ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-33178/2017

Дело № А40-79147/17

г. Москва

31 августа 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Бекетовой И.В.

судей:

Поташовой Ж.В., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ОАО «РЖД»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2017 по делу № А40-79147/17, принятое судьей Е.А. Аксеновой (121-745),

по заявлению ОАО «РЖД» в лице филиала Восточно-Сибирской железной дороги

к ФАС России

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 08.04.2016, ФИО4 по дов. от 31.10.2016;

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 18.11.2016,

У С Т А Н О В И Л:

ОАО «РЖД» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) от 31.03.2017 № 4-00-28/00-21-17 о привлечении к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ с назначением штрафа в размере 250 000 руб.

Решением от 14.06.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований ОАО «РЖД». Суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого постановления, наличии в действиях заявителя события и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдении процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «РЖД» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на нарушение порядка и истечение срока давности привлечения к административной ответственности.

От заинтересованного лица в апелляционный суд поступил отзыв, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ФАС России поступило обращение ОГУЭП «Облкоммунэнерго» с жалобой на действия (бездействие) ПАО «МРСК Сибири» (вх. От 29.09.2016 № 141451/16), выразившиеся в уклонении от заключения договора об осуществлении технологического присоединения.

ОГУЭП «Облкоммунэнерго» направило в адрес ПАО «МРСК Сибири» заявку (от 08.04.2015 исх. № б/н) на осуществление технологического присоединения ПС 35/10 кВ — Тибельти.

В адрес ОГУЭП «Облкоммунэнерго» от ПАО «МРСК Сибири» поступило письмо (исх. от 25.05.2015 № 12/14/20173) в котором указывалось, что в заявке (от

08.04.2015 № б/н) отсутствует часть необходимых сведений и документов, которые необходимы при подаче заявки на технологическое присоединение.

ОГУЭП «Облкоммунэнерго» направило в адрес ПАО «МРСК Сибири» отредактированную заявку на технологическое присоединение (исх. от 09.06.2016 № ИК/1342).

В адрес ОГУЭП «Облкоммунэнерго» от ПАО «МРСК Сибири» поступило письмо (вх. от 10.02.2016 № ВК/569), в соответствии с которым ПАО «МРСК Сибири» уведомило ОГУЭП «Облкоммунэнерго», что заявке на технологическое присоединение от 09.06.2015 № ИК/1342 присвоен номер № 5000286038, и что для технологического присоединения объекта электросетевого хозяйства ОГУЭП «Облкоммунэнерго» ПС 35/10 кВ «Тибельти» к электрическим сетям ПАО «МРСК Сибири», ПАО «МРСК Сибири» необходимо подать заявку на технологическое присоединение к электрическим сетям смежной сетевой организации — ОАО «РЖД».

ПАО «МРСК Сибири» уведомило ОГУЭП «Облкоммунэнерго» (исх. письмо от

25.01.2016 № 1/03/418) о том, что в ОАО «РЖД» подана заявка на технологическое присоединение (исх. письмо ПАО «МРСК Сибири» в адрес ОАО «РЖД» от 15.01.2016 № 1/19/125).

ОГУЭП «Облкоммунэнерго» направило в адрес ПАО «МРСК Сибири» письмо (исх. от 03.03.2016 № ИК/090-437) с требованием в кратчайшие сроки направить в адрес ОГУЭП «Облкоммунэнерго» подписанную оферту договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям ПАО «МРСК Сибири» и подготовленные к нему технические условия на основании заявки № 5000286038.

В адрес ОГУЭП «Облкоммунэнерго» 28.04.2016 поступило письмо от ПАО «МРСК Сибири» (исх. от 12.04.2016 № 1/03/2024), в котором ПАО «МРСК Сибири» повторно уведомляло о том, что смежная сетевая организация ОАО «РЖД» (по состоянию на 12.04.2016) не направила в адрес ПАО «МРСК Сибири» договор на технологическое присоединение и что только после его получения ПАО «МРСК Сибири» сможет подготовить и направить в адрес ОГУЭП «Облкоммунэнерго» подписанный со своей стороны договор на технологическое присоединение по заявке № 5000286038.

21.03.2017 должностным лицом ФАС России, в отсутствии надлежаще извещенного представителя заявителя, составлен протокол об административном правонарушении № 4-00-28/00-21-17 о привлечении общества к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ.

31.03.2017 ФАС России вынесло постановления, в отсутствии надлежаще извещенного законного представителя общества, которым признало виновным ОАО «РЖД» в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ. ОАО «РЖД» назначено административное наказание в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Полагая постановление от 31.03.2017 незаконным, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ч. 7 ст. 210 АПК РФ указывается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) ФАС России соблюден.

Извещение законного представителя заявителя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении подтверждается материалами дела.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии нарушений процедуры привлечения ОАО «РЖД» к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или

централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетейтранспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о доказанности материалами дела наличия события и состава вменяемого заявителю административного правонарушения.

Согласно статье 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьей 9.21 КоАП РФ.

Согласно пункту 4 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 КоАП РФ.

Из оспариваемого постановления, следует, что согласно представленной ПАО «МРСК Сибири» в ФАС России информации (вх. от 03.11.2016 № 162253/16), направление заявки Сибири» в адрес смежной сетевой организации ОАО «РЖД» обусловлено необходимостью увеличения максимальной мощности для исполнения обязательств по рассмотрению заявки № 5000286038 и заключения договора технологического присоединения с ОГУЭП «Облкоммунэнерго».

ОАО «РЖД» имеет статус сетевой организации и осуществляет функцию по передаче электрической энергии, и в соответствии с приказом службы по тарифам Иркутской области от 28.12.2016 № 511-спр об установлении индивидуальных тарифов на услуги по передаче электрической энергии на 2017, входит в список сетевых организаций, для которых установлен индивидуальный тариф на услуги по передаче электрической энергии.

Согласно данным ФАС России, «Желдорэнерго» является поверенным лицом ОАО «РЖД» по договору поручения от 08.08.2016 № 2037901 для осуществления комплекса юридических действий, связанных с приемом заявок на технологическое присоединение и выдачей договора технологического присоединения с техническими условиями, но не имея полномочий осуществлять технологическое присоединение заявителей самостоятельно, запрашивая всю надлежащую информацию и согласования у ОАО «РЖД».

«Желдорэнерго» письмом № 861 и ЖДЭ от 03.02.2016, направленным в адрес ПАО «МРСК Сибири», указала на необходимость корректировки заявки, в связи с чем ПАО «МРСК Сибири» направило в адрес смежной сетевой организации - ОАО «РЖД»

- «ВСЖД» письмо (от 21.03.2016 № 1/03/2054) о корректировке заявки на технологическое присоединение ПС 35/10 кВ Тибельти (письмо получено ОАО «РЖД»

- «ВСЖД» 01.04.2016).

В связи с отсутствием сведений о результатах рассмотрения заявки на технологическое присоединение, ПАО «МРСК Сибири» направило письмо (от 19.05.2016 № 1/03/3568-исх) в адрес ОАО «РЖД» - «ВСЖД» о том, что нарушены сроки подготовки и направления оферты договора и технических условий. Согласно представленной информации ПАО «МРСК Сибири», письмо, направленное в адрес ОАО «РЖД» - «ВСЖД» получено 06.06.2016.

В своих пояснениях (по запросу ФАС России от 13.12.2016 № ВК/86468/16 направленному в адрес ОАО «РЖД») «Желдорэнерго» указывает, что в соответствии с протоколом совещания от 07.12.2016 № 114-ТЭ/пр ДКСС, ОАО «РЖД» должно было выдать поручения «Желдорэнерго» для направления заявки на осуществление технологического присоединения тяговой мощности на 35,777 МВт в адрес ОАО «ИЭСК».

В письме (от 21.12.2016 № 12871и-ЖДЭ), направленном в адрес ОАО «РЖД», «Желдорэнерго» указывает на то, что поручений от ОАО «РЖД» для направления в адрес ОАО «ИЭСК» заявки на осуществление технологического присоединения тяговой мощности на 35,777 МВт не поступало.

В материалах дела отсутствуют сведения о направлений со стороны ОАО «РЖД» в адрес ПАО «МРСК Сибири» проекта договора технологического присоединения, соответственно, так же и отсутствует оферта договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям ПАО «МРСК Сибири» и подготовленные к нему технические условия на основании заявки № 5000286038, поданной ОГУЭП «Облкоммунэнерго».

Пунктом 15 Правил определено, что при отсутствии сведений и документов, указанных в пунктах 9, 10 и 12-14 Правил, сетевая организация уведомляет об этом заявителя в течение 6 рабочих дней с даты получения заявки. После получения недостающих сведений от заявителя сетевая организация рассматривает заявку и направляет заявителю для подписания заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к договору в сроки, предусмотренные настоящим пунктом для соответствующей категории заявителя, исчисляемые со дня представления заявителем недостающих сведений.

Таким образом, Правила регламентируются действия сетевой организации при не предоставлении от заявителя сведений, необходимых для заключения договора технологического присоединения.

Обязательство по совершению технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, возникает у сетевой организации в силу статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее — Закон об электроэнергетике) по договору об осуществлении технологического присоединения и состоит в реализации определенных мероприятий, необходимых для осуществления технологического присоединения.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее - Правила).

Пункт 3 Правил обязывает сетевую организацию выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению, а пункт 6 Правил устанавливает обязательность заключения для сетевой организацией договора об осуществлении технологического присоединения.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные Правилами. Заключение договора является обязательным для сетевой организации (пункт 6 Правил).

Частью 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно статье 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами

(императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В силу положения пункта 7 Правил, устанавливается императивный порядок заключения и исполнения договора технологического присоединения, который не предусматривает возможность для сетевой организации запрашивать дополнительные сведения, прилагаемые к заявке и указанные в пункте 10 Правил, после заключения соответствующего договора.

Согласно пункту 1 статье 26 Закон об электроэнергетике технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. В силу статьи 426 ГК РФ указанный договор является публичным.

Как установлено частью 3 статьи 426 ГК РФ, отказ лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Обязательность заключения публичного договора, каковым является договор технологического присоединения, при наличии возможности предоставить

соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства (предоставить лицу соответствующие услуги), поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения.

Таким образом, односторонний отказ ОАО «РЖД» от исполнения заключенного публичного договора Правилами не предусмотрено.

Событие, вмененного ОАО «РЖД» административного правонарушения, подтверждается совокупностью представленных заинтересованным лицом доказательств, в том числе протоколом об административном правонарушении от 21.03.2017.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях ОАО «РЖД» события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст.9.21 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив собранные антимонопольными органом доказательства, суд, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых нормой ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и ОАО «РЖД» не представлено доказательств отсутствия у заявителя возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина заявителя в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 9.21 КоАП РФ, в действиях ОАО «РЖД».

Административное наказание назначено антимонопольным органом в минимальном размере санкции ч.1 ст. 9.21 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы о нарушении порядка привлечения к административной ответственности отклоняется судом апелляционной инстанции как противоречащий материалам дела.

Законный представитель ОАО «РЖД», извещенный надлежащим образом о дате, времени и месте составления Протокола ФАС России, на его составление и подписание не явился, направив защитника (представителя по доверенности ФИО6 - доверенность от 15.03.2017 № ВСЖД — 57/Д), который был допущен к участию в составлении протокола об административном правонарушении от 21.03.2017.

Копия Протокола ФАС России вручена под расписку защитнику ОАО «РЖД» по доверенности ФИО6

Доверенностью от 15.03.2017 № ВСЖД — 57/Д, выданной ФИО6, ОАО «РЖД» наделяет ФИО6 правом участия в производстве по делу об административном правонарушении в качестве представителя или защитника с правом совершения всех процессуальных действий, предусмотренных статьей 25.5 КоАП РФ, а также правом на представление интересов ОАО «РЖД» в государственных органах, в том числе антимонопольных органах, с правом совершения всех процессуальных действий, предусмотренных КоАП РФ.

Следовательно, ФИО6 как представитель ОАО «РЖД» был наделен правом совершения всех процессуальных действий, предусмотренных КоАП РФ.

Суд первой инстанции правомерно установил, что ОАО «РЖД» следовало в течении 30 дней направить ПАО «МРСК» Сибири письмо о непринятии заявки (невозможности технологического присоединения) в случае, как указывает Заявитель, неустранения замечаний ОАО «РЖД», чего сделано не было.

Довод подателя жалобы, что при вынесении Постановления ФАС России нарушены сроки давности привлечения к административной ответственности не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ, должно быть вынесено до истечения года со дня совершения административного правонарушения.

Срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьей 9.21 КоАП РФ, начинает исчисляться с момента совершения административного правонарушения.

Временем совершения административного правонарушения является — 02.05.2016.

Постановление ФАС России вынесено 31.03.2017.

Таким образом, на момент вынесения оспариваемого Постановления ФАС России, установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не истек.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.06.2017 по делу № А40-79147/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  И.В. Бекетова 

Судьи:  Ж.В. Поташова 

 ФИО1 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.