ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А06-5664/2020

г. Саратов

28 апреля 2021 года

?? 

Резолютивная часть постановления объявлена?26 апреля 2021 года.?? 

Полный текст постановления изготовлен?28 апреля 2021 года.?? 

?? 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:?? 

председательствующего судьи Н. В. Савенковой,?? 

судей? Т. Н. Телегиной, ФИО1,?? 

при ведении протокола судебного заседания секретарем?судебного заседания    ФИО2,? 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казённого учреждения Астраханской области «Управление по капитальному строительству Астраханской области»  

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 12 февраля 2021 года по делу № А06-5664/2020, 

по иску Государственного казённого учреждения Астраханской области «Управление по капитальному строительству Астраханской области», г. Астрахань, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

к Обществу с ограниченной ответственностью «Спорт Групп», г. Казань, Республика Татарстан, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

о взыскании пени в размере 308 150 руб. 46 коп. за нарушение срока окончания выполнения работ по государственному контракту,  

 

УСТАНОВИЛ:

?? 

Государственное казенное учреждение Астраханской области «Управление по капитальному строительству Астраханской области» (далее – ГКУ АО «Управление по капитальному строительству Астраханской области», ГКУ АО «УКС АО», истец) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Спорт Групп» (далее – ООО «Спорт Групп», ответчик) о взыскании пени в размере 308 150 руб. 46 коп. за нарушение срока окончания выполнения работ по государственному контракту от 10.06.2019 №03252000067190000790001. 

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 12 февраля 2021 года по делу №А06-5664/2020 исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Спорт Групп» в пользу ГКУ АО «Управление по капитальному строительству Астраханской области» взысканы пени по государственному контракту от 10.06.2019 №03252000067190000790001 в размере 140 938 руб. 15 коп.  

В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований отказано. 

С ООО «Спорт Групп» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 5 228 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГКУ АО «Управление по капитальному строительству Астраханской области»  обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении оставшейся части исковых требований в виду несоответствия выводов изложенных в решении, обстоятельствам дела.?? 

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается, что судом необоснованно исключен из периода просрочки  период с 28.06.2019 по 05.08.2019, поскольку ответчик не предпринял мер по внесению изменений в журнал работ в части указания надлежащего лица, осуществляющего строительный контроль до момента получения письма от 30.07.2020.

Также апеллянт указывает на необоснованное исключение  периода с 14.06.2019 по 01.07.2019 из периода просрочки, так как в извещении ответчика от 19.06.2019 № 21 отсутствовали сведения о приостановлении ответчиком работ.

Кроме того, заявитель указывает на отсутствие оснований у ответчика по приостановлению (переносу сроков) выполнения работ по причине обнаружения на асфальтобетонной поверхности растительности (колючка) и грунта, в связи с отсутствием соответствующего условия в контракте.

В порядке статьи 262 АПК РФ от ООО «Спорт Групп» отзыв на апелляционную жалобу не поступал.? 

Лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа.?? 

Законность и обоснованность?принятого по делу судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, предусмотренным статьями 258, 266-271 АПК РФ.?? 

В силу пункта 5 части 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. 

Из правовой позиции, изложенной в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», следует, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. 

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ. 

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не вправе выйти за пределы апелляционной жалобы и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. 

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке. 

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам. 

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.06.2019 между ГКУ АО «УКС АО» (Заказчик) и ООО «Спорт Групп» (Подрядчик) заключен государственный контракт №03252000067190000790001 (далее – Контракт), по условиям которого Подрядчик на свой риск и под свою ответственность, собственными и (или) привлеченными силами и средствами, в конечный и промежуточный сроки обязуется выполнить работы по строительству объекта: «Строительство межшкольного стадиона (ФОКОТ) по адресу: 

<

...>» (далее - Объект) в соответствии с утвержденной проектной документацией, а Заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы.  

Результатом выполненной работы по Контракту является построенный Объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного Объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности Объекта приборами учета используемых энергетических ресурсов (пункт 1.4 Контракта).  

Цена контракта составляет 19 200 000 руб. (пункт 2.1 Контракта).  

Согласно пункту 3.1 Контракта сроки выполнения работ:  Начало работ: в течение 2 (двух) дней с даты передачи Подрядчику по акту приема-передачи проектной документации, утвержденной к производству работ; земельного участка (строительной площадки);  копии разрешения на строительство, заверенной Заказчиком. 

 Окончание работ: работы должны быть выполнены непозднее 01 сентября 2019 года. 

В силу пункта 3.2 Контракта работы должны быть выполнены Подрядчиком в соответствии с проектной документацией, графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение №1 к Контракту), а также действующими нормами и техническими условиями.  

Акт приемки законченного строительством объекта сторонами подписан 26.12.2019. 

 В соответствии с пунктом 11.2.5 Контракта в случае просрочки Подрядчиком исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате пени.  

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком. 

 Общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, не может превышать цену Контракта (пункт 11.2.6 Контракта). 

 В связи с тем, что ООО «Спорт Групп» нарушило срок выполнения работ по Контракту, истец начислил ответчику пени за период с 02.09.2019 по 26.12.2019 в размере 308 150 руб. 46 коп. 

Согласно пункту 16.1 Контракта в случае возникновения разногласий, связанных с исполнением сторонами Контракта, стороны решают такие разногласия путем переговоров с соблюдением претензионного порядка.  

В случае невозможности разрешения разногласий путем переговоров они подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Астраханской области в установленном законодательством порядке (пункт 16.2 Контракта).  

В целях досудебного урегулирования спора ГКУ АО «УКС АО» направило в адрес ООО «Спорт Групп» претензии от 03.09.2019 №05-4163 и от 10.01.2020 исх.№05-33, которые получены ответчиком 13.09.2019 и 21.01.2020 соответственно (т.1, л.д. 85, 88).  

Ответа на претензии не поступило. 

Неисполнение в полном объеме требований, изложенных в претензии, послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Астраханской области с настоящим исковым заявлением. 

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя иск, правомерно руководствовался следующим. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.  

Статья 307 ГК РФ предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.  

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.  

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

 В силу положений статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.  

Заключенный сторонами Контракт является договором строительного подряда и регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3, 5 главы 37 «Подряд» ГК РФ, а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ).  

Контракт не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.  

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).  

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).  

Положения пунктов 1, 2 статьи 763 ГК РФ предусматривают, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.  

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).  

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение, как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 2 статьи 708 ГК РФ). 

 На основании пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.  

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.  

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).  

Согласно пункту 3.1 Контракта сроки выполнения работ: Начало работ: в течение 2 (двух) дней с даты передачи Подрядчику по акту приема-передачи проектной документации, утвержденной к производству работ; земельного участка (строительной площадки); копии разрешения на строительство, заверенной Заказчиком. 

Окончание работ: работы должны быть выполнены непозднее 01 сентября 2019 года.  

Факт исполнения подрядчиком обязательств по Контракту подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат от 19.08.2019 №1, от 23.08.2019 №2, от 16.09.2019 №3, от 21.10.2019 №4, от 29.10.2019 №5, от 18.11.2019 №6, от 09.12.2019 №7, от 13.12.2019 №8, актами о приемке выполненных работ от 16.09.2019 №№ 1-6, от 21.10.2019 №№1-4, от 29.10.2019 №№1-2, подписанными уполномоченными представителями сторон без каких-либо замечаний и возражений со стороны заказчика по объему, качеству и стоимости выполненных работ и скрепленными печатями организаций  (т. 1, л. д. 38-86).

В силу п. 4 ст. 34 Федерального закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Пункт 11.1 Контракта предусматривает, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по Контракту Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.  

Согласно пункту 11.2.5 Контракта в случае просрочки Подрядчиком исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных подрядчиком.  

В связи с тем, что работы были окончательно сданы подрядчиком заказчику 26.12.2019, т.е. с нарушением установленного контрактом срока (01.09.2019 г.), истец на основании пунктов 11.1, 11.2.5 Контракта  начислил ответчику пени за просрочку выполнения работ по Контракту за период с 02.09.2019 по 26.12.2019 в размере 308 150 руб. 46 коп. 

В соответствии с пунктом 9 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ сторона государственного (муниципального) контракта освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны. 

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указывает, что просрочка выполнения работ по Контракту возникла по вине заказчика (истца), поэтому в силу положений статьи 406 ГК РФ отсутствуют основания для взыскания неустойки с подрядчика.  

Положения частей 1, 2 статьи 401 ГК РФ предусматривают, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.  

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. 

По смыслу правовой позиции, содержащейся в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», не проявление должником хотя бы минимальной степени заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства признается умышленным нарушением обязательства. 

Факт надлежащего исполнения обязательств, равно, как и отсутствие вины в неисполнении либо ненадлежащем исполнении обязательства, по общему правилу, доказывается обязанным лицом. 

 Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. 

 Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное.  

Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).  

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», разъяснено, если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности.  

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. 

 Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 данного Кодекса.

Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.  

В соответствии с пунктом 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.  

На основании норм статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. 

 Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.  

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков. 

 Согласно пункту 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.  

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. 

 В силу статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).  

Пункт 5.1.12 Контракта предусматривает, что Подрядчик обязуется немедленно известить Заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении возможных неблагоприятных для Заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы и иных не зависящих от Подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок. 

По утверждению ответчика просрочка исполнения договорных обязательств произошла в связи с наличием обстоятельств, препятствующих выполнению работ в предусмотренный контрактом срок, а именно: отсутствие у подрядчика зарегистрированных в установленном порядке журналов работ, наличие на асфальтобетонной поверхности принятого объекта растительности («колючка») и грунта, несвоевременное создание заказчиком приемочной комиссии для принятия скрытых работ, затягивание заказчиком подписания актов о приемке выполненных работ.  

Так из материалов дела следует, что письмом от 19.06.2019 исх.№21 ООО «Спорт Групп», руководствуясь статьей 716 ГК РФ, сообщило об обнаружении на асфальтобетонной поверхности растительности («колючка»), которая повредила и пробилась сквозь покрытие и о вероятности повреждения строящегося покрытия данным растением в период эксплуатации объекта, также указало на то, что меры по борьбе с «колючкой» в проекте не предусмотрены, в связи с чем просило учесть данное замечание и предложить решение устранения данной проблемы (т.2, л.д. 10), которое получено истцом 25.06.2019 (т.2, л.д. 11- 12). 

 Письмом от 01.07.2019 исх.№35 ООО «Спорт Групп», руководствуясь статьями 716, 743 ГК РФ, повторно уведомило о наличии на асфальтобетонной поверхности растительности («колючка»), сообщило о приостановлении работ до представления документа о внесении дополнительной стоимости работы по устранению растения «колючка» в проектно-сметную документацию Контракта и технического решения по устранению растения «колючка», проектно-сметного решения по производству работ по борьбе с «колючкой» (наименование препарата травления, необходимое количество препарата, схема засыпки препарата на участке), которое бы гарантировало, что растения «колючка» не повредят искусственное покрытие не менее 5 лет (т.2, л.д. 13), которое направлено в адрес истца 02.07.2019 (т.2, л.д. 14).  

Письмом от 01.07.2019 исх.№36 ООО «Спорт Групп», руководствуясь статьями 716, 743 ГК РФ, сообщило о приостановлении работ до представления документа о внесении дополнительной стоимости работы по устранению грязи (в промежутке между футбольным полем и беговыми дорожками) в проектно-сметную документацию Контракта и технического решения по устранению грязи, проектно-сметного решения по производству работ по борьбе с грязью, которое бы гарантировало безопасность эксплуатации строительного объекта и функциональность ливневых систем на весь гарантийный период (т.2, л.д. 15), которое направлено в адрес истца 02.07.2019 (т.2, л.д. 16). 

 Истец письмом от 10.07.2019 исх.№04-3302 в ответ на письмо ответчика от 19.06.2019 исх.№21 сообщил о направлении в адрес ООО «Спорт Групп» решения проектной организации по вопросу устранения дальнейшего роста зеленых насаждений на территории строительства объекта, а именно письма АО «ДАР/ВОДГЕО» от 04.07.2019 №19-07-0392 (т.2, л.д. 17).  

В письме от 04.07.2019 №19-07-0392 АО «ДАР/ВОДГЕО» сообщило о согласовании предложения администрации МО «Икрянинский район» по проливке территории гербицидами и укладке иглопробивного полотна для дорожного строительства поверхностной плотности 500 г/м? без изменения сметной стоимости строительства объекта; по вопросу об устройстве покрытия участка между беговой дорожкой и футбольным полем сообщили, что работы по устройству искусственного покрытия участка между беговой дорожкой и футбольным полем не предусмотрены заданием на проектирование, требованиями нормативных документов и не включены в сметную стоимость строительства объекта, в связи с чем предложение подрядной организации по устройству искусственного покрытия между беговой дорожкой и футбольным полем может быть согласовано только без изменения сметной стоимости объекта (т.2, л.д. 18). 

Письмом от 12.07.2019 исх. №46 ООО «Спорт Групп» в адрес ГКУ АО «УКС АО» указало, что согласно письму АО «ДАР/ВОДГЕО» от 04.07.2019 №19-07-0392 вопросы о проливке территории гербицидами и укладке иглопробивного полотна для дорожного  строительства поверхностной плотности 500 г/м? находится еще только на стадии согласования между АО «ДАР/ВОДГЕО» и администрацией МО «Икрянинский район», в связи с чем просило ускорить согласование и дать согласованное технологическое решение по данному вопросу, а также повторно сообщило о возможных неблагоприятных последствиях выполнения указаний Заказчика о способе выполнения работ и о принятии каких-либо других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих безопасности последующей эксплуатации объекта (т.2, л.д. 22), которое получено истцом 22.07.2019 (т.2, л.д. 23-24).

 ГКУ АО «УКС АО» письмом от 17.07.2019 исх.№04-3440 в ответ на письмо ООО «Спорт Групп» от 16.07.2019 №50 сообщило о том, что, рассмотрев предложение ответчика об исключении бортового камня и об укладке покрытия от границ футбольного поля до беговой дорожки, аналогичного покрытию футбольного поля, не согласовывает внесение изменений по причине того, что это приведет к увеличению цены (т.2, л.д. 147). 

 Письмом от 19.07.2019 №56 ООО «Спорт Групп» сообщило ГКУ АО «УКС АО» том, что в письме от 04.07.2019 №19-07-0392 АО «ДАР/ВОДГЕО» согласовывает проливку территории гербицидами и укладке иглопробивного полотна плотности 500 г/м? №56 без изменения сметной стоимости, не дает конкретных данных и технологии, данные виды работ и материалы не включены в проектно-сметную документацию, в связи с чем предложили истцу провести работы по травлению колючки самостоятельно и самим закупить полотно, работы по укладке проведет ответчик (т.3, л.д. 55). 

ГКУ АО «УКС АО» письмом от 30.07.2019 №04-3440645 в ответ на письма ООО «Спорт Групп» от 01.07.2019 №26 и от 19.07.2019 №56 сообщило, что проектно-сметная документация была разработана проектной организацией АО «ДАР/ВОДГЕО» и прошла проверку государственной экспертизы проектов, работы следует проводить согласно проектному решению (т.2, л.д. 148).  

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о правомерности приостановления ответчиком выполнения работ во избежание каких-либо претензий со стороны истца относительно качества выполненных работ в дальнейшем. 

Поскольку, решение истца по устранению грязи получено ответчиком 17.07.2019, решение истца по устранению растительности «колючка» получено ответчиком 30.07.2019, период приостановления работ с 19.06.2019 по 30.07.2019 (42 дня) обоснованно исключен судом первой инстанции из периода просрочки.  

Довод жалобы о необоснованном исключении периода просрочки с 14.06.2019 по 01.07.2019, так как в извещении от 19.06.2019 отсутствовали сведения о приостановлении ответчиком работ, судом апелляционной инстанции не принимается, так как направленное ответчиком (подрядчиком) извещение от 19.06.2019 г. является сообщением истцу (заказчику) о наличии препятствий в выполнении работ в установленный контрактом срок.

В силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Довод жалобы об отсутствии оснований у ответчика по приостановлению (переносу сроков) выполнения работ по причине обнаружения на асфальтобетонной поверхности растительности (колючка) и грунта, в связи с отсутствием соответствующего условия в контракте, отклоняется апелляционным судом, так как выявленные недостатки препятствовали выполнению работ в установленный срок, о которых подрядчик обязан сообщить заказчику.

Таким образом, судом правильно определен период приостановления работ с 19.06.2019 по 30.07.2019 (42 дня) подлежащий исключению из периода просрочки.

Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 № 7 «Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства» (далее — Приказ Ростехнадзора №7) установлено следующее:  

- Общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре (пункт 3 приказа Ростехнадзора №7).  

- Общие и (или) специальные журналы работ (далее - журналы работ) подлежат передаче застройщиком или заказчиком заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства одновременно с извещением, направляемым в соответствии с частью 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в орган государственного строительного надзора в случаях, если в соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор (пункт 4 приказа Ростехнадзора №4). 

 До передачи таких журналов подрядчику они скрепляются печатью, нумеруются и регистрируются Ростехнадзором (пункт 4 приказа Ростехнадзора № 7).

 Таким образом, подрядчик обязан вносить записи о производимых работах в журналы, утвержденные указанным приказом Ростехнадзора.  

Согласно пункту 4.2.6 Контракта Заказчик имеет право контролировать наличие и содержание журналов учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства по форме, утвержденной приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 №7.  

В силу пункта 5.1.23 Подрядчик обязуется вести с момента начала работ на объекте и до их завершения оформленные и заверенные в установленном порядке журналы входного контроля, учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства на русском языке по типовой форме, утвержденной приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 №7. 

 Подрядчик ежедневно ведет журнал производства работ, в котором отражаются весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях Заказчика и Подрядчика (пункт 8.3 контракта).  

Представитель Заказчика регулярно, не менее одного раза в месяц, проверяет и своей подписью подтверждает записи в журнале. 

 Если он не удовлетворен ходом и качеством работ или записями Подрядчика, то излагает свое мнение в журнале (пункт 8.4 Контракта). Подрядчик письменно за три дня до начала приемки работ извещает Заказчика о готовности отдельных ответственных конструкций и скрытых работ (пункт 8.5 Контракта).  

Подрядчик приступает к выполнению к выполнению последующих работ только после письменного разрешения Заказчика, внесенного в журнал производства работ.  

В соответствии с пунктом 7.1.1 Контракта Подрядчик для промежуточной приемки выполненных работ представляет Заказчику в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ, в том числе журнал работ, оформленный в соответствии с пунктом 5.1.23 Контракта.  

Из условий Контракта усматривается, что с момента начала выполнения работ и до их завершения Подрядчик ведет журналы входного контроля, учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.  

Таким образом, Подрядчик не мог приступить к выполнению работ в отсутствие зарегистрированного в службе строительного надзора журнала, что представителями истца в судебном заседании не оспаривалось. 

 При этом судом первой инстанции правомерно учтено, что выполнение работ без зарегистрированного журнала работ является основанием для привлечения к административной ответственности, предусмотренной КоАП РФ.  

Как следует из материалов дела, ООО «Спорт Групп» неоднократно обращалось к ГКУ АО «УКС АО» с просьбой передать ответчику зарегистрированные журналы. 

Так, письмом от 11.07.2019 исх. №48 ООО «Спорт Групп» сообщило ГКУ АО «УКС АО» о том, что ответчик передал истцу для регистрации в строительном надзоре журналы по объекту строительства (общий журнал по РД, журнал бетонных работ, журнал входного учета и контроля качества получаемых деталей, материалов, конструкций и оборудования, журнал регистрации вводного инструктажа по охране и труда по объекту), данные журналы были переданы в Службу строительного надзора по Астраханской области 27.06.2019, однако на 11.07.2019 журналы с соответствующей регистрацией ответчику не переданы, в связи с чем, Подрядчик уведомил истца о том, что без указанных журналов, не зарегистрированных в Службе строительного надзора, не имеет право приступить к выполнению работ (т.2, л.д. 19), которое получено истцом 18.07.2019 (т.2, л.д. 20-21) 

Письмом от 19.07.2019 исх. №57 ООО «Спорт Групп» сообщило ГКУ АО «УКС АО» о том, что зарегистрированные журналы работ на 19.07.2019 ответчик не получил, в связи с чем просило ускорить процесс выдачи журналов и сообщило о невозможности продолжать строительные работы под угрозой лишения СРО (т.2, л.д. 25), которое направлено в адрес истца 22.07.2019 (т.2, л.д. 26).  

ГКУ АО «УКС АО» письмом от 30.07.2019 №04-3644 в ответ на письмо ООО «Спорт Групп» от 19.07.2019 №57 сообщило, что в представленном ответчиком общем журнале работ уполномоченный представитель лица, осуществляющий строительство по вопросам строительного контроля указан специалист, который не включен в национальный реестр специалистов в области строительства, в связи с чем просило представить в адрес истца новый общий журнал работ с учтенными требованиями, а также документы, подтверждающие полномочия данного специалиста.

 ООО «Спорт Групп» письмом от 31.07.2019 исх. №63 в ответ на письмо ГКУ АО «УКС АО» от 30.07.2019 №04-3644 сообщило о том, что в общем журнале работ в качестве уполномоченного представителя лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля, будет указан представитель организации ответчика, включенный в реестр специалистов в области строительства, новый журнал будет предоставлен истцу на согласование в ближайшее время (т.2, л.д. 27), которое направлено в адрес истца 31.07.2019 (т.2, л.д. 28).  

ООО «Спорт Групп» письмом от 05.08.2019 исх. №65 направило в адрес ГКУ АО «УКС АО» для регистрации журнал работ. 

Письмом от 09.08.2019 исх. №68 ООО «Спорт Групп» сообщило ГКУ АО «УКС АО» о том, что 09.08.2019 получило зарегистрированные в Стройнадзоре журналы работ по строительству объекта, в связи с чем приступают к работе объекта с 09.08.2019 (т.2, л.д. 33), которое получено истцом 15.08.2019 (т.2, л.д. 34). 

 Суд считает, что в данном случае отсутствие у Подрядчика зарегистрированных журналов до 09.08.2019 привело к невозможности начать строительство в сроки, предусмотренные Контрактом.  

Истец, возражая против доводов ответчика, указывал, что несвоевременное получение зарегистрированных журналов произошло по вине ответчика, который указал в качестве лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля специалиста, не включенного в Национальный реестр специалистов в области строительства, что подтверждается письмом Службы строительного надзора Астраханской области от 22.07.2019 №1930/3 и о чем было сообщено ответчику истцом в письме от 30.07.2019 №04-3644.

Указанный довод также приведен в апелляционной жалобе, который отклоняется судом  ввиду следующего. 

Как следует из материалов дела, извещение о начале строительства объекта было получено Службой строительного надзора Астраханской области 27.06.2019 (т.2, л.д. 131).  

Письмом от 22.07.2019 №1930/3 Служба строительного надзора Астраханской области, рассмотрев письмо истца от 27.06.2019 №04-3101, сообщила о том, что: 

 - содержащиеся в извещении сведения нарушают требования пункта 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации в части направления извещения о начале работ за 7 рабочих дней до начала строительства, 

 - отсутствует копия документа о вынесении на местность линий отступа от красных линий,  

- общий журнал работ заполнен не в соответствии с действующим порядком, который регламентируется РД-11-05-2007, 

 - необходимо приложить к документам, предусмотренным пунктом 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, документы, подтверждающие полномочия лиц, которые будут участвовать в процессе строительства объекта.  

При этом Служба обратила внимание на необходимость соблюдения требования статьи 55.5-1 ГрК РФ в части проведения строительного контроля специалистами, сведения о которых включены в национальный реестр специалистов в области строительства (т.2, л.д. 141-142). 

Из указанного письма не усматривается, что журналы не зарегистрированы ввиду указания Подрядчиком в качестве лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля, специалиста, не включенного в национальный реестр специалистов в области строительства. 

Согласно пояснений ответчика, данных в суде первой инстанции, первоначально в качестве лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля от ООО «Спорт Групп», был указан ФИО3, который включен в Национальный реестр специалистов области строительства (идентификационный номер специалиста С-16-190621) на основании решения от 19.04.2019 (т.3, л.д. 59) и по настоящее время числится в нем.

 05.08.2019 новый журнал работ был направлен ответчиком истцу для передачи на регистрацию с указанием в качестве лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля от ООО «Спорт Групп», ФИО4 в связи с увольнением 28.06.2019 ФИО3 приказом от 28.06.2019 №К-9 (т.1, л.д.61), а не по причине отсутствия его в Национальном реестре специалистов области строительства. 

 При этом судом учтено, что в журнале работ указывается также уполномоченный представитель заказчика по вопросам строительного контроля, в качестве которого в журнале работ указан ФИО5, назначенный ответчиком ответственным лицом по проведению строительного контроля за выполнением строительных работ, только 29.07.2019, то есть после возвращения журнала письмом Службы от 22.07.2019. 

 С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой о недоказанности истцом того, что несвоевременное получение журнала и нахождение журнала с 27.06.2019 по 22.07.2019 в Службе строительного надзора произошло по вине ООО «Спорт Групп». 

 Вместе с тем судом установлено, что ответчик, зная об увольнении своего сотрудника, указанного при направлении журнала на регистрацию, не предпринял мер по внесению изменений в части указания соответствующего лица до момента получения от ответчика письма 30.07.2019.  

Принимая во внимание, что обстоятельства, указанные в письме истца от 30.07.2019 (предоставление сведений о лице, осуществляющим строительство), были устранены истцом в течение 7 дней, суд первой инстанции пришел к выводу об исключении 7 дней из периода просрочки с 14.06.2019 (2 дня с акта приема-передачи объекта от 11.06.2019) по 09.08.2019 (57 дней).

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.12.2013 № 12945/13 по делу № А68- 7334/2012 отражена правовая позиция, согласно которой факт нарушения подрядчиком сроков строительства не имеет самостоятельного юридического значения для установления оснований взыскания неустойки. 

 Обстоятельства нарушения сроков строительства должны оцениваться наряду с исследованием оснований такого нарушения, вызвано ли такое нарушение действиями (бездействиями) заказчика или же произошло по вине подрядчика.  

В частности Президиум ВАС, в указанном постановлении отметил, что должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.  

Суд первой инстанции оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ пришел к правильному выводу, что в данном случае выявленные при принятии объекта Подрядчиком обстоятельства (отсутствие зарегистрированного журнала, наличие «колючки» на асфальтобетонном покрытии и грунта) повлияли на своевременность исполнения условий контракта и привели к просрочке выполнения работ (на 50 дней) не по вине подрядчика (ответчика).  

 Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. 

В соответствии с  пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно расчету истца неустойка за период с 02.09.2019 по 26.12.2019, исходя из ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации (7.25% и 6.25%) составляет 308 150 руб. 46 коп.

С учетом вышеизложенных обстоятельств судом первой инстанции произведен перерасчет неустойки, согласно которому размер пени составил 140 938 руб. 15 коп.  

При этом суд исходил из следующего.

Согласно условиям Контракта к выполнению работ подрядчик обязан был приступить в течение 2 дней с момента передачи по акту (акт подписан 11.06.2019), срок окончания выполнения работ 01.09.2019.  

Зарегистрированный журнал отсутствовал с 14.06.2019 по 09.08.2019 (57 дней), работы были приостановлены ввиду обнаружения колючки и грунта в период с 19.06.2019 по 30.07.2019 (42 дня), которые полностью входят в 57 дней, вместе с тем 7 дней было необходимо ответчику для предоставление сведений по журналу, следовательно, период просрочки исполнения обязательств не по вине ответчика составляет 50 дней, срок выполнения работ подлежит продлению на 50 дней, начиная с 02.09.2020, следовательно, работы должны были быть выполнены до 21.10.2019, однако работы в полном объеме выполнены 26.12.2019. 

 По состоянию на 22.10.2019 подрядчиком не были выполнены работы на сумму 15 082 790 руб. 40 коп.  

Таким образом, размер неустойки за период с 22.10.2019 по 26.12.2019, исходя из ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации, действующей в периоды приемки выполненных работ (29.10.2019 – 6,5%, 18.11.2019- 6,5%, 09.12.2019 – 6,5%, 13.12.2019 – 6,5%, 26.12.2019 – 6.25%) составил 140 938 руб. 15 коп.  

Расчет судом апелляционной инстанции проверен, является правильным, период начисления процентов определен судом верно.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает вывод суда первой инстанции о взыскании пени за нарушение срока выполнения работ в размере 140 938 руб. 15 коп правильным.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со статьей 71 АПК РФ. 

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями статьи 270?Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.?? 

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения,?апелляционную жалобу - без удовлетворения.?? 

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 12 февраля 2021 года по делу №А06-5664/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление  арбитражного суда апелляционной инстанции  вступает в законную силу со дня  его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                                 Н.В. Савенкова

 

Судьи                                                                                                                              Т.Н. Телегина

 

                                                                                                                      ФИО1