ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-91383/2023

Дело № А40-224872/22

г. Москва

28 марта 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 28 марта 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей Б.В. Стешана, Ю.Н. Кухаренко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Тайгер Трейд Капитал АГ (Tiger Trade Capital AG) на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 октября 2023 года по делу №А40-224872/22, 

по исковому заявлению Тайгер Трейд Капитал АГ (Tiger Trade Capital AG) (Швейцария) 

к Обществу с ограниченной ответственностью «Ватага» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

третье лицо: Роскомнадзор 

о защите исключительного права,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 26.09.2022, ФИО3 по доверенности от 26.09.2022,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 18.11.2022,

от третьего лица: не явился, извещен, 

 

У С Т А Н О В И Л:

Тайгер Трейд Капитал АГ (Tiger Trade Capital AG) (Швейцария) (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Ватага» (далее – ответчик) о защите исключительного права на программу для ЭВМ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Роскомнадзор.

Решением от 31 октября 2023 года Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В  обоснование  доводов  апелляционной  жалобы  истец  указал,  что  суд  вынес решение  без  учета  и  выяснения  всех  обстоятельств,  имеющих  значение  для  дела,  не принял  во  внимание  недоказанность  имеющих  значение  для  дела  обстоятельств, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

От ответчика поступил отзыв, в котором он против удовлетворения  апелляционной  жалобы  возражал,  указав на  отсутствие правовых  оснований для  отмены решения суда первой инстанции.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилось, в связи с чем, жалоба рассмотрена без его участия в порядке, установленном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2023 не подлежит отмене по следующим основаниям.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на тот факт, что ответчик на территории России посредством своего сайта осуществляет распространение программы для ЭВМ под названием EasyScalp Crypto, которая по своему функционалу идентична программе, правообладателем которой является истец.

Истец настаивает на том, что программа ответчика содержит воспроизведения и заимствования программы истца, использует исходный код.

Усмотрев нарушения исключительного права на программу для ЭВМ, истец обратился с настоящим иском в защиту своих прав.

В соответствии с ч. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом. 

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

В соответствии со статьей 1261 ГК РФ программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Следовательно, любая программа для ЭВМ имеет конкретную цель и выполняет определенные функции. 

Набор данных и команд, составляющих программу для ЭВМ, прямо обусловлены целями и функциями программы. 

Сходство целей и функций двух программ для ЭВМ говорит о том, что их работа на ЭВМ или других компьютерных устройствах позволяет получить сходный результат и для его получения выполняются сходные команды. 

Поэтому соответствие (сходство) целей и функций одного программного обеспечения целям и функциям другого программного обеспечения не может само по себе служить основанием для выводов об их тождественности.

Главным критерием тождественности является установленный факт идентичности исходного текста (исходного кода) программы (пункт 1.8 Обзора практики суда по интеллектуальным правам по вопросам, возникающим при применении норм Гражданского кодекса Российской Федерации о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных, утвержденного постановлением Президиума Суда по интеллектуальным правам от 18.11.2021 № СП-21/26).

Исходя из предмета и оснований заявленного иска, истец должен доказать факт принадлежности ему исключительного права на программу для ЭВМ и факт нарушения ответчиком указанного права путем использования спорной программы способами, установленными в статье 1270 ГК РФ.

Исследовав  и  оценив  представленные  в  материалы  дела  доказательства  по правилам статьи  71 Арбитражного  процессуального  кодекса  Российской  Федерации, установив, что факт нарушения прав на программу для ЭВМ ответчиком истцом не подтвержден, что свидетельствует о недоказанности нарушения ответчиком прав истца, суд  первой  инстанции  отказал в удовлетворении исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы истца подлежат отклонению по следующим основаниям.

Определением от 01.06.2023 года судом первой инстанции было назначено проведение судебной технической экспертизы, порученной ООО «Лаборатория цифровых исследований» ФИО5, по следующим вопросам:

1. Установить степень соответствия исходного кода программных модулей для подключения к криптобирже «Binance» программы для ЭВМ «Vataga EasyScalp Crypto» (располагается в каталоге с исходными кодами PropTrader\Tc\Connectors\Binance) и программы для ЭВМ «Tiger Trade».

2. Установить степень соответствия исходного кода программных модулей для подключения к криптобирже «FTX» программы для ЭВМ «Vataga EasyScalp Crypto» (располагается в каталоге с исходными кодами PropTrader\Tc\Connectors\Ftx) и программы для ЭВМ «Tiger Trade».

По результатам судебной экспертизы в заключении от 24.08.2023 было установлено, что исходный код блоков программ сторон совпадает на 2,53-2,8 % и такое совпадение обусловлено техническим назначением программ. 

Т.е. в данном случае не было установлено использование исходного кода программы ответчика в исходном коде программы истца.

Истцом в установленном законом порядке отводов экспертам не заявлено, заявлений о фальсификации доказательств не представлено, надлежащих доказательств недостоверности выводов эксперта также не представлено.

Судебный эксперт, в отличие от специалиста компании Kroll, на чье заключение ссылается истец, сделанное до подачи иска в качестве подтверждения обоснованности исковых требований, предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не связан обязательствами перед сторонами.

Оснований не доверять заключению эксперта, предупрежденного судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения, у суда первой инстанции не имелось.

Сомнений в обоснованности результатов экспертизы или наличия противоречий в выводах экспертов, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Кроме того, в судебном заседание суда первой инстанции эксперту, были заданы вопросы относительно представленного заключения, в результате ответа на которые у суда первой инстанции также сомнений в обоснованности результатов экспертизы или наличия противоречий в выводах экспертов не имелось.

Ходатайство истца о назначении судебной экспертизы отклоняется апелляционной коллегией на основании следующего.

            Согласно статье 87 АПК РФ  при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

           В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

            Неясности  или отсутствия полноты заключения эксперта не установлено. Вопросов в отношении исследованных доказательств не возникает.

Убедительных доводом для возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта заявитель апелляционной жалобы не привёл.

Суд апелляционной инстанции не усматривает противоречий в выводах эксперта и сомнений в обоснованности заключения эксперта. 

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований ставить экспертное заключение под сомнение и полагать, что заключение по результатам экспертизы содержат неправильные по существу выводы и не считать данные заключения надлежащим доказательством.

Заявляя в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении по делу экспертизы, истец предлагает поставить перед экспертами следующие вопросы:  

1) Содержит ли Программа Ответчика версии 5.0.72.0 полное или частичное воспроизведение (копирование) исходного кода Программы Истца? 

2) Возможно ли утверждать, что исходный код Программы Ответчика версии 5.0.72.0 является переработкой (модификацией) исходного кода Программы Истца, т.е. создан ли код Программы Ответчика путем внесения изменений в исходный код Программы Истца? Под переработкой (модификацией) понимается любое изменение программы для ЭВМ, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Однако данные вопросы не ставились перед экспертами судом первой инстанции, они являются новыми, следовательно, истец предлагает, по сути, провести новую экспертизу с постановкой новых вопросов, которые не рассматривались судом первой инстанции.

           Согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции. 

Судом апелляционной инстанции установлено, что экспертом не нарушены положения статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон от 31.05.2001 N 73), в заключении отражено предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, рассматриваемое заключение содержит мотивы, методы, использованные при исследовании.

Стоит отметить, что эксперт в судебном заседании суда первой инстанции 24.10.2023 пояснил, что, если бы на сравнение была предоставлена версия программы 5.0.72.0., то результаты экспертизы были бы такими же, как и в отношении версии 5.2.0.0. – отсутствие сходства исходных кодов.

Данный вывод эксперта был сделан на основе информационного письма ООО «Ватага» от 17.10.2023, согласно которому модули программ для подключения к криптобиржам «Binance» и «FTX», которые были предметом судебной экспертизы, являются идентичными в версиях программы ответчика 5.0.72.0. и 5.2.0.0, а изменения в 5.2.0.0. по отношению к 5.0.72.0. касались остальной части программы и были незначительными (исправление ошибок). 

Информация об объеме изменений совпадает с информацией об изменениях в версиях, указанной на сайте согласно нотариальному протоколу осмотра сайта от 22.11.2021, предоставленному истцом.

Судебная экспертиза была правомерно назначена в отношении только той части программы (модулей), исключительное право на которые принадлежит ответчику. 

В материалах дела имеется заключение о сравнении всего исходного кода программ. 

В материалах дела представлено заключение эксперта АНО «Экспертное бюро истина» ФИО6 № 36-23 от 26.09.2023, в котором были сравнены исходные коды программ истца и ответчика в полном объеме, и установлено отсутствие использование исходного кода истца. 

Истец не оспаривает это заключение, не представил иное заключение.

Суд первой инстанции правомерно назначил судебную экспертизу в отношении модулей программ для подключения к криптобиржам «Binance» и «FTX», а не в отношении всех программ. 

При назначении экспертизы и выборе вопросов для ее проведения суд учитывал:

- соответствие поставленных вопрос предмету исковых требований; значение ответов на вопросы для рассмотрения дела; обстоятельства дела, обоснование исковых требований.

- 01.08.2020 ответчик получил от ФИО7 А. неисключительную лицензию на использование в коммерческой деятельности, переработку и распространение программы для ЭВМ «EasyScalp 4».

- 21.04.2021 истец получил исключительные права на программу для ЭВМ «Tiger.trade». 

При этом истцу было известно о существовании программы для ЭВМ «Vataga EasyScalp» и о том, что между ФИО7 и ответчиком заключено лицензионное соглашение, поскольку оно прямо указано в договоре о купле-продаже программы истца. 

Истцу было достоверно известно о функционале программы, ответчик открыто осуществлял свою деятельность с этой программой.

К 2022 году подрядчик ответчика (ООО «СимбирСофт») доработал программу, в результате чего было создано производное произведение – программа для ЭВМ «Vataga EasyScalp Crypto». 

Программа «Vataga EasyScalp Crypto» отличается от «Vataga EasyScalp» тем, что в последнюю были добавлены два блока для взаимодействия с биржами «BINANCE» (https://www.binance.com/ru) и «FTX» (https://ftx.com/), что позволяет осуществлять операции с криптовалютой (цифровой валютой). 

Соответственно, программа «Vataga EasyScalp Crypto» состоит из двух частей: программа «EasyScalp 4» и блоки для взаимодействия с биржами «BINANCE» и «FTX», но исключительное право принадлежит ответчику только на вторую часть.

В 2022 году истец обращается с иском к ответчику о нарушении исключительных прав на программу для ЭВМ «Vataga EasyScalp Crypto». 

В обоснование иска истец предоставил: отчет от 27.09.2022, в котором оценивалось сходство только в отношении блоков «BINANCE» и «FTX»; документы, подтверждающие убытки истца в связи с оттоком клиентов, которые осуществляют операции на криптовалютой бирже «BINANCE».

Все документы и существо требований истца связано только с тем, что ответчик вышел на рынок криптовалюты. 

Ответчик заключил сделку 21.04.2021, когда программа для ЭВМ «EasyScalp» уже была представлена на рынке, но на ту дату и до 14.10.2022 у истца не было претензий к ФИО7 или ответчику.

Истец предъявил иск только к ответчику, а не к обладателю исключительных прав на программу для ЭВМ «EasyScalp» - ФИО7 

Таким образом, суд первой инстанции правомерно назначил судебную экспертизу только в отношении блоков для взаимодействия с биржами «BINANCE» и «FTX» программы для ЭВМ «Vataga EasyScalp Crypto». 

В заключении по результатам судебной экспертизы сделан вывод о том, что исходный код программных модулей для подключения к криптобиржам «Binance» и «FTX» программы ответчика совпадает с исходным кодом программных модулей для подключения к криптобиржам «Binance» и «FTX» программы истца на 2.53 % и 2,8 %, соответственно. 

При этом указанные совпадения обусловлены исключительно функциональным назначением сравниваемых программ в части взаимодействия с криптобиржами, что подробно обосновано в заключении эксперта.

При этом в судебном заседании 24.10.2023 эксперт дал ответ, что согласно результатам экспертизы установлено, что при создании исходного кода программных модулей для подключения к криптобиржам «Binance» и «FTX» программы ответчика исходный код программы истца не использовался.

На основании изложенного экспертного заключения, которое не оспаривается истцом, суд первой инстанции дал обоснованную правовую квалификацию об отсутствии признаков переработки исходного кода программы истца, в программе ответчика.

При этом такой же вывод об отсутствии использования исходного кода сделан и в отношении всех исходных кодов программ во внесудебном заключении.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно назначил судебную экспертизу, и правильно определил вопросы для эксперта. 

Судебным экспертом в отношении модулей программ и внесудебным экспертом в отношении всех программ сделан достоверный вывод о том, что при создании программы истца исходный код программы ответчика не использовался. 

Довод заявителя жалобы об отклонении ходатайства истца об отложении судебного заседания, подлежит отклонению. 

Согласно части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Из изложенных правовых норм следует, что суд по своему усмотрению с учетом характера и сложности дела решает вопрос о возможности рассмотрения дела по существу либо отложении судебного разбирательства, то есть отложение дела является правом суда, а не обязанностью.

Апелляционная коллегия считает, что рассмотрение дела по имеющимся в нем доказательствам, не является нарушением норм процессуального права, и не привело к принятию неправильного решения.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2023 года по делу                                №А40-224872/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

 

Председательствующий судья                                                         Т.В. Захарова

 

Судьи:                                                                                                Б.В. Стешан

 

                                                                                                                       Ю.Н. Кухаренко 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.