СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск

Дело № А67-8209/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2017 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующегоСбитнева А.Ю.

судей:Колупаевой Л.А.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гальчук М.М. с использованием средств аудиозаписи,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 14.11.2016;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 09.01.2017; ФИО4 по доверенности от 07.07.2017;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании» и Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Томску на решение Арбитражного суда Томской области от 28 августа 2017 г. по делу № А67-8209/2016 (судья Панкратова Н.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании» (г. Томск, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Томску 

о признании недействительным решения от 04.05.2016 № 11/3-28В,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании» (далее – ООО «СМУ ТДСК», налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Томску (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 04.05.2016 № 11/3-28В в части привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 8 080 503 руб., доначисления НДС в указанном размере, начисление пени в соответствующем размере, начисления штрафных санкций в размере 454 134 руб., а также за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 8 948 336 руб., доначисления налога на прибыль в указанном размере, начисления пени в соответствующем размере, начисления штрафных санкций в размере 1 170 841 руб.

Решением Арбитражного суда Томской области от 28 августа 2017 г. заявленные требования удовлетворены частично – суд признал недействительным решение Инспекции в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 8 844 311 руб., соответствующих сумм пени и штрафа. В оставшейся части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

С состоявшимся решением суда не согласились заявитель и налоговый орган, подавшие в Седьмой арбитражный апелляционный суд апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе налогоплательщика указано на несогласие с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для вычета НДС.

Апеллянт полагает, что налоговым органом не доказано отсутствие хозяйственных операций с контрагентами ООО «Интерстрой», ООО «Техноград», ООО «СпектрИнвест», ООО «Томос» (далее – спорные контрагенты). Общество полагает, что суд необоснованно поддержал выводы налогового органа об отсутствии хозяйственных отношений со спорными контрагентами, об отсутствии деловой цели, получение необоснованной налоговой выгоды. Апеллянт полагает, что им представлены доказательства проявления должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов. Налоговому органу представлен необходимый пакет документов, подтверждающих реальность хозяйственных операций налогоплательщика со спорными контрагентами. Положенные в основу доказательной базы по контрагентам ООО «Техноград» и ООО «Томос» заключения экспертов не могут быть признаны надлежащими доказательствами, поскольку при проведении экспертиз была нарушена методика, не были получены дополнительные образцы подписей. Давшие показания руководители спорных контрагентов подтвердили как свою причастность к деятельности организаций, так и взаимоотношения с налогоплательщиком.

Налоговый орган в жалобе и дополнении к ней указывает, что материалами проверки подтверждается необоснованное завышение налогоплательщиком расходов, заявленных по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Интерстрой», ООО «Техноград», ООО «СпектрИнвест», ООО «Томос». Инспекция полагает, что в ходе проведенной проверки доказано, что работы фактически спорными контрагентами не выполнялись, были частично выполнены собственными силами.

В составе принятых расходов налоговым органом учтены значительные суммы в проверяемый период, в том числе аренда транспортных средств, имущества и оборудования, транспортные услуги, материальные затраты и проч. Налогоплательщик имел собственные трудовые ресурсы. При наличии выводов о нереальности хозяйственных операций со спорными контрагентами, работы могли быть выполнены собственными силами налогоплательщика, а также иных подрядных организаций, расходы по которым были приняты налоговым органом.

Более подробно доводы апеллянтов изложены в апелляционных жалобах.

Сторонами представлены отзывы на апелляционные жалобы друг друга.

Представители заявителя и заинтересованного лица поддержали занятые процессуальные позиции в отношении своих апелляционных жалоб и жалоб процессуальных оппонентов, настаивали на доводах поданных жалоб и возражали против жалоб противной стороны.

Проверив материалы дела, в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов, заслушав представителей заявителя и налогового органа, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, в отношении ООО «СМУ ТДСК» проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт налоговой проверки от 20.02.2016 № 3/3-28в.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки ИФНС России по г. Томску принято решение от 04.05.2016 № 11/3-28в о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым ООО «СМУ ТДСК»:

доначислены суммы налога на добавленную стоимость в размере 8 114 828 руб.;

доначислены суммы налога на прибыль в размере 9 018 883 руб.;

начислены пени в общем размере 4 560 398 руб.;

Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) за неполную уплату НДС в результате неправильного исчисления, налога на прибыль в результате занижения налоговой базы, по статье 123 НК РФ за неудержание и неперечисление в бюджет НДФЛ в установленные сроки, в виде штрафа в общем размере 1 625 468 руб.

Не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обратился в УФНС России по Томской области с апелляционной жалобой. Решением вышестоящего налогового органа от 15.08.2016 апелляционная жалоба ООО «СМУ ТДСК» оставлена без удовлетворения.

Несогласие с решением налогового органа послужило основанием для обращения налогоплательщика в Арбитражный суд Томской области с настоящим требованием.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, проанализировав положения статей 169, 171, 172, 173 НК РФ, Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», исследовав в соответствии со статьей 71 АПК РФ все юридически значимые для дела факты и доказательства в совокупности, оценив доводы Инспекции и налогоплательщика, пришел к выводу об обоснованности доначисления налоговым органом суммы НДС, при этом признав недействительным решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль организаций.

Апелляционная инстанция, оставляя без изменения обжалуемый судебный акт, исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.06.2006 № 267-О).

Как отмечено в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности – достоверны.

Вместе с тем налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговых вычетов по НДС и понесенных затрат, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций. В свою очередь обязанность по доказыванию факта недобросовестности налогоплательщика и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законность принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 25.07.2001 № 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы. 

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Как установлено пунктом 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в статье 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (подпункт 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Названной нормой права, пунктами 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, предоставляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. При этом, согласно пункту 5 указанной статьи в счете-фактуре должен быть указан адрес налогоплательщика (продавца товара) и грузополучателя.

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 НК РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 НК РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 № 267-О, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного статьей 169 НК РФ, не могут служить основанием для применения налогового вычета. 

В соответствии с частью 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Представление в налоговый орган необходимых документов не влечет автоматического принятия заявленных расходов для уменьшения суммы дохода в целях налогообложения и налоговых вычетов, поэтому при решении вопроса о правомерности исчисления заявителем налога на прибыль и применения налоговых вычетов суд апелляционной инстанции учитывает доказанные Инспекцией факты недостоверности и противоречивости представленных документов, а также предприятий контрагентов.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, основанием для доначисления НДС, пени и штрафа послужил вывод Инспекции о том, что налогоплательщиком завышены вычеты по НДС по счетам-фактурам, полученным от контрагентов ООО «Интерстрой», ООО «Техноград», ООО «СпектрИнвест», ООО «Томос», всего в сумме 8 080 503 руб.

В отношении контрагента ООО «Интерстрой» судом первой инстанции установлено следующее.

Между ООО «СМУ ТДСК» (Подрядчик) и ЗАО «ТОМ-ДОМ» (Заказчик) заключены договоры строительного подряда: КПД №4/7В от 20.07.2011 на строительство объекта «КПД № 4», расположенного в мкр. 7 жилого района «Восточный» (строительный адрес); № СВ 6 от 01.02.2012 на строительство объекта «КПД № 6», расположенного в мкр. № 12 в г. Северске (строительный адрес); № С-9/6 от 01.11.2011 на строительство объекта «КПД № 9», расположенного в мкр. № 6 жилого района «Восточный» (строительный адрес); КПД № 6/5В от 02.07.2012 на строительство объекта «КПД № 6», расположенного в мкр. № 5 жилого района «Восточный» (строительный адрес); № В/7/12-ГСП от 10.04.2013 на строительство объекта «КПД № 12», расположенного в мкр. № 7 жилого района «Восточный» (строительный адрес); № В/6/12-ГСП от 03.12.2012 на строительство объекта «КПД № 12», расположенного в мкр. № 6 жилого района «Восточный»; КПД № 14/6В от 25.12.2011 на строительство объекта «КПД № 14», расположенного в мкр. № 6 жилого района «Восточный» (строительный адрес); КПД № 13/6В от 20.07.2011 на строительство объекта «КПД № 13», расположенного в мкр. № 6 жилого района «Восточный»; КПД № В/7/6-ГСП от 02.11.2012 на строительство объекта «КПД № 6», расположенного в мкр. № 7 жилого района «Восточный» (строительный адрес).

Кроме этого, в 2012 году ООО «СМУ ТДСК» осуществляло строительство объектов для ООО «СДС-Строй» на основании договора строительного подряда № 7-КМ от 05.03.2012 на выполнение работ по разработке котлована, забивке н вырубке свай, утилизации оголовков свай на объекте «10-ти этажный 5-ти подъездный 210-ти квартирный панельный жилой дом в микрорайоне № 7Б Центрального района г. Кемерово» строительный номер № 7».

Для осуществления работ (услуг) в рамках вышеуказанных Договоров ООО «СМУ ТДСК» (Заказчик) на основании договора подряда № 1/ОСР от 01.12.2011 привлекало ООО «Интерстрой» (Подрядчик).

ООО СМУ ТДСК предъявлена к вычету сумма НДС по приобретенным услугам у ООО «Интерстрой» в 1-4 квартале 2012 года в сумме 3 963 017 руб., 1-3 квартале 2013 года в сумме 2 767 681 руб. Для подтверждения обоснованности заявленных вычетов Обществом представлены: договор подряда №1/ОСР от 01.12.2011 заключенный с ООО «Интерстрой», счет-фактуры, выставленные ООО «Интерстрой», локально-сметные расчеты, акты о приемке выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3), карточка сч. 60 в разрезе ООО «Интерстрой». 

В отношении ООО «Интерстрой» налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде организация с 05.03.2011 состояла на налоговом учете в ИФНС России по Центральному району г. Новосибирска; юридический адрес организации до 14.09.2012 – 

<

...>; с 14.09.2012 – 

<

...> (адрес «массовой регистрации»); руководитель организации ФИО5; основной вид деятельности в соответствии с учетными данными – подготовка строительного участка (ОКВЭД 45.1). Численность организации в 2012 году – 1 человек, в 2013 году – 0 человек; 1 человек; авто-, мото-, спец- транспортные средства, недвижимое имущество, земельные участки – отсутствуют.

Из материалов дела следует, что ООО «Интерстрой» осуществляло для Общества работы по установке железобетонных насадок-стаканов, устройству ленточных фундаментов, устройству стяжек, приготовление кладочных растворов, огрунтовке бетонных и оштукатуренных поверхностей, наливные полы, бетонные стяжки, по разработке грунта бульдозерами, с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаватором с ковшом, перевозка грузов автомобилями-самосвалами, засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта, работа на отвале, строительство кровли. Вместе с тем, полученная в ходе проверки информация свидетельствует об отсутствии у контрагента ресурсов, позволяющих указанную деятельность.

Допрошенный в качестве свидетеля руководитель ООО «Интерстрой» ФИО5 указал, что у организации отсутствовали собственные транспортные средства, складские помещения, оборудование. Были ли у организации арендованные средства и какие конкретно ФИО5 пояснить не смог. Также ФИО5 не смог пояснить какие материалы, виды машин, оборудования, использовались при выполнении работ, каким образом доставлялась техника на объекты, арендовало ли ООО «Интерстрой» технику для выполнения работ, сколько человек выполняли работы, осуществлялись ли работы собственными средствами либо с привлечением субподрядчиков, согласовывали ли с ООО «СМУ ТДСК» субподрядчиков, также не помнит, подписывал ли счет-фактуры, предъявленные ООО «СМУ ТДСК».

Согласно анализу выписки банка по расчетным счетам ООО «Интерстрой» установлено отсутствие платежей за аренду техники. Данные факты в совокупности с иными обстоятельствами дела.

Расчетные счета ООО «Интерстрой», по которым перечислялись денежные средства в адрес ООО «Интерстрой» за оказанные услуги ООО «СМУ ТДСК» открыты в ПАО «МДМ Банк» Филиал Томский, АО «Газпромбанк» Филиал в г. Томске, Новосибирский социальный КБ «Левобережный» ПАО.

Как следует из анализа банковских выписок по расчетным счетам ООО «Интерстрой», за период с 01.01.2012 по 31.12.2012 на расчетный счет поступило денежных средств в размере 570 844 000 руб., в декларациях по НДС за аналогичный период отражена налоговая база в размере 517 000 000 руб., за период с 01.01.2013 по 31.12.2013 на расчетный счет поступило денежных средств в размере 171 927 000 руб., в декларациях по НДС за аналогичный период отражена налоговая база в размере 106 000 руб., что свидетельствует о несопоставимости оборотов, отражаемых в отчетности, движению денежных средств по счету налогоплательщика. Характерным для расчетного счета является то, что поступившие денежные средства не расходовались на ведение хозяйственной деятельности. ООО «Интерстрой» не производило оплату коммунальных платежей, отсутствуют платежи за аренду помещений, нет расходов на приобретение канцелярских товаров, оргтехники, услуг связи, заработной платы в то время как данные расходы в том или ином сочетании и количестве должны присутствовать при осуществлении нормальной финансово-хозяйственной деятельности любой организации. Отсутствуют платежи по оплате услуг по доставке товаров (строительных материалов), строительной техники на объекты, аренде транспортных средств для оказания услуг.

По результатам исследования в ходе проведения проверки движения денежного потока по расчетным счетам ООО «СМУ ТДСК», ООО «Интерстрой» налоговым органом установлена схема, в результате которой денежные средства за «оказанные» услуги, перечисленные ООО «СМУ ТДСК» контрагенту (ООО «Интерстрой»), перечислялись на р/счета компаний, являющихся недобросовестными налогоплательщиками (ООО «Регент» ИНН 

<

***> (за строительные материалы), ООО Стандарт+» ИНН 

<

***>, ООО «Координата» ИНН 

<

***>, ООО «Антарес» ИНН 

<

***>, ООО «Тариэль» ИНН 

<

***>, ООО «Дельта Инвест» ИНН 

<

***>).

В связи с указанным, налоговым органом был сделан вывод о том, что движение средств между данными организациями носило транзитный характер и факт денежных расчетов не подтверждает реальности хозяйственных операций.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные Заявителем документы по операциям с ООО «Интерстрой», не подтверждают реальность хозяйственных операций именно с указанным контрагентом; сведения об имущественном положении контрагента, с учетом пояснений директора ФИО5 свидетельствует о невозможности осуществления вышеуказанных работ в адрес Общества именно ООО «Интерстрой».

Возражения налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности при выборе спорного контрагента, судом первой инстанции обоснованно указано, что заявителем не представлено доказательств того, что им проверялись квалификация специалистов, на предмет возможности качественного выполнения работ по договору подряда, а также, наличие возможности использования специальной техники, необходимой для указанного вида работ, отсутствуют доказательства проверки репутации на рынке строительных услуг. Документы, подтверждающие приобретение ТМЦ, необходимых для производства работ по договорам подряда, в материалы дела не представлены.

Таких доказательств не представлено и суду апелляционной инстанции.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 15658/09, при выборе контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Непроявление должной осмотрительности и осторожности в данном конкретном случае заключается в том, что ООО «СМУ ТДСК» не предприняло должных мер, направленных на установление наличия у данного юридического лица, выбранного им в качестве подрядчика по договору, материально-технических ресурсов, квалифицированного персонала, являющихся одним из основных критериев, свидетельствующих о фактической возможности для выполнения спорных операций.

Кроме этого, судом первой инстанции обоснованно отмечено, что согласно заключенным договорам ООО «Интерстрой» выполняло для налогоплательщика земельные, свайные работы. При этом, для ведения земляных, свайных работ в соответствии с Перечнем видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденным приказом Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 № 624,Э требуется допуск СРО.

Доказательств того, что у ООО «Интерстрой» имеется свидетельство о допуске к указанным работам, в материалы дела не представлено.

При этом, доводы апеллянта о том, что участие ООО «Интерстрой» в аукционах, конкурсах, не опровергает довода налогового органа о нереальности осуществления заявленных налогоплательщиком работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что налогоплательщик не подтвердил факт выполнения этих работ именно ООО «Интерстрой», поскольку данный контрагент не располагал основными средствами, производственными активами, сотрудниками и необходимым для производства работ специфическим транспортом, у организации отсутствует допуск СРО, а первичные документы подписаны неуполномоченными лицами.

В отношении контрагента ООО «Техноград» судом первой инстанции установлено следующее.

Кроме этого, в ходе налоговой проверки ООО СМУ ТДСК представлены документы, свидетельствующие о том, что в 2014 году Общество на основании договора строительного подряда № Р-27-ГСП от 14.01.2013 осуществляло строительство объектов для ЗАО «ТОМ-ДОМ».

Предметом названного договора является строительство своим иждивением (с использованием своих сил и средств и из своих материалов) объекта «Центр новых строительных технологий и материалов ООО «Стройтехинновации ТДСК» по пр. Развития в г. Томске».

Для осуществления работ в рамках вышеуказанного договора 01.08.2014 между ООО «Техноград» (Субподрядчик) и ООО «СМУ ТДСК» (Генеральный Подрядчик) заключен договор № А/Р-БЛ на выполнение работ на строительном объекте Генерального подрядчика «Центр новых строительных технологий и материалов ООО «Стройтехинновации ТДСК» по пр. Развития в г. Томске. 1-я очередь строительства. Административно-лабораторный корпус» работы по благоустройству территории.

Обществом предъявлена к вычету сумма НДС по приобретенным услугам в 3 кв. 2014 года в размере 659 710 руб., в 4 кв. 2014 года – 305 976 руб.

Требование налогового органа о представлении документов (информации) в частности: книги продаж, договора, карточки сч. 62 в разрезе контрагента ООО «СМУ ТДСК», счетов-фактур, Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), первичных документов, подтверждающих наличие техники (бульдозера, катка, автомобилей-самосвалов, экскаваторов к др.), посредством которых осуществлялись работы, документов, подтверждающих аренду транспортных средств, оплату арендных платежей, документов, подтверждающих приобретение песка, бетона, песчанно-гравийной смеси, тротуарной плитки, деревьев, кустарников, травы для газонов, их доставку на Объект и факт их оплаты, - контрагентом ООО «Техноград» не исполнено.

В ответ на требование от 01.12.2015 налогоплательщиком представлены акты оказанных услуг (КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), счеты-фактуры, выписка из книги продаж.

В отношении контрагента ООО «Техноград» ИНН 

<

***> налоговым органом установлено, что организация поставлена на налоговый учет в ИФНС России по г. Томску 17.03.2014; юридический адрес: 634021, Россия, 

<

...> (адрес регистрации руководителя ФИО6); основной вид деятельности – оптовая торговля строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием (Код ОКВЭД-51.53). Численность организации – 1 человек; транспортные средства, недвижимое имущество, земельные участки – отсутствуют; основные средства – отсутствуют.

Данная информация в совокупности с иными обстоятельствами дела свидетельствует об отсутствии ресурсов, позволяющих осуществлять деятельность по договору № А/Р-БЛ от 01.08.2014, в том числе осуществлять работы по разработке грунта с перемещением до 10 метров бульдозерами мощностью, резки растительного грунта с перемещением бульдозерами, погрузки плодородного грунта на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом, планировку площадей бульдозерами, уплотнение грунта прицепными катками на пневмоходу, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня из природного камня для строительных работ, устройство покрытия из горячих асфальтобетонных смесей, розлив вяжущих материалов.

По факту осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО «Техноград», его взаимодействия с ООО СМУ ТДСК, допрошена руководитель ООО «Техноград» ФИО6, которая указала, что являлась руководителем ООО «Техноград» с марта 2014 года. По вопросам регистрации организации, осуществления деятельности ФИО7 обратилась за консультацией к ФИО8, который предложил открыть ООО «Техноград». Штат в ООО «Техноград», собственные производственные мощности, транспортные средства, складские и офисные помещения отсутствуют. ООО «Техноград» арендует офис по пр. Фрунзе, 25, оф. 903, склад на ул. Суворова, 1/1. Доверенности от своего имени на право подписи документов не выдавала.

Налоговым органом установлено, что расчетные счета ООО «Техноград», по которым перечислялись денежные средства от ООО СМУ ТДСК, открыты в Восточно-Сибирском филиале ПАО РОСБАНК, Отделение № 8616 Сбербанка России. Поступившие денежные средства не расходовались на ведение хозяйственной деятельности. ООО «Техноград» не производило оплату коммунальных платежей, отсутствуют платежи за аренду помещений, нет расходов на приобретение канцелярских товаров, оргтехники, услуг связи, заработной платы, в то время как данные расходы в том или ином сочетании и количестве должны присутствовать при осуществлении нормальной финансово-хозяйственной деятельности любой организации.

Также у организации отсутствуют платежи по оплате услуг по доставке товаров (строительных материалов), строительной техники на объекты, аренде транспортных средств для оказания услуг (работы по планировке бульдозерами, устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров из асфальто-бетонной смеси, уплотнение грунта прицепными катками на пневмоколесном ходу, перевозка грунта на автомобилями-самосвалами, срезка растительного грунта бульдозерами и др. работы), отсутствуют платежи за деревья и кустарники, газонную траву, используемые для озеленения в границах благоустройства на объекте «Центр новых строительных технологий и материалов ООО «Стройтехинновации ТДСК», отсутствуют выплаты ФИО9

Согласно анализу движения денежных средств по расчетным счетам ООО «СМУ ТДСК», ООО «Техноград» установлено, что денежные средства перечисленные контрагенту ООО «Техноград», в дальнейшем перечислялись на р/счета компаний, являющихся недобросовестными налогоплательщиками: ООО «Арсенал-Т» ИНН 

<

***> (за строительные материалы), ООО «Олимп» ИНН 

<

***>, ООО «Майтэк» ИНН70173146786, либо на пополнение расчетного счета ООО «Техноград».

Кроме этого, анализ выписки по расчетным счетам ООО «Техноград» доказывает незначительность показателей налоговой и бухгалтерской отчетности по сравнению с оборотами по банковскому счету.

Исследовав в ходе рассмотрения дела показания ФИО10, ФИО11, ФИО9, а также допросив в судебном заседании ФИО7, ФИО12, суд первой инстанции пришел к выводу, что ФИО6 фактически не имела отношения к деятельности ООО «Техноград», являясь его номинальным руководителем.

Указанное выше позволило суду первой инстанции прийти к выводу, что ООО «Техноград» не располагало основными средствами, производственными активами, транспортом и трудовыми ресурсами, то есть фактически контрагент не мог осуществлять какую-либо производственную деятельность, поскольку у него отсутствовали необходимые условия для ведения соответствующей экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ООО «СМУ ТДСК» не представило доказательств проявления должной осмотрительности при выборе указанного контрагента и заключении сделки, поскольку не было оценки деловой репутации, платежеспособности, а также оценки риска неисполнения обязательств спорным контрагентом.

Кроме этого, в ходе налоговой проверки была проведена почерковедческая экспертиза подписей ФИО6, в результате которой установлено, что подписи от имени ФИО6, изображения которых расположены в копии договора строительного подряда № А/Р-БЛ от 01.08.2014; копиях счетов-фактур № 10 от 01.09.2014, № 14 от 30.09.2014, № 33 от 30.11.2014; копиях актов о приемке выполненных работ №№ 1 от 20.08.2014, № 2 от 20.08.2014, № 3 от 20.08.2014, № 3 от 30.09.2014, № 2 от 30.09.2014, № 4 от 30.11.2014, № 5 от 30.11.2014; копиях справок о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 20.08.2014, № 1 от 30.09.2014, № 3 от 30.11.2014, выполнены не ФИО6, а другим лицом с подражанием ее подписи.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам, что ООО «СМУ ТДСК» не представлены доказательства реальности хозяйственных операций с ООО «Техноград». Налоговым органом представлены доказательства, в совокупности подтверждающие создание фиктивного документооборота, недостоверность сведений, содержащихся в представленных документах, отсутствие у контрагента необходимого управленческого и технического персонала, складских помещений, отсутствие реальных хозяйственных операций, что свидетельствует об отсутствии факта совершения реальных сделок ООО «Техноград» с ООО «СМУ ТДСК».

Налогоплательщиком, вопреки доводам апелляционной жалобы не представлены доказательства проявления должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента и заключении сделки с ним. Доводы апеллянта о том, что ООО «Техноград» является членом СРО «Добровольное строительное товарищество «Центр специального строительства и ремонта» в совокупности с иными вышеописанными обстоятельствами, подтверждающимися материалами дела, не опровергает выводы суда.

В отношении контрагента ООО «СпектрИнвест» из материалов дела следует.

Между ООО «СМУ ТДСК» (Подрядчик) и ЗАО «ТОМ-ДОМ» (Заказчик) заключены договоры строительного подряда: № КПД № 2/7В от 02.11.2012 на строительство объекта «КПД № 2, расположенного в мкр. № 7 жилого района «Восточный» (строительный адрес); КПД № 3/7В от 02.12.2011 на строительство объекта «КПД № 3, расположенного в мкр. № 7 жилого района «Восточный» (строительный адрес); КПД № 14/6В от 25.12.2011 на строительство объекта «КПД № 14, расположенного в мкр. № 6 жилого района «Восточный» (строительный адрес); КПД № В/7/6-ГСП от 02.11.2012 на строительство объекта «КПД № 6, расположенного в мкр. № 7 жилого района «Восточный» (строительный адрес); КПД № 6/5В от 02.07.2012 на строительство объекта «КПД № 6, расположенного в мкр. № 5 жилого района «Восточный» (строительный адрес); № 1/ДК от 12.01.2012 на строительство объекта «КПД № 1», расположенного по ул. Дальне-Ключевская, 16а в г. Томске (строительный адрес); КПД № 4/7В от 20.07.2011 на строительство объекта «КПД № 4», расположенного в мкр. 7 жилого района «Восточный» (строительный адрес).

Для осуществления работ (услуг) в рамках вышеуказанных Договоров ООО «СМУ ТДСК» (Заказчик) привлекло ООО «СпектрИнвест» (Подрядчик), на основании договоров подряда: № В/7/2-МАФ от 21.08.2012 на строительство объекта КПД № 2 в мкр. № 7 жилого района «Восточный»; № В/7/3-МАФ от 24.07.2012 на строительство объекта КПД № 3 в мкр. № 7 жилого района «Восточный»; № В/6/14-МАФ от 03.04.2012 на строительство объекта КПД № 14 в мкр. № 6 жилого района «Восточный»; № В/7/6-МАФ от 04.04.2012 на строительство объекта КПД № 6 в мкр. № 7 жилого района «Восточный»; №В/5/6-МАФ от 04.04.2013 на строительство объекта КПД № 6 в мкр. № 5 жилого района «Восточный»; № ДК/1-МАФ от 04.04.2013 на строительство объекта «КПД № 1», расположенного по ул. Дальне-Ключевская, 16а в г. Томске (строительный адрес); № В/4/7-МАФ от 24.07.2012 на строительство объекта КПД № 4 в мкр. № 7 жилого района «Восточный».

По приобретенным услугам ООО СМУ ТДСК предъявлена к вычету сумма НДС в 4 кв. 2012 года в размере 330 733 руб., во 2 квартале 2013 года – 106 949 руб., в 3 квартале 2013 года – 493 589 руб.

В отношении ООО «СпектрИнвест» (ИНН 

<

***>) налоговым органом установлено, что организация зарегистрирована ИФНС по г. Томску 17.08.2011; юридический адрес: 634028, 

<

...>; основной вид деятельности – прочая оптовая торговля, строительство зданий и сооружений; учредителем и руководителем является ФИО13; численность работников в проверяемом периоде – 1 человек.

ООО «СпектрИнвест» с момента регистрации в налоговый орган представляет налоговые декларации по НДС, по налогу на прибыль с минимальными суммами к уплате в бюджет, несоразмерными с отраженными оборотами. При этом доля налоговых вычетов по НДС к сумме исчисленного налога превышает 99,80 %.

У ООО «СпектрИнвест» отсутствуют промышленное оборудование, производственные помещения, транспорт, численность. Согласно справкам по 2-НДФЛ за 2012 г., 2014 г. ФИО13 начислялась минимальная заработная плата. Справки 2-НДФЛ за 2013 год в налоговый орган не представлялись.

Движение денежных средств, поступающих на счета ООО «СпектрИнвест», открытые в ОСБ 8616, носит транзитный характер. Денежные средства в кратчайшие сроки перечисляются на счета иным контрагентам или снимаются наличными. При этом, для расчетного счета является характерным то, что поступившие денежные средства не расходовались на ведение хозяйственной деятельности. ООО «СпектрИнвест» не производит оплату коммунальных платежей, отсутствуют платежи за аренду помещений, нет расходов на приобретение канцелярских товаров, оргтехники, услуг связи, заработной платы в то время как данные расходы в том или ином сочетании и количестве должны присутствовать при осуществлении нормальной финансово-хозяйственной деятельности любой организации. Отсутствуют платежи по оплате услуг по доставке товаров (строительных материалов), строительной техники на объекты, аренде транспортных средств для оказания услуг (работы по установке МАФов).

Для подтверждения факта оказания услуг в рамках вышеуказанных договоров в соответствии со ст.93 НК РФ по месту регистрации ООО «СпектрИнвест» направлено поручение об истребовании документов (информации) в частности: книги продаж, договора, карточки сч.62 в разрезе контрагента ООО «СМУ «ТДСК», счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3). На момент окончания проверки истребуемые документы не представлены.

Как следует из представленных ООО СМУ ТДСК документов, ООО «СпектИнвест» осуществляло работы по установке малых архитектурных форм (МАФов). Однако, в отношении указанной организации налоговым органом установлены и в ходе рассмотрения дела обстоятельства, свидетельствующие о невозможности осуществления ООО «СпектрИнвест» указанной финансово-хозяйственной деятельности.

В ходе осуществления мероприятий налогового контроля был допрошен руководитель ООО «СпектрИнвест» ФИО13, который, в частности, пояснил, что допуск СРО ООО «СпектрИнвест» не имеет. ФИО13 подтвердил выполнение работ для ООО «СМУ ТДСК» собственными силами, в частности на объектах мкр. Восточный и ул. Дальне-Ключевская, 16а, ФИО14. При этом, ФИО13 указал, что лично на объектах не присутствовал, работы не сдавал, кто принимал-сдавал работы, ему неизвестно, как и неизвестны адреса, на которых выполнялись работы.

Оценивая показания ФИО13 суд первой инстанции правомерно указал, что согласно справке 2-НДФЛ, представленной ООО «СпектрИнвест» за 2011 -2014, ФИО14 работником организации не являлся. Вместе с тем, согласно справкам 2-НДФЛ за 2012-2014 гг. ФИО14 в 2012 году являлся сотрудником ООО «СМУ ТДСК», ООО «ЗДК ТДСК», в 2013-2014 ООО «ЗДК ТДСК». При этом, договоры гражданско-правового характера, заключенные с ФИО14, приказ о приеме в штат организации, документы, подтверждающие факт расчета с ФИО14, а так же информация о том, имеются ли трудовые книжки, имеет ли данное лицо строительное образование, исчислен ли НДФЛ, ООО «СпектрИнвест» не представило. 

Учитывая изложенное, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что показания ФИО13 носят противоречащий характер, не согласуются с иными доказательствами, полученными в ходе проведенной налоговой проверки. Кроме этого, доказательств того, что ФИО13 фактически не имел отношения к деятельности ООО «СпектрИнвест» не представлено, в связи с чем вывод суда первой инстанции о номинальном руководстве организацией является обоснованным.

Кроме этого, ООО «СМУ ТДСК» не представлено доказательств проявления должной осмотрительности при заключении сделки с ООО «СпектрИнвест», при выборе контрагента, поскольку налогоплательщиком не оценивалась деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств.

Принимая во внимание установленные факты отсутствия основных средств ООО «СпектрИнвест», производственных активов, транспортом и трудовыми ресурсами, признается обоснованным вывод суда о том, что спорный контрагент при отсутствии необходимых условий для ведения соответствующей экономической деятельности фактически не мог осуществлять производственную деятельность по указанным выше договорам.

В отношении контрагента ООО «Томос» судом первой инстанции установлено следующее.

Из материалов дела следует, что Заявителем в сумму налоговых вычетов включена сумма НДС в размере 789 936 руб. по счет-фактурам, полученным от ООО «Томос».

Для осуществления работ в рамках договора строительного подряда № В/6/12-ГСП от 03.12.2012 на строительство объекта «КПД №12, расположенного в мкр.№6 жилого района «Восточный» (строительный адрес), заключенного с ЗАО «ТОМ-ДОМ», ООО СМУ ТДСК на основании договора подряда № В/6/12-МТУ/АТУ от 20.03.2013 привлекло ООО «Томос» (ИНН 

<

***>).

В отношении ООО «Томос» (ИНН 

<

***>) налоговым органом установлено, что организация состоит на налоговом учете в ИФНС России по г. Томску; с 22.02.2012 по настоящее время руководителем и учредителем является ФИО15; основной вид деятельности – деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров (ОКВЭД 51.19). Численность организации – 1 человек; транспортные средства, недвижимое имущество, земельные участки отсутствуют; сведения о доходах по форме 2-НДФЛ в налоговые органы не представлялись. 

Согласно бухгалтерской отчетности ООО «Томос» за 2012 год, основные средства у организации отсутствуют, при этом отчетность за 2013, 2014 гг. в ИФНС России по г. Томску не представлялась. Согласно данным ГИБДД УВД по Томской области, Инспекции Гостехнадзора по Томской области транспортные средства за ООО «Томос» не зарегистрированы. Согласно данным федерального информационного ресурса налогового органа объекты недвижимого имущества у ООО «Томос» отсутствуют.

На требование налогового органа о представление документов для проведения проверки, истребуемые документы ООО «Томос» не представлены. Руководитель ООО «Томос» ФИО15 для дачи пояснений по факту финансово-хозяйственного взаимодействия с ООО «СМУ ТДСК» не явился.

Поскольку ООО «Томос» не располагало основными средствами, производственными активами, транспортом и трудовыми ресурсами, то оно фактически не могло осуществлять какую-либо производственную деятельность, что подтверждает отсутствие необходимых условий для ведения соответствующей экономической деятельности.

В ходе налоговой проверки была проведена почерковедческая экспертиза подписей ФИО15, в результате которой установлено следующее:

подписи от имени ФИО15, изображения которых расположены в копии счета-фактуры № 63 от 31.07.2013; копиях акта о приемке выполненных работ № 1 от 31.07.2013; в копии справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 31.07.2013, выполнены самим ФИО15;

подписи от имени ФИО15 в копии счета-фактуры № 202 от 31.10.2013; в копии акта о приемке выполненных работ № 1 от 31.10.2013; в копии справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 31.10.2013 выполнены не ФИО15, а другим лицом с подражанием подписям ФИО15;

подписи от имени ФИО15 в копии счета-фактуры № 10 от 28.02.2014; в копии акта о приемке выполненных работ №1 от 28.02.2014; в копии справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от 28.02.2014 выполнены не ФИО15, а третьим лицом с подражанием подписям ФИО15

Доводы Заявителя о процессуальных нарушениях при проведении почерковедческой экспертизы были предметом оценки суда первой инстанции и правомерно отклонены.

В соответствии с пунктом 5 статьи 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Принимая во внимание, что по результатам проведенной экспертизы экспертом составлено заключение, следовательно, представленные образцы почерка для проведения почерковедческой экспертизы были достаточны для ее проведения, иначе у эксперта были бы основания для отказа от проведения экспертизы.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, о том, что в представленных налогоплательщиком документах по взаимоотношениям с контрагентом ООО «Томос», содержатся недостоверные сведения, поскольку они подписаны не руководителем, а неизвестным неуполномоченным лицом, что подтверждается заключением эксперта.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к верным выводам, что ООО «СМУ ТДСК» в отношении ООО «Томос» доказательств реальности хозяйственных операций не представлено. Создание фиктивного документооборота, недостоверность сведений, содержащихся в представленных документах, отсутствие у контрагента необходимого управленческого и технического персонала, складских помещений, отсутствие реальных хозяйственных операций свидетельствуют об отсутствии факта совершения реальных сделок с ООО «СМУ ТДСК» именно ООО «Томос».

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют об отсутствии проявления со стороны налогоплательщика Заявителя должной осмотрительности и осторожности, поскольку должностные липа налогоплательщика обязаны были проверять достоверность сведений, представляемых контрагентом, в том числе о личности и полномочиях лиц, заключавших договоры и представляющих интересы подрядчиков, а также установить фактическое местонахождение контрагента.

Таким образом, судом установлено, что Инспекцией в ходе налоговой проверки и в судебном заседании представлены доказательства того, что ООО «Интерстрой», ООО «Техноград», ООО «СпектрИнвест», ООО «Томос» не располагали основными средствами, производственными активами, транспортом и трудовыми ресурсами, в том числе, необходимыми для исполнения условий договоров подряда. Следовательно, спорные хозяйственные операции в действительности не могли быть осуществлены указанными контрагентами (либо указанными им лицами). Доказательств обратного Заявителем в материалы дела не представлено. Кроме этого, должностные лица ООО «Интерстрой», ООО «Техноград», ООО «СпектрИнвест», ООО «Томос», допрошенные в качестве свидетелей, либо факт оказания услуг (производства работ) для ООО «СМУ ТДСК» отрицали (не помнили), либо не могли представить пояснения по конкретным обстоятельствам и доказательства привлечения для данных работ субподрядчиков.

Исследовав все доводы представителя Общества (в том числе, и по вопросу осуществления деятельности спорных контрагентов), арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что налогоплательщик, указывая на проявление должной осмотрительности, не привело убедительных доводов в обоснование выбора спорных контрагентов для выполнения работ, оказания услуг.

В данном случае, по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 № 15658/09).

В материалы дела не представлено бесспорных доказательств того, что ООО «Интерстрой», ООО «Техноград», ООО «СпектрИнвест», ООО «Томос» осуществляли соответствующие работы для ООО «СМУ ТДСК», а также имели возможность осуществлять данные работы (определение Верховного Суда РФ от 29.11.2016 № 305-КГ16-10399 по делу № А40-71125/2015).

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствии оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Поскольку в ходе судебного разбирательства Инспекция представила доказательства того, что документы Заявителя не отвечают требованиям достоверности и не подтверждают реальность хозяйственных операций именно с ООО «Интерстрой», ООО «Техноград», ООО «СпектрИнвест», ООО «Томос», арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что представленные Обществом доказательства не могут являться основанием для принятия к вычету сумм НДС.

Оценивая все доказательства по делу в совокупности, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности совершения заявителем умышленных действий по созданию формального документооборота с контрагентами, повлекшего неправомерное использование вычетов по НДС.

Поддерживая данные выводы суда первой инстанции, судебная коллегия полагает необходимым отметить, что установленные судом обстоятельства свидетельствуют об отсутствии факта совершения реальных сделок налогоплательщика с ООО «Интерстрой», ООО «Техноград», ООО «СпектрИнвест», ООО «Томос».

Исходя из правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», для получения налоговой выгоды недостаточно лишь представления всех предусмотренных законом документов, необходимо, чтобы документы отвечали критерию достоверности, полноты и непротиворечивости.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, то есть, вне связи с заключением реальных сделок.

В рассматриваемом случае, налоговый орган доказал, что сведения, содержащиеся в представленных ООО «СМУ ТДСК» документах, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов по НДС, являются недостоверными, следовательно, такие документы являются фиктивными, что свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Доводы налогоплательщика о представлении им в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов являются несостоятельными, поскольку формальное соблюдение налогоплательщиком положений статей 171, 172 НК РФ, устанавливающих порядок и условия применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не влечет за собой безусловного применения данного права, если при исполнении налоговых обязанностей и реализации такого права выявлена недобросовестность налогоплательщика.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004 № 324-О во взаимосвязи с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 № 169-О праву на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством.

Кроме того, исполнение обязанности по уплате налогов и сборов обеспечивается согласно пункту 1 статьи 72 и пункте 1 статьи 75 НК РФ пенями. Пени начисляются в случае уплаты налогоплательщиком причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки.

Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме (пункты 3 и 5 статьи 75 НК РФ).

Таким образом, по смыслу названных статей пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае возникновения у него недоимки по налогу, то есть задолженности перед соответствующим бюджетом.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 № 20-П, пеня представляет собой компенсацию потерь бюджета в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога.

При таких обстоятельствах начисление налоговым органом соответствующих сумм пени за несвоевременную уплату НДС имело правовые основания.

Также при вышеизложенных фактических обстоятельствах, в действиях Общества имеется объективная и субъективная сторона правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

Доказательств обратного в ходе судебного разбирательства не установлено.

Установленные судом первой инстанции обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальной экономической деятельности со спорными контрагентами и создание проверяемым налогоплательщиком формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость.

При исследовании представленных в материалы дела первичных документов судом первой инстанции установлено их несоответствие требованиям, предъявляемым законодательством к оформлению соответствующих документов. Наличие в представленных налогоплательщиком первичных документах недостоверных, недостаточных и противоречивых сведений повлекло обоснованный вывод суда о недопустимости принятия спорных документов в качестве подтверждающих право на применение налоговых вычетов по НДС.

Указанные выводы суда Обществом в апелляционной жалобе не опровергнуты ссылками на конкретные документы (доказательства), представленные в материалы дела.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы налогоплательщика и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в оспариваемом решении обстоятельства в отношении спорных контрагентов Инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена.

Несогласие Общества с оценкой судом первой инстанции представленных доказательств и сделанных на ее основе выводов по фактическим обстоятельствам, их иная оценка со стороны заявителя не может являться основанием для отмены судебного акта в обжалуемой им части.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда, Общество в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило.

В отношении апелляционной жалобы Инспекции, поданной в отношении выводов арбитражного суда, касающихся расходов по налогу на прибыль организаций, судебная коллегия приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции, в обоснование решения в части выводов о завышении налогоплательщиком расходов налоговый орган утверждает, что ООО «СМУ ТДСК» всего в 2012 году учло в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, расходы по аренде транспортных средств в размере 51 390 320 руб., транспортные услуги в размере 16 780 674 руб., услуги механизмов 42 375 424 руб., материальные затраты 594 850 997 руб. Аналогичным образом налогоплательщиком заявлены расходы и в 2013 году. При этом обоснованность указанных расходов налоговым органом не оспаривается.

Судом первой инстанции правомерно указано, что указанные виды расходов, в соответствии со статьей 254 НК РФ относятся к материальным расходам, разным его элементам. При этом, расходы на оплату работ субподрядчиков (пункт 6 статьи 254 НК РФ) в состав расходов, перечисленных налоговым органом, не входят. Таким образом, очевидно, что в составе приведенных налоговым органом расходов отсутствуют расходы на оплату работ субподрядным организациям.

В соответствии с пунктом 31 Обзора судебной практики ВС РФ № 1 (2017), утв. Президиумом ВС РФ 16.02.2017, в силу пункта 1 статьи 252, пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 172 НК РФ условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налогов на прибыль организаций и применения вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которым налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции установлено, что фактически работы, заявленные как выполненные спорными контрагентами, действительно осуществлены, приняты заказчиком – ЗАО «ТОМ-ДОМ», подписаны соответствующие акты КС-11. Налогоплательщиком с привлечением Заказчика и с выездом на место проведены обследования, которыми установлено наличие МАФов на спорных объектах, проведение благоустройства и озеленения территории.

При этом, факт выполнения работ оспаривается Инспекцией только в отношении работ, предъявленных ООО «Техноград». Налоговым органом сделан вывод, что работы от имени ООО «Техноград» по договору № А/Р-БЮ от 01.08.2014 на общую сумму 734 437 руб. по вертикальной планировке и дорожному покрытию в августе 2014 г. не выполнялись; работы по озеленению на общую сумму 828 313 рублей в сентябре 2014 г. также не выполнялись; равно как и работы по дорожному покрытию, расходы на которые составили сумму в размере 2 005 844,62 руб. (счет-фактура № 33 от 21.11.2014).

Проведя соответствующий расчёт, налоговый орган пришел к выводу, что субподрядчик сдал ООО «СМУ ТДСК» работы по объему меньше, чем позднее заявитель сдал заказчику – ЗАО «ТОМ-ДОМ».

Указанный вывод суд первой инстанции обоснованно счел несостоятельным в связи с тем, что согласно счету-фактуре № 14 от 30.09.2014 и акта КС 2 № 3 работы по озеленению выполнены ООО «Техноград» на сумму 385 660,50 руб. Указанные работы были сданы заказчику (ЗАО «ТОМ-ДОМ») по счету-фактуре № 636 от 30.09.2014 на сумму 72 770 руб., по счету-фактуре № 934 от 31.10.2014 на сумму 141 901,50 руб. и по счету-фактуре № 545 от 31.07.2015 на сумму 99 682 руб., на общую сумму 314 353,50 руб.

Разница в размере 71 307 руб. в данном случае не свидетельствует о невыполнении работ на указанную сумму, а может свидетельствовать лишь об особенностях ценообразования при расчетах с Заказчиком.

Вывод суда первой инстанции о том, что работы по дорожному покрытию и устройству отмостки также были выполнены в полном объеме, что нашло отражение в представленных в материалы дела документах, налоговым органом не опровергнут.

Кроме того, факт выполнения работ, указанных в документах ООО «Техноград», подтверждается также совокупностью следующих доказательств: письмом ЗАО «ТОМ-ДОМ» № 4648 от 21.11.2016, согласно которому все работы, подлежащие выполнению по проекту, были исполнены.

Сопоставляя проект ГП86-12 и соответствующие объемы работ, выполненных ООО «Техноград» для заявителя усматривается полное совпадение объемов выполненных работ.

Также признается правомерным вывод суда, что поскольку объект введен в эксплуатацию в ноябре 2014 г., то претензии налогового органа к объему выполненных работ лишены фактического основания; рыночная стоимость работ выполненных ООО «Техноград» подтверждена Заключением Центра предлицензионной подготовки и специализации № 70-то-э-2016-11-17-295 от 17.11.2016.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, налоговым органом в материалы дела не представлено.

Доводы налогового органа о том, что спорные работы были выполнены собственными силами ООО «СМУ ТДСК» и ООО «Спецстрой ТДСК» материалами дела не подтверждены, следовательно, носят предположительный характер.

Налоговый орган исходит из того, что в проверяемом периоде у налогоплательщика имелись необходимые ресурсы для выполнения работ, в том числе специализированная техника, необходимая численность работников. Расходы, заявленные от имени спорных контрагентов, уже были учтены налогоплательщиком в составе расходов, уменьшающих сумму доходов.

Вместе с тем, как указано выше, в 2012-2013 гг. Общество учло в составе расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, расходы по аренде транспортных средств, транспортные услуги, услуги механизмов, материальные затраты и проч. При этом, в составе каких именно расходов были ранее учтены расходы, заявленные по контрагентам ООО «Интерстрой», ООО «Техноград», ООО «СпектрИнвест», ООО «Томос», Инспекцией не указано, равно как и не указано со ссылкой на исполнение обязательств «реальными» субподрядчиками, в том числе ООО «Спецстрой ТДСК».

Доводы о том, что пусконаладочные работы осуществлялись реальными исполнителями противоречит материалами дела, в том числе свидетельскими показаниями директора ООО «Дайлер» ФИО16, который пояснил, что выполняемые ООО «Дайлер» работы являются сантехническими и не относятся к пусконаладочным.

Отсутствие субподрядчиком в составе комиссии по приемке в эксплуатацию законченного объекта не предусмотрено действующими нормативными документами, в том числе СНиП 3.01.04-87 «Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения», пунктом 4.14 которого предусмотрено включение в состав комиссии представителей заказчика (застройщика), эксплуатационной организации, генерального подрядчика, архитектора – автора проекта, органов государственного архитектурно-строительного контроля, органов государственного санитарного надзора, органов пожарного надзора.

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что в ходе налоговой проверки реальный субъект, осуществлявший работы для ООО «СМУ ТДСК», налоговым органом не установлен, при этом, факт выполнения работ подтвержден материалами дела.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 03.07.2012 по делу № 2341/12 определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

В определении Верховного суда Российской Федерации от 29.11.2016 по делу № 305-КГ-10399 указано, что налоговая выгода не может быть обоснованной, если налоговым органом будет доказана, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места.

При изложенных обстоятельствах, материалами дела подтверждается, а апеллянтом – налоговым органом не опровергнуто, что в данном конкретном случае при проведении проверки не установлено иных подрядчиков, не доказано отсутствие несения Обществом спорных расходов, не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о завышении соответствующих расходов, в связи с чем у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления налога на прибыль в размере 8 978 337 руб.

При этом, судом учтено, что налогоплательщиком заявлено о признании незаконным решения в части налога на прибыль в сумме 8 948 336 руб., в связи с чем судом правомерно указано на незаконность решения № 11/3-28в от 04.05.2016 в части доначисления ООО «СМУ ТДСК» недоимки по налогу на прибыль в заявленном налогоплательщике размере – 8 948 336 руб.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обстоятельства, указанные в оспариваемом решении налогового органа в части доначисления налога на прибыль организаций Инспекцией не доказаны, правомерность принятия решения в данной части не подтверждена.

Несогласие Инспекцией с оценкой судом первой инстанции представленных доказательств и сделанных на ее основе выводов по фактическим обстоятельствам, их иная оценка со стороны налогового органа не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и опровергающих выводы суда, в материалы дела не представлено.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с отказом в удовлетворением апелляционной жалобы Общества расходы по уплате государственной пошлины по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Поскольку Инспекция освобождена от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, вопрос о распределении расходов по апелляционной жалобе налогового органа не рассматривается.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Томской области от 28 августа 2017 г. по делу № А67-8209/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании» из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 15.09.2017 № 3064 при подаче апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

ПредседательствующийА.Ю. ФИО17

СудьиЛ.А. ФИО18

ФИО1