Именем Российской Федерации

Арбитражный суд Тульской области

300041, Россия, 

<

...>

тел./факс 

<

***>;  e-mail: а68.info@tula.arbitr.ru;  http://www.tula.arbitr.ru

Р Е Ш Е Н И Е

г. Тула                                                                                                      Дело № А68-10384/2021

Резолютивная часть решения объявлена «06» декабря 2021 г.

Полный текст решения изготовлен «13» декабря 2021 г.

Арбитражный суд Тульской области в составе:

судьи Заботновой О.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                   ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Рафако Импорт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области об отмене постановления по делу №071/04/14.3-658/2021 от 14.09.2021,

при участии в заседании: 

от заявителя – не явились, извещены надлежащим образом,

от ответчика – представитель ФИО2 по доверенности № 100 от 20.10.2021, диплом,

Общество с ограниченной ответственностью «Рафако Импорт» (далее – ООО «Рафако Импорт») обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - УФАС по Тульской области) об отмене постановления по делу №071/04/14.3-658/2021 от 14.09.2021г.  

Заявитель в судебное заседание не явился, надлежащим образом извещен о начале судебного процесса с его участием, а равно о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем публичного уведомления на официальном сайте Арбитражного суда Тульской области в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Принимая во внимание наличие надлежащего уведомления лиц, участвующих в деле, основываясь на положениях части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие заявителя.

установил:

09.06.2021 в Тульское УФАС России поступила жалоба (вх. 3292) гр. ФИО3 по вопросу рекламы медицинских услуг на его телефонный номер +79534312345 в виде телефонного звонка 09.06.2021г. в 12:46 с номера 

<

***> с приложением записи телефонного звонка.

15.06.2021 Управление отправило запрос (исх. 2/3210) в адрес ПАО «Вымпел-Коммуникации» с требованием предоставить следующую информацию:

1. копию детализации телефонных соединений, поступивших на номер +79534312345, принадлежащий абоненту ФИО3 от 09.06.2021г. в 12:46 с номера 

<

***>,

2. копию условий оказания услуг связи «Билайн», которые являются неотъемлемой частью договора оказания услуг связи «Билайн» №729182361 от 29.07.2019г., заключенного между ПАО «Вымпел-Коммуникации» и абонентом ФИО3

ПАО «Вымпел-Коммуникации» в ответе от 29.06.2021г. представило детализацию телефонных соединений, поступивших на номер +79534312345, принадлежащий абоненту ФИО3 от 09.06.2021г. в 12:46 с номера 

<

***>, а также условия оказания услуг связи «Билайн».

Также 15.06.2021г. Управление отправило запрос (исх. 2/3211) в адрес ООО «Телкомнэт» с требованием предоставить следующую информацию:

1. Пояснить, кем осуществлялась рассылка рекламной информации от 09.06.2021г. в 12:46 с номера 

<

***> на номер +79534312345. Если использовались услуги сторонних организаций по распространению рекламы в виде телефонных звонков, представить соответствующие договоры.

2. Представить документы, подтверждающие предварительное согласие абонента ФИО3 (+79534312345) на получение рекламы от 09.06.2021г. в 12:46 с номера 

<

***> на его номер.

3. Пояснить, представлялся ли в пользование по договору оказания услуг телефонной связи номер 

<

***> третьим лицам? Ели да, указать кому с приложением акта, на основании которого номер передан третьему лицу.

В своем ответе от 22.07.2021 на запрос антимонопольного органа ООО «Телкомнэт» указало, что по состоянию на 09.06.2021г. телефонный номер 

<

***> был выделен абоненту ООО «Рафако Импорт» (ИНН 

<

***>). Также сообщили, что на сети связи ООО «Телкомнэт» указанный в запросе номер не зафиксирован.

Определением от 30.07.2021 в отношении ООО «Рафако Импорт» возбуждено дело об административном правонарушении по факту нарушения ООО «Рафако Импорт» требований ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006г. №38-ФЗ «О рекламе» (далее -  Закон о рекламе).

Усмотрев в действиях ООО «Рафако Импорт» признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, должностным лицом УФАС по Тульской области 30.08.2021 был составлен протокол по делу № 071/04/14.3-658/2021 об административном правонарушении.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, руководитель Тульского УФАС России 14.09.2021 вынес постановление по делу № 071/04/14.3-658/2021 о назначении ООО «Рафако Импорт» административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 210 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в суд с настоящим заявлением. Заявитель полагает, что Управлением при составлении постановления допущены процессуальные нарушения, а именно, в тексте  постановления от 14.09.2021 отсутствует текст «рекламы», который «ООО «Рафако Импорт» распространило 09.06.2021 посредством телефонной связи, без предварительного согласия абонента ФИО3 То есть в процессуальном документе отсутствуют обстоятельства, установленные при рассмотрении дела. В постановлении административного органа отсутствует формулировка голосового вызова, что не позволяет отнести ее к рекламной или иной информации, в связи с чем отсутствует состав вмененного административного правонарушения.

Представитель административного органа просил в удовлетворении заявленных требований отказать. В отзыве на заявление указало на законность и обоснованность вынесенного постановления.

Исследовав материалы дела, выслушав мнение сторон, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с требованиями статей 207-209 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо, осуществляющее предпринимательскую и иную экономическую деятельность, вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Порядок возбуждения дела об административном правонарушении регламентируется главой 28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу пункта 3 части 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются, в том числе, сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 и статьей 14.52 настоящего Кодекса).

Согласно части 3 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1.1 и 1.3 настоящей статьи, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица указанных юридических лиц.

С субъективной стороны правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Распространение рекламы посредством телефонных звонков возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия.

При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки Управлением установлен факт поступления телефонного звонка 09.06.2015 в 12.46 с номера 

<

***> на абонентский номер  

<

***>, принадлежащий ФИО3

Абонентский номер 

<

***>, с которого осуществлен звонок на телефонный номер 

<

***>, выделен ООО «Телкомнэт» ООО «Рафако Импорт» на основании акта сдачи-приемки работ и начала предоставления услуг по договору №И001848/МЗШ от 02.07.2019г.

ПАО «ВымпелКом» в своем ответе на запрос подтверждает факт поступления входящего звонка 09.06.2021 в 12:46 с абонентского номера 

<

***> на телефонный номер 

<

***>, принадлежащий ФИО3 детализацией входящих голосовых вызовов.

В судебном заседании 15.11.2021г. судом была исследована (прослушана) запись телефонного звонка, поступившего ФИО3

По своему содержанию информация, доведенная до гражданина посредством звонка, адресована неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

С учетом изложенного, информация, направленная ООО «Рафако Импорт» посредством звонка, является рекламной, поскольку направлена на привлечение внимания к определенному лицу, услугам, которыми гражданин (абонент) может воспользоваться по своему желанию, указанная информация не является персонифицированной. 

Доказательства, подтверждающие наличие предварительного согласия абонента на получение рекламного голосового сообщения и свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, в материалы дела не представлены.

Поскольку у Общества отсутствовало согласие абонента ФИО3 на получение рекламы на его номер телефона, спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении Обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе является правильным.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 7 статьи 3, части 7 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламораспространителем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В соответствии со ст. 26.1 КоАП виновность лица в совершении административного правонарушения включена в перечень обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных ч. 2 ст. 26.2 КоАП (п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что Обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению установленных правил и норм, за нарушение которых ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено.

Таким образом, материалами дела подтверждено наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении не допущено, производство по делу велось в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, не установлены.

Штраф правомерно с учетом отягчающих обстоятельств назначен Обществу в размере 210 000 руб. в пределах санкции статьи 14.3 КоАП РФ.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и объекта посягательства совершенного правонарушения, охраняемых государством интересов в данной сфере, степени вины заявителя, оснований для признания правонарушения малозначительным по статье 2.9 КоАП РФ и освобождения от ответственности не имеется.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о законности постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области по делу №071/04/14.3-658/2021 от 14.09.2021г. 

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований заявителя отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Двадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тульской области в десятидневный срок со дня его принятия.

Судья                                                                                                           О.М. Заботнова