ДЕВЯТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, дом 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-4234/2019 

город  Москва 

03.04.2019

дело № А40-215158/18

резолютивная часть постановления оглашена 25.03.2019

постановление изготовлено в полном объеме  03.04.2019

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФКУ УПРДОР «Енисей» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2018

по делу №  А40-215158/18, принятое судьей Головачевой Ю.Л. 

по заявлению ФКУ УПРДОР «Енисей» (ОГРН 

<

***>)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>)

третье лицо: ГП Красноярского края «Ачинское ДРСУ»

о признании незаконным решения в части и предписания; 

при участии:

от заявителя – не явился, извещен;

от заинтересованного лица – не явился, извещен;

от третьего лица – не явился, извещен;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2018  в удовлетворении заявления ФКУ УПРДОР «Енисей» о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 13.06.2018 по делу № 18/44/105/652 в части п. п. 1, 3 резолютивной части решения, п. 4 резолютивной части решения в части признания нарушения заявителем п. 2 ч. 1 ст. 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», отказано.

В качестве третьего лица участие в деле участвует ГП Красноярского края «Ачинское ДРСУ».

Заявитель, не согласившись с принятым решением,  обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления, по мотивам, изложенным в жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители лиц, участвующих в деле в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ГП КК «Ачинское ДРСУ» на действия аукционной комиссии ФКУ УПРДОР «Енисей» (аукционная комиссия) при проведении ФКУ УПРДОР «Енисей» (заказчик), аукционной комиссией, ООО «РТС-тендер» (оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по содержанию автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Содержание автомобильной дороги Р-255 «Сибирь» Новосибирск - Кемерово - Красноярск - Иркутск на участке км. 557+000 – км. 812+000 (номер извещения 0319100010318000078) (аукцион).

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 13.06.2018 № 18/44/105/652, согласно которому жалоба ГП Красноярского края «Ачинское ДРСУ» признана обоснованной, в действиях аукционной комиссии выявлены нарушения ч. 5 ст. 67, п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе, заказчику выдано обязательное для исполнения предписание от 13.06.2018 по делу              № 18/44/105/652.

Не согласившись с указанным решением от 13.06.2018 по делу № 18/44/105/652   в   оспариваемой   части,   посчитав   его    необоснованными   и не соответствующими действующему законодательству, заявитель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728, п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004  № 331, Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ                 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе) контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется антимонопольной службой путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания ч. ч.  1, 3, 4, 5, 6, 7 ст. 105 Закона о контрактной системеследует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественныйконтроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии сзаконодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебномпорядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольныйорганвсферезакупокдействия(бездействие)заказчика,

уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Согласно ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен ст. 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 4 ст. 106 Закона о контрактной системе рассмотрение жалобы по существу должно осуществляться на коллегиальной основе.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 10.05.2017 № 618/17 создана Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок, на которую возложены функции, в том числе, по рассмотрению обращений, содержащих информацию о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, и проведению внеплановых проверок.

Приказом от 19.11.2014 № 727/14 утвержден Административныйрегламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственнойфункциипорассмотрениюжалобнадействия(бездействие)заказчика,

уполномоченногооргана,уполномоченногоучреждения,специализированной

организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Оспариваемое решение вынесено в пределах предоставленных Федеральной антимонопольной службе полномочий.

 В соответствии с ч. 1 ст. 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Согласно ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе участник электронногоаукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации,предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.

В силу подп. «б» п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона оконтрактной система, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии),промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

При этом в соответствии с ч. 5 ст. 67 Закона о контрактной системе отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным ч. 4 настоящей статьи, не допускается.

Из материалов дела следует, согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 28.05.2018 № 0319100010318000078-1, участнику закупки с порядковым номером заявки «2» (ГП Красноярского края «Ачинское ДРСУ» отказано в допуске к участию в Аукционе в связи с несоответствием информации требованиям документации об аукционе, а именно: «В позиции товара «Бетон тяжелый и мелкозернистый»: показатель «средний коэффициент вариации по прочности» указан в нарушение п. 7 ГОСТ 18105-2010.

В позиции щебеночно-песчаная смесь не указаны показатели: марка щебня по дробимости, марка щебня по пластичности, марка по морозостойкости, число пластичности, содержание зерен пластинчатой и игловатой формы, содержание глины в комках для каждой смеси С2, С4, С6, СЮ.»

Пунктом 1 раздела 2 документации об аукционе установлено следующее: «Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующую информацию: согласие участника аукциона на оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Товары и их характеристики, которые необходимо указывать в первой части заявки, содержатся в приложении № 3 документации об электронном аукционе и в инструкции по заполнению заявки».

В приложении № 3 документации об аукционе к товару «Щебеночно-песчаная смесь» установлено, в том числе следующее требование: зерновой состав готовой смеси должен соответствовать требованиям, согласно таблице. Марка щебня по дробимости должна быть (указывать в зависимости от происхождения используемого щебня): из изверженных и метаморфических пород: не ниже 600, из осадочных пород: не ниже 400, щебень из гравия: не ниже 600. Марка щебня по пластичности должна быть: не ниже марки Пл2. Число пластичности для марки по пластичности Пл1 должно быть до 1, для марки Пл2 должно быть свыше 1 до 5. Марка по морозостойкости щебня должна быть не ниже F25.

Содержание дробленых зерен в щебне из гравия должно быть (указать в случае применения) не менее 80 % по массе. Содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы должно быть не более 35 %. Содержание глины в комках от общего количества пылеватых и глинистых частиц в готовых смесях должно быть не более              20 % по массе. Величина удельной эффективной активности естественных радионуклидов: до 1500 Бк/кг».

При этом, по товару «щебеночно-песчаная смесь» в составе заявки ГП Красноярского края «Ачинское ДРСУ» на участие в аукционе указаны одни характеристики для каждого номера щебеночно-песчаной смеси.

Между тем, инструкция документации об аукционе по заполнению первой части заявки на участи в аукционе не раскрывает положение об указании конкретного показателя для каждого вида смеси.

К товару «бетон тяжелый и мелкозернистый» установлено, в том числе следующее требование: «средний коэффициент вариации по прочности, % - в соответствии с ГОСТ не более 16». При этом, перечень нормативных документов, которыми необходимо руководствоваться при заполнении первой части заявки на участие в Аукционе, документация об Аукционе не содержит.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 ст. 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что документация об аукционе устанавливает требования к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в аукционе помимо конкретных показателей товаров, сведения о результатах испытаний   таких   товаров,   а   также   сведения   химического   и   компонентного   состава товаров, не предусмотренные ч. 6 ст. 66 Закона о контрактной системе, так например: «содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы должно быть не более 35 %; содержание глины в комках от общего количества пылеватых и глинистых частиц в готовых смесях должно быть не более 20 % по массе; средний коэффициент вариации по прочности, % - в соответствии с ГОСТ не более 16; начало схватывания, мин - не ранее 45; прочность на сжатие, Мпа - не менее 32,5; полный остаток на сите № 063 в процентах по массе не менее 10 %; по истечении          24 час. после испытаний столбики типа СЗ не должны иметь остаточную деформацию более 5 % значения их высоты».

Указанные требования приводят к ограничению количества участников закупки, поскольку Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар, используемый при выполнении работ, для представления подробных сведений химического и компонентного состава, а также результате испытаний таких товаров (в настоящем решении содержатся примеры, указание которых не является исчерпывающим).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что действия заказчика, установившего в документации об аукционе указанные требования к составу заявки на участие в аукционе, нарушают п. 2 ч. 1 ст.  64 Закона о контрактной системе.

Отклоняя доводы заявителя о том, что он не требовал от участников закупки представлять в первой части заявок конкретные показатели товаров, со ссылкой на     абз. 8 Инструкции по заполнению заявки», суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в данном случае, заказчик устанавливает взаимоисключающие требования в документации, что свидетельствует о возможности субъективного усмотрения представителей заказчика на заявки, предложенные участниками торгов, что является недопустимым.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения от 13.06.2018 по делу                  № 18/44/105/652 в части п. п. 1, 3 резолютивной части решения, п. 4 резолютивной части решения в части признания нарушения заявителем п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных          ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

    Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.12.2018 по делу № А40-215158/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиМ.В. Кочешкова

                                                                                                           Д.Е. Лепихин