?????

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 09АП-69671/2019

 

город Москва                                                                                    Дело № А40-86906/2019 

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря  2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 17 декабря 2019 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ким Е.А.,

судей: Стешана Б.В., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АБ "АСПЕКТ" (АО) на решение Арбитражного суда города Москвы от 23 сентября 2019 года по делу №А40-86906/19 

по иску ФГУП "НПЦАП" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к ответчику АБ "АСПЕКТ" (АО) (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

с привлечением третьего лица: ООО "ТЕХМАШГРУПП" (ОГРН: 

<

***>, ИНН:6671469754) 

о взыскании 19 901 108, 36 руб.

 

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 01 сентября 2017 года; ФИО3 по доверенности от 29 декабря 2018 года;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 23 июля 2019 года;

от третьего лица – не явился, извещен.

 

                                                           УСТАНОВИЛ:

 

ФГУП "НПЦАП" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АБ "АСПЕКТ" (АО) о взыскании задолженности по банковской гарантии № 2017/3007-БГ от 03.11.2017 в размере 14 526 356,47 руб., неустойки в размере 5 374 751,89 руб., а также неустойки, начисленной на сумму задолженности за период с 02.02.2019 по дату фактической выплаты денежных средств по гарантии.

Требования заявлены с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции  протокольным определением от 06.06.2019 в порядке ст. 49 АПК РФ.

 Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 сентября 2019 года по делу №А40-86906/19 исковые требования удовлетворены в части взыскания задолженности в размере 17 413 849, 62 руб., из которой: 10 938 346, 42 руб. - денежные средства по банковской гарантии, 6 475 503, 20 руб. - неустойка за период с 27.01.2018 по 10.09.2019, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 104 388 руб., а также неустойку, начисленную на сумму невыплаченных денежных средств по банковской гарантии с 11.09.2019 по день фактического исполнения обязательства по ставке 0,1% от суммы невыплаченных денежных средств по банковской гарантии за каждый день просрочки.  В удовлетворении остальной части иска отказать.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АБ "АСПЕКТ" (АО)  обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении заявленных исковых требований.  

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на следующее: 

- неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела,

- неправильное применение норм   материального права; 

- несоответствие   выводов   фактическим обстоятельствам дела; 

- судом не учтено, в  предъявленном  требовании отсутствует печать бенефициара, полномочия лица, подписавшего требования не предъявлены; 

- истец уже взыскал сумму аванса по госконтракту с принципалом в  рамках  дела № а40-317103/18, что указывает на злоупотребление истцом своими правами, т.к.к  истец   фактически не понес убытки; 

- по мнению заявителя судом  начисленная  неустойка снижена  недостаточно.     

    Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя  третьего лица, извещенного  надлежащим образом о дате и времени судебного заседания. 

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель  ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее  удовлетворить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца  возражал  против удовлетворения апелляционной жалобы.    

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

   Заслушав представителей сторон, исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, с учетом установленных обстоятельств по делу апелляционный суд считает доводы подателя жалобы необоснованными в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между ФГУП "НПЦАП" (Истец) и ООО "ТЕХМАШГРУПП" (Третье лицо) был заключен контракт № 0573100008317000480-0768166-02 от 14.11.2017 (далее – Контракт), по условиям которого ООО "ТЕХМАШГРУПП" обязалось в соответствии со Спецификацией (Приложение № 3 к Контракту) и Техническим заданием (Приложение № 2 к Контракту) в срок до 30.11.202017 поставить Истцу 3-осевой вертикальный фрезерно-расточный станок с ЧПУ по проекту «Реконструкция и техническое перевооружение серийного производства аппаратуры СУ изделий комплекса Я» (далее - товар), а также выполнить комплекс работ по распаковке, вывозу упаковочной тары, монтажу, сборке, наладке и вводу оборудования в эксплуатацию, а также инструктажу специалистов Истца, а Истец обязался принять и оплатить товар/выполненные работы в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом (п.п.1.1, 1.3, 1.4, 3.1 Контракта).

Цена Контракта в соответствии с п.2.1 составляет 13 672 933,03 руб.

В обеспечение исполнения обязательств ООО "ТЕХМАШГРУПП" по Контракту № 0573100008317000480-0768166-02 от 14.11.2017 АБ "АСПЕКТ" (АО) была выдана Банковская гарантия № 2017/3007-БГ от 03.11.2017 (далее — Банковская гарантия), в соответствии с условиями которой Банк (Гарант) по письменному требованию Бенефициара - ФГУП "НПЦАП" обязуется уплатить последнему денежную сумму, не превышающую 14 526 356,47 руб. в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом принятых по контракту № 0573100008317000480-0768166-02 от 14.11.2017 обязательств, в том числе по возврату авансового платежа, уплате неустоек.

Банковская гарантия вступает в силу с 09.11.2017 и действует до 31.01.2018 включительно.

Истец в судебном заседании пояснил, что ООО "ТЕХМАШГРУПП" были нарушены принятые по Контракту обязательства, товар в установленный Контрактом срок не был поставлен ООО "ТЕХМАШГРУПП", в связи с чем Истцом было принято решение об одностороннем отказе от исполнения и расторжении контракта № 0573100008317000480-0768166-02 от 14.11.2017, о чем он уведомил третье лицо уведомлением № 191/523 от 13.08.2018, содержащим также требование о возврате авансового платежа в размере 10 938 346,42 руб. в течение 7 рабочих дней с даты получения указанного уведомления.

Требования истца не были исполнены ООО "ТЕХМАШГРУПП".

В связи с ненадлежащим исполнением Принципалом обязательств по Контракту, Бенефициар обратился в Банк с требованием № 40/508 от 19.01.2018 о выплате денежных средств по банковской гарантии в сумме 14 526 356,47 руб. (неотработанный аванс).

В соответствии с условием банковской гарантии Гарант обязуется в течение 5 (Пяти) рабочих дней рассмотреть требование Бенефициара об уплате денежной суммы и перечислить денежные средства по гарантии на счет Бенефициара либо направить Бенефициару мотивированный отказ в выплате.

Ответным письмом № 420-07 от 26.01.2018 Банком со ссылкой на отсутствиерасчета денежной суммы, включаемой в требование, несоответствие требования форме, утвержденной            Постановлением      Правительства          «О       банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 1005 от 08.11.2013», положения ст. 374 ГК РФ было отказано в удовлетворении требования Истца.

Посчитав указанный отказ Банка в выплате денежных средств по Требованию незаконными, Истец обратился с настоящим иском в Арбитражный суд.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя заявленные исковые требования, суд признал требования истца  обоснованными и документально подтвержденными в  части.

Апелляционный суд повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела в виду следующего.

 

Согласно статьям 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом

Таким образом, указанной нормой права установлена обеспечительная функция банковской гарантии, выражающаяся в самостоятельных обязательствах гаранта перед принципалом в самостоятельном объеме. Обеспечительная функция гарантии заключается как в принятии ответчиком на себя обязательств по выплате указанной в ней суммы, так и в фактической выплате при наступлении указанного в гарантии события.

С   учетом  вышеуказанных правовых  норм  апелляционный   суд обращает внимание на то, что  между Гарантом и Бенефициаром в силу выдачи гарантии возникает обязательственное правоотношение, в котором Бенефициар является кредитором. Бенефициар, исходя из норм статей 368, 374 ГК РФ, имеет право требовать уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требований бенефициара.

Подрядчик отвечает перед Заказчиком по своим обязательствам, а Гарант, выдавший банковскую гарантию, являющуюся безусловным односторонним обязательством гаранта, в соответствии со статьей 377 ГК РФ несет ответственность перед бенефициаром по своим обязательствам. При этом обеспечение исполнения обязательств носит компенсационный характер.

На основании вышеизложенного довод апелляционной жалобы о  рассмотрении спора по делу А40-317103/18 и злоупотреблении истцом  своими  правами при подаче настоящего дела отклоняется апелляционным судом.    

 Статья 370 ГК РФ определяет, что предусмотренное банковской гарантией обязательство банка перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана.

Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Согласно ст. 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

В соответствии ст. 375 ГК РФ гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.

Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

Согласно нормам ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. 

Как следует из п. 1 ст. 376 ГК РФ Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа.

Обязанность  по представлению    бенефициаром гаранту требования, соответствующего условиям гарантии и осуществлении банком только формальной проверки поступившего требования следует из положений ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ, а также правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 02.10.2012 № 6040/12, и Верховного Суда Российской Федерации изложенной в Определении от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641.

Согласно Позиции Высшего арбитражного суда, изложенной в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 г. №6040/12, от 24.06.2014 г. № 2853/14, основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии. В предмет доказывания по иску бенефициара к гаранту входит только проверка судом соблюдения истцом порядка предъявления требования по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства.

Из содержания направленного в адрес Банка Требования № 40/508 от 19.01.2018 о выплате денежных средств по банковской гарантии № 2017/3007-БГ от 03.11.2017 следует, что данное требование предъявлено в связи с неисполнением ООО "ТЕХМАШГРУПП" обязательств, принятых по Контракту № 0573100008317000480-0768166-02 от 14.11.2017, в части возврата аванса. В приложении к указанному требованию в соответствии с п.2.2 Гарантии были приложены расчет суммы, включаемой в требование, копия претензии от 05.12.2017 № 3802/887, копия приказа о назначении генерального директора № 716-к от 24.08.2017, копия платежного поручения № 594474 от 13.12.2017, копия доверенности № 4-1166 от 25.08.2017.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценивая требование истца № 40/508 от 19.01.2018, суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, что требование было оформлено в соответствии с условиями Гарантии; к нему были приложены все необходимые документы, указанные в Гарантии.

Требование было представлено в пределах установленного Гарантией срока.

В соответствии с условиями банковской гарантии гарант производит выплату в пределах суммы банковской гарантии.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание, что требованием № 40/508 от 19.01.2018 об уплате денежной суммы по банковской гарантии было направлено истцом в адрес Банка в пределах установленного Гарантией срока с приложением необходимых документов, указанных в Гарантии, а также отсутствие в материалах дела доказательств выплаты Банком суммы банковской гарантии, суд считает требование истца о взыскании задолженности, равной сумме неотработанного аванса, в размере 10 938 346, 42 руб., предъявленным правомерно и подлежащим удовлетворению и отклоняет требования истца о взыскании задолженности в оставшейся части, поскольку возникновения на стороне Банка обязательств по выплате денежных средств в сумме, превышающей сумму неотработанного третьим лицом аванса, в материалы дела не представлено.

Доводы   апелляционной  жалобы  об отсутствии в  требовании об уплате   банковской   гарантии печати  бенефициара  отклоняется апелляционным  судом   как  основание  для  отмены судебного акта. 

С учетом положений абзаца третьего пункта 1 статьи 160 ГК РФ печать не является обязательным реквизитом документа.

  Довод апелляционной жалобы о подписании требования неуполномоченным  лицом  также отклоняется апелляционным  судом, так требование по  банковской  гарантии подписано генеральным директором ФГУП "НПЦАП",  дополнительное   подтверждение   полномочий   которого не  требуется. 

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Условиями банковской гарантии предусмотрено, что в случае неуплаты в установленный гарантией срок денежных средств гарант обязуется выплатить бенефициару неустойку в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

За нарушение ответчиком принятых на себя обязательств по банковской гарантии истец предъявил ко взысканию неустойку в размере 5 374 751,89 руб., начисленную за период с 27.01.2018 по 01.02.2019.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Проверив представленный Истцом расчет неустойки, суд пришел к выводу, что требование заявлено обоснованно, но расчет выполнен неверно, поскольку сумма задолженности составляет 10 938 346, 42 руб.

По смыслу статьи 330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства.

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Суд считает, что поскольку ответчиком не исполнены обязательства по выплате денежных средств по банковской гарантии, у истца возникло право на взыскание с ответчика неустойки, начисленной на сумму задолженности, составляющую 10 938 346, 42 руб., в размере 6 475 503, 20 руб. по состоянию на день принятия решения (10.09.2019).

Основной долг составляет 10 938 346, 42 руб. Учитывая, что неустойка в твердой сумме рассчитана по 10.09.2019, началом периода начисления неустойки по день уплаты долга следует считать 11.09.2019. Ставка неустойки установлена условиями Гарантии в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Учитывая изложенное, суд  первой  инстанции требования истца о взыскании неустойки, начисленной на сумму невыплаченных денежных средств по банковской гарантии с 11.09.2019 по день фактического исполнения обязательства по ставке 0,1% от суммы невыплаченных денежных средств по банковской гарантии за каждый день просрочки, посчитал  подлежащим удовлетворению.

Довод  апелляционной жалобы о том,  что судом  необоснованно отклонено ходатайство ответчика  о применении ст. 333 ГК РФ  отклоняется апелляционным  судом. 

При вынесении решения суд первой инстанции отказал в применении  положений  ст. 333 ГК РФ, указав на то, что ответчиком не доказана несоразмерность взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства.

 Апелляционная коллегия изучав довод апелляционной жалобы о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о применении ст. 333 ГК РФ, пришла  к мнению о том, что оснований для применения ст. 333 ГК РФ в данном случае не имеется в виду следующего.

По правилам пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежащая уплате неустойка может быть уменьшена судом, если она явно несоразмерна последствиями нарушения обязательства.

В пункте 85 Постановления N 58 содержится разъяснение о том, что применение статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации об уменьшении судом неустойки возможно лишь в исключительных случаях, когда подлежащие уплате неустойка, финансовая санкция и штраф явно несоразмерны последствиям нарушенного обязательства. Уменьшение неустойки, финансовой санкции и штрафа допускается только по заявлению ответчика, сделанному в суде первой инстанции или в суде апелляционной инстанции, перешедшем к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции. В решении должны указываться мотивы, по которым суд пришел к выводу, что уменьшение их размера является допустимым.

Согласно пункту 69 Постановление N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 73 Постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Оснований для уменьшения неустойки апелляционный суд не усматривает. Доказательств, подтверждающих явную несоразмерность размера неустойки, установленного судом первой инстанции, последствиям нарушения обязательства, заявителем не представлено.

Утверждение заявителя о несоразмерности взысканной судом неустойки не нашел документального подтверждения, в связи с чем подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

  Апелляционный суд учитывает также принцип свободы договора, закрепленный в статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также  принимает во внимание, что договоры подписаны сторонами без возражений  относительно размера ответственности.

Апелляционный суд не находит  оснований для переоценки  выводов  суда  первой инстанции по  примененным  нормам права  и  фактическим  обстоятельствам дела.  

При таких обстоятельствах,  суд первой инстанции пришел  к обоснованному   выводу  об удовлетворении заявленных требований.   

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

 

                                                        ПОСТАНОВИЛ:

 

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 сентября 2019 года по делу №А40-86906/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                    Е.А. Ким

 

Судьи:                                                                                            Б.В. Стешан 

 

Е.Н. Янина