РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело №  А40-245522/16-122-2186

10 февраля 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 07 февраля 2017 года

Полный текст решения изготовлен 10 февраля 2017 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в судебном заседании дело 

по заявлению: ООО «ФК Сатиком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 460000, г.Москва, 

<

...>, дата регистрации: 18.03.2015)

к УФАС по г.Москве

третье лицо: ГБУЗ «Городская клиническая больница №40» Департамента здравоохранения г. Москвы

о признании незаконным решения  №2-19-10321/77-16 от 25.11.2016г

при участии:

от заявителя – ФИО2 . дов от 01.07.16 

от ответчика – ФИО3 дов. От 02.02.2017г №3-09

от третьих лиц – ФИО4 дов. От 18.07.16г. 

УСТАНОВИЛ:

ООО «ФК Сатиком» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения УФАС по г. Москве №2-19-10321/77-16 от 25.11.2016г.

Заявитель в судебное заседание явился, требования поддержал.

Представитель Ответчика не признал заявленные требования по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель 3-го лица поддержал позицию Ответчика.

Выслушав явившихся в заседание представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Кодекса, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, 25 ноября 2016 года комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (Ответчик) принято решение по обращению ГБУЗ «Городская клиническая больница № 40» Департамента здравоохранения города Москвы (Заказчик, Третье лицо) о включении сведений в отношении ООО «ФК Сатиком» (Заявитель, Поставщик) в реестр недобросовестных поставщиков №2-19-10321/77-16.

Считая данное решение незаконным, Заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении требований Заявителя, суд исходит из следующего.

Как установлено в судебном заседании, оспариваемое решение принято по результатам проверки доводов обращения Государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Городская клиническая больница № 40" Департамента здравоохранения города Москвы (далее - Заказчик, ГБУЗ "ГКБ № 40" ДЗМ, учреждение) о включении сведений об ООО "ФК Сатиком" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с расторжением Заказчиком контракта от 20.07.2016 № 2771609955416000178 (далее — контракт от 20.07.2016, контракт), заключенного с обществом по результатам проведенного электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств (ФИО5) ГБУЗ "ГКБ № 40" ДЗМ на 2016 год (реестровый № 0373200087816000090), в одностороннем порядке по причине ненадлежащего исполнения контракта. Указанным решением сведения о Заявителе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.05.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе такое решение об одностороннем отказе от исполнения контракта Заказчик вправе принять, если это было предусмотрено государственным контрактом.

В настоящем случае такое условие содержится в п. 8.1 контракта, допускающем одностороннее расторжение такого контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В свою очередь, согласно ч. 1 ст. 523 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки допускается в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ).

При этом, положениями ч. 2 ст. 523 ГК РФ разъясняются случаи, подлежащие оценке в качестве таких существенных нарушений, в частности, поставка товара ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок.

Вместе с тем, положения ст. 450 ГК РФ также раскрывают понятие существенного нарушения договорных обязательств как нарушение, влекущее для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора.

В настоящем случае,  ООО «ФК Сатиком» по государственному контракту обязалось поставить Заказчику определенный товар с конкретными,    поименованными    в   техническом   задании    характеристиками ФИО5 раствор для инфузий 5 мг/мл„.100 мл - флакон (1)/ в комплекте с системой одноразовой для внутривенного введения растворов со встроенным барьером вентиляции против бактерий "Евродрип"/ - пачки картонные.

Поставка требуемого товара в количестве 150 упаковок была осуществлена обществом 25.07.2016, продукция принята на хранение Заказчиком.

Однако по результатам проведения экспертизы поставленного товара было выявлено несоответствие такового требованиям технической части документации, а именно, как прямо указано в экспертном заключении от 27.07.2016, поставленный товар не содержит систему одноразовую для внутривенного введения растворов со встроенным барьером вентиляции против бактерий "Евродрип".

Вышеизложенные недостатки поставленной продукции стали основанием для обращения 28.07.2016 Заказчика с претензией к поставщику и требованием исполнить контрактные обязательства в течение 5 дней, чего, однако, последним сделано не было.

Вместо принятия мер в целях соблюдения условий контракта ООО "ФК Сатиком" направило Заказчику письмо от 03.08.2016 с извинениями, тем не менее, так и не прилагая абсолютно никаких усилий для разрешения сложившейся ситуации.

При таких обстоятельствах, как поставка товара ненадлежащего качества, не соответствующего требованиям Заказчика, фактическое бездействие общества по устранению допущенных им нарушений, 04.08.2016 ГБУЗ "ГКБ № 40" ДЗМ приняло решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

05.08.2016 ООО "ФК Сатиком" осуществило дополнительную поставку одноразовой системы для введения лекарственного препарата, требуемой изначально в соответствии с техническим заданием.

В ходе осмотра товара, зафиксированного заключением экспертизы от 05.08.2016, было выявлено отсутствие у поставленной системы встроенного барьера вентиляции против бактерий "Евродрип", что повлекло за собой повторное направление Заказчиком обществу претензии от 08.08.2016 с требованием поставить товар надлежащего качества.

Данные действия учреждения вновь не возымели должного эффекта, обществом вместо поставки товара было направлено письмо от 12.08.2016, в котором сообщалось о невозможности приобретения подлежащей поставке продукции со ссылкой на соответствующее письмо производителя от 25.07.2016.

Однако данное письмо не представляется возможным оценить как обстоятельство, освобождающее общество от исполнения контрактных обязательств.

Прежде всего, необходимо обратить внимание на время, когда поставщик был уведомлен о невозможности получения нужного товара у конкретного производителя (25.07.2016) и когда ООО "ФК Сатиком" предоставило данные сведения Заказчику (12.08.2016). В данный временной промежуток обществом было осуществлено 2 поставки товара и ни разу не сообщено о возможных препятствиях Заказчику, который, находясь в неведении, получая лишь некачественный товар и письма с извинениями, не мог прийти к иному выводу, кроме как о ненадлежащем исполнении Заявителем своих контрактных обязательств.

Вместе с тем, указанная невозможность поставки товара не может служить основанием для предоставления Заявителю права отказаться исполнения контракта и никоим образом не освобождает общество от ответственности перед Заказчиком за исполнение своих обязанностей в силу следующего.

По правилам ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск. Принимая условия контракта, осуществляя их акцепт, победитель гарантирует как добросовестность своих намерений, как субъект гражданского оборота, так и достоверность представляемых документов и дальнейшее исполнение своих обязанностей в соответствии с их условиями.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, к которым могут быть отнесены различные исключительные и объективно непреодолимые (в соответствующей ситуации) события и явления: наводнение, землетрясение, снежные завалы и иные подобные природные катаклизмы, военные действия, эпидемии, попытки насильственного изменения конституционного строя и т.п. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие  на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Применительно к рассматриваемому случаю не представляется возможным признать обстоятельства, связанные с отказом контрагента от поставки Заявителю товара, обстоятельством непреодолимой силы, поскольку взаимоотношения поставщика и его контрагентов лежат в плоскости его предпринимательских рисков.

Соответственно, ООО "ФК Сатиком" не подлежит освобождению от ответственности за неисполнение своих обязательств перед Заказчиком.

Кроме того, в заявлении поставщик ссылается на поставку 05.08.2016 отдельной одноразовой системы для введения препарата, как на обстоятельство, свидетельствующее о фактическом исполнении требований государственного контракта.

При этом, Заявитель, руководствуясь положениями Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" и письмом ФАС России № АК/28644/15 от 09.06.2016, полагая неправомерным отказ Заказчика от приемки товара по причине поставки препарата и оборудования для его введения по отдельности, тем не менее, не учитывает и игнорирует действительные мотивы непринятия учреждением поставленной продукции, как в первый, так и во второй раз.

Как было указано выше, экспертизой от 27.07.2016 было выявлено отсутствие одноразовой системы для внутривенного введения растворов со встроенным барьером вентиляции против бактерий "Евродрип", что Заявителем не оспаривается и в силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ считается им признанным.

Вторая поставка уже непосредственно одноразовой системы не была принята Заказчиком исключительно из-за отсутствия в ней встроенного барьера против бактерий «Евродрип", что подтверждается заключением экспертизы от 05.08.2016.

Таким образом, некомплектность подлежащего поставке товара заключалась не в непоставке именно товара совместно с одноразовой системой, как на то указывает Заявитель, а в неосуществлении поставки товара со встроенным барьером, требуемым изначально в Техническом задании. На данный факт Заказчик неоднократно указывал и в последующих претензиях, направляемых в адрес общества.

Однако Заявитель как в ответах на претензии, так и в заявлении  в  принципе  игнорирует факт необходимости наличия в товаре встроенного барьера, описывая предмет контракта исключительно как флакон препарата с одноразовой системой для введения.

При этом Заявитель, давая согласие на поставку определенного товара с конкретными характеристиками как при участии в конкурентной процедуре, так и при заключении государственного контракта, тем самым, возложил на себя обязательства по предоставлению Заказчику полного комплекта товара.

Тем не менее, несмотря на неоднократные требования Заказчика о поставке полного комплекта товара, то есть выполнения возложенного на общество обязательства, Заявитель так его и не выполнил.

Следовательно, общество несоблюдением договорных обязательств фактически лишило   Заказчика   возможности   своевременного   получения   последним   товара, соответствующего его потребностям, что представляет собой существенное нарушение условий договора поставки.

Вышеизложенное, как упоминалось ранее, стало основанием для одностороннего отказа Заказчика от исполнения государственного контракта и последующего обращения в антимонопольный орган.

В соответствии с ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Целью указанных правовых норм является уведомление заказчиком заинтересованного лица об одностороннем отказе от исполнения договора с целью предоставления возможности устранить нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия такого решения. В случае устранения нарушений принятое решение подлежит отмене в силу Закона. Данные нормы направлены на обеспечение стабильности правовых отношений в сфере государственных закупок и минимизацию неблагоприятных последствий для участников правоотношений в случае возможного нарушения условий контракта.

Иными словами, суть установленного законом требования об уведомлении заключается именно в обеспечении осведомленности контрагента Заказчика о принятом последним решении, направленном в обусловленные сроки.

В настоящем случае Заказчиком было соблюдено упомянутое требование закона путем направления данного решения посредством почтовой связи 04.08.2016, а также опубликования на официальном сайте zakupki.gov.ru, что Заявителем не оспаривается и в силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ считается им признанным.

Таким образом, обязанность уведомления в контексте положения ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчиком была исполнена.

В частности, ч. 13 ст. 95 Закона о контрактной системе регламентирует вступление в законную силу решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта и признание контракта расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления подрядчика. В этот срок контрагент Заказчика имеет право устранить допущенные нарушения, ввиду чего Заказчик обязуется отменить решение о расторжении контракта.

Однако, как было упомянуто выше, несмотря на повторную поставку обществом товара в указанные сроки, тем не менее, не представляется возможным признать такие действия Заявителя устранением допущенных нарушений, поскольку товар вновь был поставлен не в полном комплекте.

После изложенных обстоятельств Заяввитель не приняло мер для соблюдения возложенных на него контрактом обязательств.

Таким образом, решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в законную силу и контракт считается расторгнутым.

Доводы Заявителя о неправомерности действий антимонопольного органа по неприостановлению производства по делу ввиду наличия гражданско-правового спора относительно законности одностороннего отказа Заказчика от исполнения государственного контракта подлежат отклонению, как нормативно необоснованные.

Законодательством не предусмотрено право антимонопольного органа приостанавливать рассмотрение дела о проверке одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, что свидетельствует о невозможности такого приостановления.

Таким образом, поскольку отказ заказчика от исполнения государственного контракта мотивирован существенным нарушением обществом своих обязательств, соблюдена процедура расторжения контракта в одностороннем порядке, и факт нарушения установлен антимонопольным органом на основании исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств, решение Московского УФАС России относительно включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков является правомерным.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в (реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью надлежащего исполнения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Таким образом, Московским УФАС России установлено отсутствие оснований для отказа во включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в контексте положения ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: Наличие нарушения прав истца; Несоответствие оспариваемого акта закону.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным, обоснованным и не нарушает прав и законных интересов Заявителя.

Судом проверены и оценены все доводы заявителя, но отклонены как противоречащие материалам дела и основанные на неверном толковании норм права. 

На основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах, у суда отсутствуют правовые основания для удовлетворения требований заявителя.

На основании ст.ст. 8, 12, 13 Гражданского кодекса РФ, и руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 150, 159, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявление ООО «ФК САТИКОМ» о признании недействительным решения УФАС по г.Москве  от 25.11.2016 г. по делу №2-19-10321/77-16 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков - оставить без удовлетворения в полном объеме.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья          Н.Е. Девицкая