3 380 719 руб. 37 коп. в виде стоимости  восстановительного ремонта необходимого для устранения недостатков работ  выполненных подрядчиком.  

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 23.08.2023,  оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного  апелляционного суда от 14.12.2023, по первоначальному иску с Учреждения в пользу  Общества взыскано: 1 919 614 руб. – задолженность за выполненные работы,  716 684 руб. – задолженность за дополнительные работы, 237 530 руб. 45 коп. –  неустойка за нарушение срока оплаты за период с 29.12.2021 по 31.03.2022 и  с 02.10.2022 по 13.06.2023, а также расходы по оплате услуг представителя в размере  80 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере 37 369 руб. и  расходы по оплате судебной экспертизы в размере 70 000 руб., начислена неустойка  на сумму долга в размере 1 919 614 руб. за период с 14.06.2023 за каждый календарный  день просрочки по день фактической уплаты, исходя из 1/300 ставки  рефинансирования, установленной Центральным Банком Российской Федерации.  По встречному иску с Общества в пользу Учреждения взыскан штраф в размере  1000 руб., а также расходы по оплате судебной экспертизы в размере 26 руб. 59 коп.,  отказано в удовлетворении остальной части встречного иска.  

В результате зачета первоначальных и встречных исковых требований  с ответчика в пользу истца взысканы денежные средства в размере 3 060 170 руб.  86 коп., неустойка, начисленная на сумму долга в размере 1 919 614 руб. за период  с 14.06.2023 за каждый календарный день просрочки по день фактической уплаты,  исходя из 1/300 ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком  Российской Федерации.  

С ответчика взысканы судебные расходы по оплате государственной пошлины  в размере 39 912 руб. 21 коп. Истцу возвращена излишне уплаченная при подаче иска  государственная пошлина в размере 1 423 руб. 21 коп.  

Законность принятых по делу судебных актов проверяется в порядке статьи 274  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной  жалобе ответчика, который полагает, что арбитражным судом при исследовании и  вынесении обжалуемых судебных актов нарушены нормы как материального, так и  

процессуального права, просит отменить принятые по делу решение суда первой  инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, направить дело на новое  рассмотрение в суд первой инстанции.  

Отзыв на кассационную жалобу не представлен в материалы дела. 

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем  видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Волгоградской области.  

В судебном заседании представитель ответчика настаивал на удовлетворении  жалобы по доводам, приведенным в ее обоснование; представители истца возражали  против ее удовлетворения, приводя мотивы о таком несогласии.  

Судебная коллегия, рассмотрев кассационную жалобу, проверив в порядке  статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  правильность применения судами норм материального права, соблюдение норм  процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также  соответствие установленных фактических обстоятельствам имеющимся в деле  доказательствам, пришла к следующим выводам.  

При исследовании фактических обстоятельств настоящего дела суды  установили, что между МКОУ «Средняя с углубленным изучением отдельных  предметов школа № 5» городского округа г. Фролово (заказчик) и ООО «ВИП- КлиматС» (подрядчик) был заключен контракт от 18.08.2021 № ЭА-5-3/21  на выполнение работ по ремонту фасадов здания начальной школы по ул. Народная, 39  (далее – объект).  

Пунктом 4.3 контракта установлен срок окончания всех работ не позднее30.09.2021.  

Цена контракта определена сторонами в размере 2 591 809 руб. 30 коп.,  с указанием на то, что она является твердой, не может изменяться в ходе исполнения  контракта, за исключением случаев, установленных контрактом и (или)  предусмотренных законодательством Российской Федерации.  

Пунктом 1.2 контракта предусмотрено, что состав и объем работ определяется  Приложением № 1 Локальный сметный расчет к контракту.  

Истец указал на то, что в ходе выполнения предусмотренного контрактом объема  работ возникла необходимость в проведении дополнительных работ, без проведения  которых невозможно было бы выполнить контракт в целом, о чем он неоднократно  

извещал ответчика письмами от 26.08.2021, 27.08.2021, 10.09.2021, 21.09.2021,  29.11.2021.  

В рамках контракта подрядчиком предъявлены к приемке выполненные им  основные и дополнительные работы.  

Заказчиком составлен комиссионный акт от 23.12.2021 о частичном их принятии.  

Заказчик, с указанием на нарушением подрядчиком сроков выполнения работ,  заявил 29.12.2021 об одностороннем отказе от контракта, вступившего в силу  с 10.02.2022.  

Подрядчиком, указанные заказчиком замечания устранены, их результат направлен  в адрес МКОУ «Средняя с углубленным изучением отдельных предметов школа № 5»  городского округа г. Фролово письмом от 14.01.2022 № 14, с приложением актов КС-2  на сумму 1 434 079 руб. и 1 726 880 руб.  

Претензия истца от 28.12.2021 № 60 с требованием о приемке и оплате всех  результатов выполненных работ, оставлена ответчиком без удовлетворения.  

Встречный иск заявлен о взыскании штрафа в размере 4000 руб.  за ненадлежащее исполнение условий контракта, а также убытков в размере  3 380 719 руб. 37 коп. в виде стоимости восстановительного ремонта необходимого для  устранения недостатков в выполненных подрядчиком работах.  

Спорные отношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37  Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона  от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).  

Заключенный сторонами контракт не признан недействительным или  незаключенными в установленном законом порядке.  

Суды, разрешая спор по существу, исследовав и оценив представленные  в материалы дела доказательства, с учетом выводов эксперта, с указанием на то, что  в материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчиком фактически  выполнены самостоятельные по отношению к заключенному контракту работы,  пришли к выводу о доказанности необходимости выполнения дополнительных работ  для обеспечения годности и прочности результата работ, удовлетворили  первоначальный иск и частичного встречный иск, ввиду недоказанности несения  ответчиком убытков.  

Заказчик вправе отказаться от исполнения договора подряда по основаниям  статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с ненадлежащим  

исполнением обязательств подрядчиком в случае, когда подрядчик не приступает  своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько  медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным либо становится  очевидным, что работа не будет выполнена надлежащим образом, или в соответствии  со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, немотивированно,  до сдачи подрядчиком заказчику результата работ, когда такой отказ от договора  не связан с действиями подрядчика.  

Однако независимо от квалификации оснований для расторжения договора:  пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации или статья 717  Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчиком подлежат оплате  фактически выполненные подрядчиком работы.  

Судами отмечено, что следует учитывать специфику отношений,  складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает  возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и  в связи с этим обуславливает приоритетную необходимость применения норм  статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с положениями  Закона № 44-ФЗ.  

В соответствии с пунктами 3, 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской  Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные  в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения  дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан  сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий  в интересах заказчика.  

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ  подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят  в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены  подрядчиком по не зависящим от него причинам.  

С учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, увеличение  объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда  такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом,  допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и  прочности результата выполняемой работы.  

Судами установлено, что на протяжении всего срока выполнения спорного  контракта у подрядчика возникали значительные сложности при производстве работ  

на объекте, разрешение которых не было осуществлено заказчиком. В отношении  имеющихся проблемных вопросов заказчик неоднократно уведомлялся подрядчиком  соответствующими письмами.  

С целью определения вида, объема и стоимости фактически выполненных  подрядчиком работ по делу была назначена экспертиза.  

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 

1. Определить виды, объем и стоимость фактически выполненных обществом  «ВИП-КлиматС» работ по контракту № ЭА-5-3/21 от 18.08.2021.  

2. Определить соответствуют ли виды и объемы фактически выполненных  обществом «ВИП-КлиматС» работ по контракту № ЭА-5-3/21 от 18.08.2021  требованиям к виду и объему работ, согласованным сторонами при его заключении.  

3. Определить соответствуют ли фактически выполненные обществом «ВИП- КлиматС» работы по контракту № ЭА-5-3/21 от 18.08.2021 условиям о качестве,  согласованным сторонами при его заключении или обычно предъявляемым  к подобного рода работам.  

4. В случае выявления недостатков в качестве работ, выполненных обществом  «ВИП-КлиматС» по контракту № ЭА-5-3/21 от 18.08.2021определить являются ли они  существенными и неустранимыми или нет.  

5.Необходимо ли было выполнение обществом «ВИП-КлиматС»  дополнительных работ, без выполнения которых невозможно достичь результата,  предусмотренного контрактом № ЭА-5-3/21 от 18.08.2021. Определить стоимость и  качество этих работ.  

6. Являются ли заявленные обществом «ВИП-КлиматС» дополнительные работы  таковыми или носят самостоятельный характер.  

По результатам проведенной судебной экспертизы, ответчиком заявлено  ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы мотивированное  тем, что при ответе на поставленные вопросы, экспертами не применялись расценки  установленные сторонами при заключении контракта.  

Противоречия в выводах экспертов, устранены посредством проведения  дополнительной судебной экспертизы.  

Согласно заключению судебной экспертизы № 23/0301 (с учетом дополнений  экспертов от 09.06.2023), стоимость фактически выполненных работ подрядчика  составила 1 919 614 руб. (ответ на 1 вопрос).  

Экспертами отмечено, что виды и объемы фактически выполненных  ООО «ВИП-КлиматС» работ по контракту не в полном объеме соответствуют к виду и  объему работ, согласованным сторонами при его заключении. Выявленные дефекты  являются несущественными и устранимыми, стоимость их устранения составит  250 814 руб. (ответ на 2,4 вопросы).  

Стоимость дополнительных работ определена экспертом в размере 716 684 руб.,  а также отмечено, что без их выполнения невозможно было достичь результата,  предусмотренного контрактом, данные работы не носят самостоятельный характер.  

В отсутствие документального подтверждения ответчика доводов о порочности  заключений судебных экспертов, суды не установил правовых оснований для  назначения по делу повторной экспертизы.  

Суды указали, что подпунктом «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ  предусмотрено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении  не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон при изменении  объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является  выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу  объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов  культурного наследия. При этом допускается изменение, с учетом положений  бюджетного законодательства Российской Федерации, цены контракта не более чем на  десять процентов.  

Суды отметили, что подрядчик неоднократно сообщал заказчику в письмах  от 26.08.2021, 27.08.2021, 10.09.2021, 21.09.2021, 29.11.2021 о необходимости  выполнения дополнительных работ. По результатам выполненных работ, заказчиком  был составлен комиссионный акт от 23.12.2021 о частичном принятии выполненных  подрядчиком работ.  

Данные обстоятельства, по мнению судов, свидетельствуют о том, что заказчик  не возражал против превышения указанной в контракте цены работы, от исполнения  контракта не отказался, своим поведением фактически одобрил выполнение  подрядчиком дополнительного объема работ.  

Принимая во внимание выводы судебной экспертизы, суды пришли к выводу,  что дополнительные работы, выполненные истцом, являлись необходимыми для  обеспечения годности и прочности результата работ, ответчиком также  не представлены доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены  самостоятельные, по отношению к заключенному контракту, работы.  

Суды указали, что отсутствуют основания полагать, что выполнение работ  в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их  стоимости.  

Требования ООО «ВИП-КлиматС» в части взыскания задолженности  за выполненные основные работы по контракту в размере 1 919 614 руб. и  дополнительные работы в размере 716 684 руб. признаны судами обоснованными,  подлежащими удовлетворению в полном объеме.  

Вместе с тем, судами не дана правовая оценка следующим обстоятельствам,  имеющим существенное значение для разрешения заявленных по делу исковых  требований.  

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении муниципального  контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь  срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской  Федерации, указывается ориентировочное значение цены контракта либо формула  цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком  в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его  условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и  статьей 95 этого закона.  

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий  государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном  соблюдении следующих условий: если возможность изменения условий контракта  была предусмотрена документацией о закупке и контрактом; при снижении цены  контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема  работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой  услуги и иных условий контракта; если по предложению заказчика увеличиваются  предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более  чем на 10% или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого  товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10%.  

Таким образом, законом предусмотрены ограничения для изменения цены  контракта.  

Из положений пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации  следует, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные  в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения  дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан  

сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение  в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда  не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить  соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет  заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет  отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.  

Как установлено в пунктах 1, 2 статьи 744 Гражданского кодекса Российской  Федерации, заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при  условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают  десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют  характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение  в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе  согласованной сторонами дополнительной сметы.  

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, в отсутствие  надлежащим образом оформленного дополнительного соглашения сторон, могут быть  отнесены исключительно те работы, которые исходя из имеющейся информации  на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли  быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку  без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать  уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного  контрактом результата.  

Критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо  неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ  по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается,  а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности,  в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению  объекта строительства. При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость  немедленных действий в интересах заказчика, возложено на подрядчика.  

Как следует из правовой позиции, отраженной в пункте 12 «Обзора судебной  практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе  в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017,  следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства,  которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе  

исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обусловливает  приоритетную необходимость применения норм статьи 743 Кодекса наряду  с положениями Закона № 44-ФЗ.  

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 35 Обзора судебной практики  Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2020), утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020, подрядчик по государственному  контракту не вправе взыскивать с государственного заказчика стоимость  дополнительных работ, которые были оказаны в отсутствие согласия заказчика и  в нарушение процедуры их согласования, установленной законом и договором.  

Исходя из вышеназванных норм права и разъяснений Верховного Суда  Российской Федерации, факт соблюдения сторонами процедуры согласования  стоимости дополнительных работ является существенным обстоятельством, отсутствие  которой влечет отказ в иске.  

Судами установлено, что стоимость предусмотренных контрактом работ  составляет 2 591 809 руб. 30 коп., является твердой и определена на весь срок  исполнения контракта (пункт 2.1контракта).  

Из материалов дела следует, что истцом было заявлено требование о взыскании  задолженности по контракту от 18.08.2021 № ЭА-5-3/21 в размере 3 160 959 руб.  94 коп., денежных средств внесенных на расчетный счет в счет обеспечения  исполнения контракта в размере 259 180 руб. 93 коп., штрафа в размере 158 048 руб.,  процентов за кредитные средства в размере 240 405 руб., процентов за пользование  чужими денежными средствами за период с 29.12.2021 по 12.04.2022 в размере  149 724 руб. 14 коп. и до фактического исполнения решения суда, а также судебных  расходов на оплату юридических услуг в размере 320 000 руб., расходов на оплату  государственной пошлины в размере 38 804 руб. 80 коп.  

Требования истца были мотивированны тем, что им были выполнены основные  подрядные работы по контракту, а также дополнительные, которые не были оплачены  заказчиком, в связи, с чем произведено начисление штрафных санкций. При этом  задолженность в сумме 3 160 959 руб. 94 коп. определена была истцом на основании  переданных заказчику документов о выполнении работ по контракту на сумму  1 434 079 руб. и выполненных дополнительных работ на сумму 1 726 880 руб.  

ООО «ВИП-КлиматС», 24.08.2023 в судебном заседании, учитывая результаты  судебной экспертизы, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, уточнило исковые требования и просило взыскать с ответчика  

задолженность за выполненные работы по контракту № ЭА-5-3/21 в размере  1 919 614 руб., дополнительные работы в размере 716 684 руб., неустойку за период  с 29.12.2021 по 31.03.2022 и 02.10.2022 по 13.06.2023 в размере 237 530 руб. 45 коп. и  до фактического исполнения, а также судебные расходы на оплату услуг представителя  в размере 380 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины в размере  38 804 руб. 80 коп. и расходы по оплате судебной экспертизы.  

Как отмечено в пункте 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции»  исходя из содержания части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации предусмотренное данной нормой право истца изменить  основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований  может быть осуществлено истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции.  

На основании части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым  заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции  или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или  частично.  

Из письменных уточнений исковых требований следует, что они касаются сумм  основных и дополнительных работ по контракту, а также неустойки за просрочку  исполнения обязательств по контракту (л.д. 7, 64, 66, том 6).Данные о том, что истец  отказался от части ранее заявленных требований, названные заявления не содержат.  

Выводы суда в отношении ранее заявленных требований обжалованные  судебные акты также не содержат.  

В обоснование увеличения требования о взыскании основного долга по  контракту истцом приведены выводы эксперта о том, что основные работы по  контракту выполнены на сумму 1 919 614 руб., при том, что подрядчик, заявляя  требование о взыскании задолженности по контракту, указал о передаче выполненных  работ по контракту только на сумму 1 434 079 руб.  

Согласно пункту 2.5 контракта оплата за выполненные работы осуществляется  на основании акта приемки выполненных работ, предоставленных подрядчиком  документов на оплату, с приложением документов, подтверждающих объем  выполненных работ.  

В силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата  выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено  договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.  

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации  сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом,  подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем  делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.  

Суды не установили, каким образом были сданы подрядчиком заказчику работы  на сумму основного долга – 1 919 614 руб., были ли они включены заказчиком  в комиссионный акт от 23.12.2021.  

В силу положений норм статей 709 и 743 Гражданского кодекса Российской  Федерации, статьи 95 Закона о контрактной системе, подрядчику предписано сообщить  заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, при неполучении  ответа заказчика - приостановить соответствующие работы. Именно такой порядок  действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и  участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, позволяет  ему в последующем претендовать на получение оплаты выполненных им  дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков. Бремя доказывания  совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ  лежит на подрядчике.  

Между тем судами не установлено, каким образом заказчиком давалось согласие  на изменение твердой цены контракта, являющейся существенным его условием, при  этом подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта могло  быть только явное и утвердительное его согласие на увеличение стоимости контракта.  

Судами не установлено, каким образом было выражено согласие заказчика  на выполнение дополнительных работ, установленных в ходе экспертизы – в сумме  716 684 руб., на увеличение цены контракта, содержались ли данные виды работ  в письмах, направленных подрядчиком заказчику.  

Кроме того, судами не принято во внимание, что истец, указав на необходимость  выполнения не учтенных в сметной документации работ, имел установленную законом  возможность не приступать к выполнению указанных работ, а в процессе производства  работ приостановить их с целью согласования с заказчиком неучтенных работ, а при  

отказе заказчика на увеличение сметной стоимости работ - отказаться от их  выполнения.  

Судами не установлены причины, которые не позволили истцу воспользоваться  этим правом. Приступая к выполнению работ в отсутствие согласия заказчика  на заключение соглашения о цене работ, истец тем самым соглашается с тем, что  работы могут быть выполнены без увеличения установленной контрактом цены работ.  

Оценивая виды дополнительных работ, предъявленных подрядчиком сверх  твердой цены контракта, суды не установили, могло ли повлечь за собой гибель или  повреждение объекта невыполнение спорных, дополнительных работ.  

Судами не установлены доказательства, подтверждающие объективную  невозможность учесть спорные дополнительные работы в технической документации  на момент заключения контракта. При оценке предъявленных истцом к оплате  дополнительных работ судами не установлено, имел ли подрядчик возможность, как  профессиональный участник правоотношений по выполнению работ, при  ознакомлении с проектной документацией и сметой, увидеть несоответствие  по объемам и видам подлежащих выполнению работ.  

В заключении эксперта указано, что без выполнения дополнительных работ,  которые не носят самостоятельный характер, невозможно было бы достичь результата,  предусмотренного контрактом. При этом, суды не привели правовые основания для  удовлетворения иска при названных обстоятельствах, изменения твердой цены  контракта на установленную экспертами сумму дополнительных работ.  

Суды не установили доказательства безотлагательного характера  рассматриваемых работ либо выполнения их в целях предотвращения большего  ущерба для объекта, сторон.  

Из определений Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 № 303- ЭС15-13256, от 11.03.2020 № 303-ЭС19-21127, от 24.05.2021 № 305-ЭС20-15344  следует, что судебная практика исходит из того, что по общему правилу без изменения  заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое  выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями  этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате, поскольку  в ином случае будут нарушены публичные интересы.  

При таких обстоятельствах судебная коллегия Арбитражного суда Поволжского  округа находит допущенные нарушения существенными, повлиявшими на исход дела,  без устранения которых невозможны восстановление, защита нарушенных прав и  

законных интересов лиц, участвующих в деле. Выводы судебных инстанций как  о наличии правовых оснований для удовлетворения первоначального иска, так и  частичного удовлетворения встречного иска являются преждевременными,  подлежащими дополнительному исследованию, а потому не могут быть признаны  законными и обоснованными, поскольку не выяснены все существенные для дела  фактические обстоятельства применительно к подлежащим применению нормам  материального и процессуального права.  

Учитывая, что для принятия законного и обоснованного судебного акта  требуется надлежащее исследование и оценка доказательств и доводов участвующих  в деле лиц, в том числе совершение иных процессуальных действий, что невозможно  в арбитражном суде кассационной инстанции, дело в соответствии с пунктом 3 части 1  статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит  передаче на новое рассмотрение в суд первой инстанции в полном объеме, поскольку  встречные исковые требования предъявлены по делу для рассмотрения совместно  с первоначальным иском и направлены к зачету первоначального требования.  

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть  вышеизложенное, исходя из заявленных требований и возражений к ним, дать  надлежащую правовую оценку доводам и возражениям лиц, участвующих в деле,  а также представленным по делу доказательствам и с учетом подлежащих применению  норм материального и процессуального права, принять законный и обоснованный  судебный акт.  

Арбитражный суд Поволжского округа отмечает, что настоящее постановление  суда кассационной инстанции не предопределяет выводы суда первой инстанции,  которые будут сделаны при новом рассмотрении дела, а лишь указывает  на необходимость полноценного рассмотрения доводов лиц, участвующих в деле,  исследования фактических обстоятельств и имеющихся в материалах дела  доказательств.  

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287,  статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 31.08.2023,  постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2023 по делу   № А12-9449/2022 отменить.  

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской  области.  

Судебные расходы по кассационной жалобе распределить суду, вновь  рассматривающему дело.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке  и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья М.З. Желаева  

Судьи Э.Г. Гильманова 

 А.Р. Кашапов