АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-5057/2021

Дело № А12-18828/2020

г. Казань

04 августа 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2022 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Желаевой М.З.,

судей Гильмановой Э.Г., Мельниковой Н.Ю.,

при участии представителей:

истца – ФИО1, доверенность от 11.01.2022,

ответчика – ФИО2, доверенность от 03.03.2022 № 10,

в отсутствие:

третьего лица – извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «МСБ-Строй» 

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02.03.2022 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2022

по делу № А12-18828/2020

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «МСБ?Строй» (ОГРН 

<

***>) к Федеральному государственному бюджетному учреждению «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Волгоградской области» (ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения об одностороннем расторжении контракта, взыскании убытков,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора – акционерного общества «Волговодпроект»,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью «МСБ-Строй» (далее – ООО «МСБ-Строй», истец) с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Федеральному государственному бюджетному учреждению «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Волгоградской области» (далее – ФГБУ «Управление «Волгоградмелиоводхоз», ответчик) о признании недействительным решения от 06.11.2019 № 2008-01/3 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 19.08.2019 № 032910001261900001 по капитальному ремонту объекта: «Капитальный ремонт блочно-комплектной насосной станции № 25 Заволжской оросительной системы, Николаевский район, Волгоградская область»; о взыскании убытков в размере 7 415 752 руб. 80 коп., в том числе: 3 664 302 руб. 80 коп. затрат, связанных с исполнением контракта в период с 19.08.2019 по 31.10.2019; 216 066 руб. реального ущерба, возникшего в связи с заключением контракта: подготовка и участие в электронном аукционе, оплата банковской гарантии; 1 217 441 руб. 26 коп. ущерб в виде вменяемой кредитной организацией обязанности по выплате в порядке регресса суммы банковской гарантии за вычетом заявленной суммы затрат на приобретение оборудования и материалов и выполнение работ; 2 317 942 руб. 74 коп. упущенной выгоды.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «Волговодпроект» (далее – АО «Волговодпроект», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 02.03.2022, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2022, отказано в удовлетворении исковых требований. С ООО «МСБ-Строй» в пользу ФГБУ «Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Волгоградской области» взыскано 400 000 руб. в возмещение расходов за проведение судебной экспертизы. С ООО «МСБ-Строй» взыскано в доход федерального бюджета 66 079 руб. государственной пошлины.

Законность принятых по делу судебных актов проверяется в порядке статьи 274 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе истца, который полагает, что арбитражным судом при исследовании и вынесении обжалуемых решения и постановления нарушены нормы как материального, так и процессуального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в дело доказательствам. В обоснование позиции указано на то, что разрешая спор, суд не учел в полном объеме и не дал надлежащей оценки заявленным стороной истца обстоятельствам, соответствующим доказательствам. Доводы подробно изложены в жалобе, по существу которых заявитель просит отменить принятые по делу решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

ФГБУ «Управление «Волгоградмелиоводхоз» представлены возражения на кассационную жалобу, в которых, ссылаясь на несостоятельность позиции заявителя, основанной на неправильном применении норм материального и процессуального права, просит отказать в ее удовлетворении, доводы кассатора по существу считает направленными на переоценку установленных по делу обстоятельств и представленных доказательств.

Принимая во внимание наличие надлежащего уведомления лиц, участвующих в деле, основываясь на положениях части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие представителей третьего лица.

В процессе рассмотрения кассационной жалобы представитель заявителя (истца) настаивал на правовой позиции, приведенной в обоснование жалобы; представитель ответчика возражал против ее удовлетворения по доводам, приведенным в отзыве.

Кассационная коллегия, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов, содержащихся в них, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения в связи со следующим.

Взаимоотношения сторон обусловлены заключенным на основании протокола от 07.08.2019 № 0329100012619000016 контрактом от 19.08.2019 № 032910001261900001 по капитальному ремонту объекта: «Капитальный ремонт блочно-комплектной насосной станции № 25 Заволжской оросительной системы, Николаевский район, Волгоградская область», согласно условиям которого подрядчик обязался выполнить работ по капитальному ремонту объекта: «Капитальный ремонт блочно-комплектной насосной станции № 25 Заволжской оросительной системы, Николаевский район, Волгоградская область». Инвентарный номер 1101040092.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются общими положениями гражданского законодательства, главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Статьей 452 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении», если односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий совершены тогда, когда это не предусмотрено законом, иным правовым актом или соглашением сторон или не соблюдены требования к их совершению, то по общему правилу такой односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не влекут юридических последствий, на которые они были направлены.

Пунктом 14 вышеуказанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ установлено, что при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны. 

Суд, отказывая в удовлетворении заявленных истцом требований, исходил из того, что решение ответчика об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта является правомерным, обусловлено допущенными самим истцом при исполнении условий контракта нарушениями.

По контракту  сторонами определены сроки выполнения работ: начало - 10.09.2019, окончание выполнения работ - 30.11.2019.

Довод истца о выполнении подрядчиком первого этапа работ отклонен судом, на основании следующих обстоятельств.

Подрядчик, прислав список лиц, ответственных за безопасное производство работ, в начале сентября, фактически приступил к производству 07.10.20019, что подтверждается журналом регистрации вводного инструктажа и инструктажа на рабочем месте работников.

В соответствии с графиком выполнения работ  по контракту работы должны производиться в следующие сроки: демонтажные работы 10-25 сентября 2019 года, восстановительные работы 15-30 сентября 2019 года, фундаменты под оборудование 01-25 октября 2019 года,  гидромеханическое оборудование 01-30 ноября 2019 года, всасывающие напорные трубопроводы 10-31 октября 2019 года, всасывающие напорные трубопроводы 01-30 ноября 2019 года.

Демонтажные работы выполнены подрядчиком 30.10.2019, что подтверждается  актом о приемке выполненных работ от 30.10.2019 № 1 на сумму 144 085 руб. 20 коп. При этом демонтажные работы выполнены не в полном объеме, а именно не выполнены позиции № 6, 9 локального сметного расчета: демонтаж первичного преобразователя уровнемера; демонтаж вентиляторов осевых массой: до 0,025т.

Работы по 2, 4, 5, 6 позиции графика не были выполнены подрядчиком ни к установленному контрактом сроку: сентябрь-октябрь 2019 года; ни к моменту расторжения контракта – 19.11.2019.

Работы по производству фундамента под оборудование производилась с нарушениями, недостатки не устранены, в связи с чем указанные объемы работ заказчиком не приняты.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика стоимости работ, фактически выполненных им по устройству фундамента в сумме 30 819 руб. 60 коп.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Акт формы КС-2 и справка формы КС-3 на выполнение работ по устройству фундамента, направленные подрядчиком заказчику, не подписаны ответчиком, работы не приняты и не оплачены.

Отказ от подписания актов мотивирован ответчиком в письме от 14.11.2019 № 2053-05 ненадлежащим качеством работ, а именно: нарушена технология устройства фундамента, бетон залит без обработки старого фундамента пескоструйным аппаратом, без вибрирования; отсутствует паспорт на бетон.

Письмом от 15.11.2029 № 198 ООО «МСБ-Строй» сообщило, что технология по устройству фундаментов под насосное оборудование не нарушалась; обработка поверхности производилась ручным способом, что зафиксировано фотосъемкой и ежедневным контролем технической службы учреждения, устройство фундаментов под бустерные насосы не заложено в проектной и сметной документации, данные насосы должны устанавливаться на существующее бетонное основание.

Заказчик, получив от истца акт приемки выполненных работ, осмотрел объект и установил наличие на нем недостатков, сообщив об этом подрядчику в направленных ему письмах.

Заказчиком в ответе от 15.11.2019 № 2070-05 на письмо ООО «МСБ-Строй» от 15.11.2029 № 198 указано, что очистка старых фундаментов перед заливной не проводилась, что видно из представленных подрядчиком фотографий, на фундаментах расположен строительный мусор. На фотографиях также не видно, что применялся портативный вибратор, служба эксплуатации не подтверждает применение портативного вибратора и обеспыливание, обезжиривание поверхности перед заливкой фундамента. Паспорт представлен на объем 2 м3, а по смете необходимо залить 3,7995 м3 под основные и бустерные насосы, под вакуумные насосы не заливаются фундаменты. 

По делу не представлено доказательств устранения недостатков в период действия спорного контракта, равно как и доказательств необоснованности выявленных заказчиком при приемке работ замечаний, а также доказательств того, что у истца не имелось реальной возможности для своевременного устранения недостатков в силу чрезвычайных, непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил.

Пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. 

Пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно представленным по делу доказательствам истцом допущено существенное нарушение договорных условий.

По состоянию на 06.11.2019 подрядчиком работы по контракту выполнены лишь на 1,2 процента, а именно: на сумму 144 085 руб. 20 коп., в связи с чем доводы истца о выполнении 1 этапа работ правомерно отклонены судом.

Заказчик письмами от 17.09.2019 № 1632-01/1, от 20.09.2019 № 1650-01/1 обращался к подрядчику о необходимости своевременного начала и завершения выполнения работ по контракту.

Поскольку, подрядчиком работы, предусмотренные графиком выполнения строительно-монтажных работ, не велись, заказчиком 06.11.2019 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Принимая во внимание установленный факт допущенного подрядчиком в ходе исполнения контракта нарушения исполнения обязательств по контракту, указанные в решении об одностороннем отказе от контракта: подрядчик фактически не приступил к выполнению работ; действия подрядчика свидетельствуют об уклонении от выполнения работ по контракту, решение заказчика об одностороннем расторжении контракта является законным и обоснованным.

В обоснование позиции об отсутствии вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ по контракту, истец указал на необоснованный отказ заказчика на замену определенного в техническом задании к контракту оборудования аналогичным оборудованием.

В процессе рассмотрения спора ответчик пояснил, что основанием для отказа на замену оборудования послужило письмо проектной организации АО «Волговодпроект» от 04.09.2019 № 439, согласно которому оборудование, предлагаемое подрядчиком к замене, существенно отличалось от проектного, в том числе по классу точности, поскольку содержало более широкие допуски отклонений параметров, что противоречило техническому заданию, а именно: КПД ниже на 3,3 процента, потребляемая мощность выше на 18 кВт, напор воды и запас мощности ниже, что повлияло бы на работоспособность насоса и могло привести к остановке подачи воды потребителю. Перерасход электроэнергии в час составлял 90 кВт, что привело бы к увеличению потребления электроэнергии и денежные убытки.

Впоследствии ООО «МСБ-Строй», с учетом письма АО «Ливгидромаш» от 12.09.2019, направило в адрес заказчика письмо от 17.09.2019, где предлагает оборудование с улучшенными техническими параметрами.

Из технического задания к контракту от 19.08.2019 №032910001261900001 усматривается, что подрядчику поручается установка основного центробежного насоса двухстороннего входа SCP 200/460-НА 200/4-СО/РО (882 м3/ч).

В момент подачи заявки для участия в конкурсе истец имел возможность ознакомиться с данными документами в полном объеме и, как профессиональный участник рынка соответствующих услуг, должен был быть осведомлен об условиях поставки данного оборудования, оценить свои возможности исполнения обязательств.

Судом обоснованно учтено, что установление в проектной документации определенного оборудования не нарушает нормы Закона № 44-ФЗ, способствует достижению установленных в нем целей, направлено на удовлетворение потребностей заказчика в товаре с необходимыми показателями цены, качества и надежности, наиболее эффективное использование денежных средств при закупке товара необходимого качества.

По ходатайству ответчика по делу судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ФГБОУ ВО «Волгоградский государственный технический университет» ФИО3, ФИО4.

Из заключения судебной технической экспертизы № 18828/2020 и пояснений экспертов в судебном заседании следует, что анализ данных, представленных в материалах дела, отраженных в письме ООО «МСБ-Строй» от 30.08.2019 № 151/19 не позволил экспертам сделать категоричный вывод о соответствии или несоответствии насосного оборудования производства АО «ГМС Ливгидромаш», предлагаемого к замене, в виду разночтения данных и их неполнотой: отсутствует информация о системе управления насосами, а также по шкафу управления бустерными насосами. После получения в установленном законодательством порядке ответов на запросы о расширенных характеристиках насосного оборудования эксперты пришли к выводу о соответствии насосного оборудования производства АО «ГМС Ливгидромаш» техническому заданию. Предлагаемое к замене по письму ООО «МСБ-Строй» от 30.08.2019 № 151/19 насосное оборудование DeLlum 0200-450В-440-Ч/Ч-УХЛЗ 1 и Kordis 125-100-200 производства АО «ГМС Ливгидромаш», с учетом улучшений, указанных в письме ООО «МСБ-Строй» от 13.09.2019 № 155/19, с приложенными техническими характеристиками насосов DeLlum 0200-450В-440-Ч/Ч-УХЛЗ 1 и Kordis 125- 100- 200 соответствует техническому заданию.

Вместе с тем эксперты также указали, что в приложении А ГОСТ 6134-2007 указаны допустимые отклонения для насосов серийного производства с типовыми характеристиками и применяется оно в случае, когда производитель (поставщик) дает ссылку в каталоге (проспекте) на настоящее приложение к стандарту, так в письме АО «ГМС Ливгидромаш» от 12.09.2019 № 5947/68-10-1 указано, что допуски на параметры приняты по ГОСТ 6134-2007 приложение А. Однако в ответе на официальный запрос в рамках проведения судебной технической экспертизы, письмо АО «ГМС Ливгидромаш» от 13.09.2021 № 111/30-11-4, указан класс точности выполнения насоса в соответствии с ISO 9906:2012 -2В.

Эксперты посчитали важным выделить факторы, выявленные при изучении ответов на запросы о расширенных характеристиках насосного оборудования, а именно: за счет чего производитель насосного оборудования АО «ГМС Ливгидромаш» добился улучшения класса точности выполнения насосного оборудования. В письме АО «ГМС Ливгидромаш» от 21.11.2019 № 6686/68-10-1 указано, что с учетом специального изготовления насосного оборудования все характеристики имеют отличия от указанных в каталоге продукции АО «ГМС Ливгидромаш», т.е. насосное оборудование не выпускается серийно. Эксперты посчитали, что поскольку данные, представленные АО «ГМС Лиегидромаш» на экспертизу, носят теоретический характер, так как данное оборудование не выпускалось и не является серийным, то по приложению А ГОСТ6134-2007 его оценивать нельзя.

Согласно экспертному заключению класс точности выполнения насосного оборудования по ГОСТ 6134-2007 приложение А имеет более широкие допуски исполнения, чем класс точности 2В по ISO 9906:2012. Применение допусков, указанных в ГОСТ 6134-2007, приложение А, является несоответствием техническому заданию к аукционной документации, так как имеет повышенные коэффициенты допусков, кроме того, в приложении 1 технического задания контракта от 19.08.2019 № 03291000126190000160001 четко указан класс точности выполнения насосного оборудования 2В в соответствии с ISO 9906:2012.

Из пояснений экспертов следует, что представленные АО «ГМС Ливгидромаш» на экспертизу данные  носят теоретический характер, так как данное оборудование не является серийным, не выпускалось и не испытывалось, а несущественные отклонения (менее 10 процентов) следует анализировать, если они обладают определенной цикличностью или повторяемостью событий во времени. При этом ООО «Вило Рус» в ответе на запрос экспертов предоставило исчерпывающую информацию о выпуске и применении аналогичного оборудования на объектах мелиорации, руководствуясь полученными данными. 

Истцом не представлено надлежащих и достоверных доказательств, свидетельствующих, что заявленное обществом к замене оборудование имеет улучшенные характеристики, равнозначно по цене и соответствует условиям технического задания.

Выводы, содержащиеся в заключении, даны специалистами, обладающими специальными познаниями в области экспертизы. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений.

Заключение экспертов, с учетом их пояснений, оценено судом как полное, всестороннее и признано судом допустимым доказательством по делу, соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Доказательств, достоверно опровергающих выводы судебной экспертизы, в дело не представлено.

Вывод суда о безосновательности доводов истца о возможной замене оборудования, обозначенного в техническом задании к контракту, правомерен, основан на представленных по делу доказательствах.

Заключение специалиста ФИО5, подтвердившего соответствие предлагаемого к замене оборудования АО «ГМС «Ливныгидромаш» техническому заданию, опровергается проведенной по делу судебно-технической экспертизой.

Ссылка истца на решение УФАС по Волгоградской области от 03.12.2019 № 02-15/9063, которым отказано во включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, судом отклонена, поскольку Закон № 44-ФЗ не устанавливает зависимость между решением контрольного органа в сфере закупок о рассмотрении вопроса о включении участника в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и признанием решения об одностороннем отказе от исполнения контракта незаконным. Кроме того, указанное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии оснований у заказчика для расторжения договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации  и не опровергает установленного по настоящему делу факта ненадлежащего исполнения обществом контракта.

Суд, оценив ссылку истца на невозможность заключить договор с поставщиком ООО «Синергия» на оборудование марки WILO, ввиду отказа последнего от условий поручительства и невозможность получения банковской гарантии, отметил, что подрядчик принял на себя обязательство по выполнению условий контракта, ознакомившись с документацией электронного аукциона, действуя без принуждения и в условиях конкурентной среды.

Более того, последующий подрядчик, закупил и установил именно оборудование, указанное в техническом задании, а не его аналоги, что подтвердили стороны в судебном заседании.

Контракт расторгнут между сторонами в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ.

Результат по контракту не достигнут, основания для взыскания стоимости некачественно выполненных работ по устройству фундамента, а также приобретенного оборудования и материалов отсутствуют, поскольку обществом не доказано, что допущенные им недостатки после их выявления устранены. 

Подрядчик не вправе требовать компенсации расходов на оборудование, материалы, иное имущество, закупленное для исполнения договора подряда, если оно не передается заказчику при расторжении договора.

Согласно статье 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Передача закупленного оборудования ответчику истцом не была осуществлена, что свидетельствует о невозможности требования стоимости указанного оборудования.

Основанием для расторжения спорного контракта явилась статья 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не статья 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающая компенсацию убытков при расторжении договора по инициативе заказчика, в отсутствие нарушений подрядчик.

Суд, отказывая в удовлетворении требования истца о взыскании убытков: расходов на приобретение подрядчиком оборудования и материалов, упущенной выгоды, исходил из недоказанности совокупности условий, необходимых для возложения на заказчика ответственности.

В данном случае отсутствует причинно-следственная связь между действиями  заказчика  и волей общества по заключению контракта, неисполнением  его в установленный срок.

Судом установлена правомерность отказа заказчика от контракта вследствие ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств. В этой связи, вина заказчика в возникновении у подрядчика заявленных по иску убытков отсутствует. 

Согласно части 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, в том числе гарантийного обязательства, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пунктом 7.3 контракта предусмотрена ответственность подрядчика в виде уплаты штрафа за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения  обязательств.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет.

На основании статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем.

Судом установлено, что демонтажные работы на сумму 144 085 руб. 20 коп., фактически выполненные подрядчиком и оформленные актами формой КС-2 и КС-3, приняты заказчиком.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта подрядчику перечислен аванс в размере 3 625 277 руб. 58 коп. платежным поручением от 21.08.2019 № 92021.

Вследствие расторжения контракта учреждение предъявило ПАО «Промсвязьбанк», предоставившему банковскую гарантию в целях обеспечения исполнения контракта, требование об оплате сумм неотработанного аванса, за вычетом стоимости выполненных работ, 3 481 192 руб. 38 коп., а также сумм штрафа и пеней в размере 440 102руб. 76 коп.

Платежными поручениями от 20.12.2019 № 29870, № 29891 ПАО «Промсвязьбанк» требование заказчика удовлетворено.

С учетом исследованных и установленных при рассмотрении настоящего дела обстоятельств суд пришел к правильному выводу о наличии оснований для удержания заказчиком авансовых платежей за вычетом суммы выполненных работ, штрафа и неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Согласно пункту 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных, исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством. 

Статьей 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пунктом 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством. При этом правила пункта 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии. В силу статей 15, 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

ООО «МСБ-Строй» не доказана совокупность условий, необходимых для удовлетворения иска о взыскании убытков, отсутствуют противоправное поведение учреждения, предъявившего требование к ПАО «Промсвязьбанк» о выплате по банковской гарантии в связи с нарушением подрядчиком условий контракта, и основания для удовлетворения заявленных исковых требований в данной части. 

Требование об оплате по банковской гарантии направлено учреждением правомерно, в связи с неисполнением обществом своих обязательств по контракту, которое выразилось в нарушении сроков выполнения работ, которые послужили поводом к принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и предъявлению требования по банковской гарантии.

Сумма 1 217 441 руб. 26 коп. заявлена истцом как реальный ущерб в виде вменяемой банком обязанности по выплате в порядке регресса суммы банковской гарантии (4 881 744 руб. 06 коп.), за вычетом понесенных истцом затрат на приобретение оборудования и материалов и выполненные работы (3 664 302 руб. 80 коп.).

ООО «МСБ-Строй» не приведено возражений относительно расчета требования заказчика об уплате штрафных санкций, равно как и правомерности начисления пеней и штрафа по контракту и направления истцом требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии.

Оплата банковской гарантии по аукциону в размере 45 226 руб. произведена ООО «МСБ-Строй» в целях участия в электронном аукционе на право заключить контракт на подрядные работы. Данное требование об обеспечении заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в равной мере относится ко всем участникам закупки в порядке  пункта 6 статьи 44 Закона № 44-ФЗ. Обеспечение заявки на участие не имеет ничего общего с обеспечением исполнения контракта.

ООО «МСБ-Строй» заключило ООО «СУ-55» договор на оказание услуг по подготовке и участии в электронном аукционе на сумму 170 840 руб. по своей инициативе. Поэтому последующее расторжение заключенного по результатам аукциона контракта не влечет вывода о возможности возмещения затрат на получение гарантии по аукциону в качестве убытков.

В пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Из пункта 3 постановления Пленума № 7 следует, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления в соответствии с пунктом 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации. В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

По иску о взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что допущенное нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить неполученные доходы, и что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Доказывая размер упущенной выгоды, заявитель должен обосновать, в каком объеме он гарантированно получил бы соответствующие доходы, единственной причиной неполучения которых послужило противоправное поведение ответчика.

Истцом в отношении заявленных по иску сумм не доказана совокупность всех условий, необходимых для применения меры ответственности в виде возмещения убытков.

 Заявляя о своих затратах на приобретение материалов, которые не были использованы, истец не доказал, что  передал такие материалы ответчику, а потому имеет право на компенсацию их стоимости.

При рассмотрении настоящего спора суд исследовал и оценил все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, с достаточной полнотой выяснил имеющие существенное значение для дела обстоятельства; изложенные в кассационной жалобе доводы не опровергают выводы суда с учетом установленных обстоятельств и по существу направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и сделанных на их основании выводов, что не входит в полномочия суда округа в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, которые создали бы препятствия к установлению объективных фактических обстоятельств по делу и которые могли повлиять на исход рассмотрения заявления, заявителем в кассационной жалобе не приведено и судом округа не установлено, вследствие чего основания к отмене в кассационном порядке обжалуемых судебных актов в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлено.

В соответствии со статьями 102, 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по кассационной жалобе подлежат взысканию в доход федерального бюджета, с учетом предоставленной заявителю отсрочки по ее уплате при подаче жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02.03.2022 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2022 по делу № А12-18828/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «МСБ-Строй» (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в размере 3000 руб.

Поручить Арбитражному суду Волгоградской области в соответствии со статьей 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                            М.З. Желаева

 

Судьи                                                                                    Э.Г. Гильманова

 

                                                                                              Н.Ю. Мельникова