ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

                                                         

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-71941/2019

Дело № А40-162771/19

г. Москва

10 февраля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 10 февраля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Гармаева Б.П., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КРЕАТИВ ВЭЛЬЮ" на решение  Арбитражного суда г. Москвы от 27.09.2019г. по делу № А40-162771/19 

по иску  ООО "Р-БРОКЕР" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ООО "КРЕАТИВ ВЭЛЬЮ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 30.10.2019 №31/10.

от ответчика: не явился, извещен.

                                                                УСТАНОВИЛ:

ООО "Р-БРОКЕР" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "КРЕАТИВ ВЭЛЬЮ" о взыскании задолженности в размере 38 029 098 рублей 37 копеек, пени в размере 9165039 рублей 96 копеек, с учетом уточнений, принятых в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2019г. по делу № А40-162771/19,  исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с данным решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части взыскания неустойки, снизив неустойку в порядке норм ст. 333 ГК РФ до суммы 1000000рублей, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном  суде  апелляционной инстанции» предусмотрено, что при применении ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражения по проверке только части судебного акта, не заявлены,  в связи с чем,   законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом  в обжалуемой части.

            Ответчик  в судебное заседание не явился, судом уведомлен о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на  официальном  сайте  суда  в  сети  Интернет об объявлении перерыва в судебном заседании, учитывая, при  этом, что ответчик  участвовал в судебном заседании  28.01.2020г., в котором был объявлен перерыв  до 03.02.2010г. до  14 час. 05 мин., однако после перерыва, ответчик не явился,   судом уведомлен о слушании и дела,   в связи с  чем,  апелляционная  жалоба  рассматривается в его отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

 Заслушав представителя истца, рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда в обжалуемой части,  исходя из следующего:

Судом первой инстанции  определено, что 27.04.2018 между ООО "Р-БРОКЕР" (исполнителем) и ООО "КРЕАТИВ ВЭЛЬЮ" (заказчиком) заключен договор № 0482-18 об оказании услуг, в соответствии с условиями которого, истец обязуется выполнить работы, указанные в п. 2.1. договора, а ответчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить их,  не позднее 3 (трех) банковских дней с момента выставления счета,  на расчетный счет исполнителя платеж; заказчик данным платежом дает согласие на оказание услуг, указанных в соответствующем счете на оплату. 

В силу  п.2.1 договора,  исполнитель принял на себя обязательства по оказанию заказчику следующих услуг: предоставление доступа и настройки Сервиса R-брокер, в том числе техническая поддержка и сопровождение сервиса R-брокер, обучение и консультация по использованию сервиса, предоставление обучающих материалов и инструкций; услуги, связанные с осуществлением рекламных кампаний (размещением рекламы) заказчика на рекламных площадках в сети Интернет; 

По п. 3.1.1. договора, истец 27 апреля 2018 года создал заказчику аккаунт с Логином: СК FURY (fury-digital). 

Согласно акта приема-передачи аккаунта от 27.04.2018г.,  исполнитель передал доступ, а заказчик принял доступ к аккаунту. 

Судом установлено, что исполнитель оказывал надлежащим образом услуги заказчику в полном объеме и претензий со стороны заказчика не поступили. 

С учетом отсрочки платежа,  общая сумма задолженности заказчика составляет 

38029098 рублей 37 копеек, которая взыскана судом с ответчика в пользу истца и которая не оспаривается заявителем апелляционной жалобы.

           Судом правомерно взысканы с ответчика в пользу истца  пени по   п.6.1.1 договора, из расчета 0,1%  от суммы задолженности за каждый календарный день просрочки от общей суммы задолженности, в сумме  9165039 рублей 96 копеек по состоянию на 23.09.2019г., согласно  расчету истца, который проверен судом, признан обоснованным, оснований для применения норм ст. 333 ГК РФ, с чем согласился апелляционный суд.

 Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, поскольку противоречат материалам дела и установленным судом первой инстанции фактическим обстоятельствам.

Ссылка  заявителя апелляционной жалобы на предложение   истцу в суде первой инстанции  заключить мировое соглашение,  на которое истец заявил отказ, а суд. не рассмотрел данное  предложение,  необоснованна, поскольку, исходя из норм  ст. 139   АПК РФ, мировое соглашение может быть заключено сторонами  на любой стадии арбитражного процесса  и при исполнении судебного акта. В судебном заседании суда первой инстанции истец не выразил желание на заключение мирового соглашения, в связи с чем,  нарушений норм  АПК РФ судом первой инстанции, не установлено   апелляционным судом.  

 Довод заявителя апелляционной жалобы, что истцом не верно методологическии математически представлен расчет неустойки, что не было учтено судомпервой инстанции,  отклоняется апелляционным судом, поскольку возражения относительно заявленной к взысканию суммы  долга, пени, ответчиком не заявлены в суде первой инстанции, доказательства в подтверждение возмещения взыскиваемой суммы,  суду первой инстанции не представлены

Все обстоятельства, имеющие значение для дела,  установлены судом, и доказаны истцом, что подтверждается призванием задолженности ответчиком в полном объеме, что следует из аудиозаписи судебного заседания, а так же, сумма долга не оспаривается  ответчиком в  апелляционной инстанции.; контррасчет  по   пени не представлен ответчиком в суд первой инстанции;  апелляционным  судом  было предложено сторонам  провести   сверку расчетов, однако,  ответчик на предложения  истца, не явился, как не явился в судебное заседание суда апелляционной инстанции, в связи с чем, доводы, приведенные в апелляционной  жалобе  относительно  неверности расчета неустойки,  не были  приведены в суде первой инстанции с документальным их обоснованием, в том числе, по поводу зачисления  определенных  платежей по определенным обязательствам, в связи с чем, данные доводы не могут быть рассмотрены в апелляционном суде, в силу норм АПК РФ, учитывая  состязательность  сторон в  судебном заседании суда первой инстанции.

 Довод заявителя апелляционной жалобы о снижении  неустойки с учетом норм ст.333 ГК РФ,   отклоняется  апелляционным судом, поскольку не установлена несоразмерность    неустойки последствиям нарушения обязательств, так как,  в силу пункта 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при решении вопроса об уменьшении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства; степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего,  только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Исходя из п.3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997г. № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса», доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

Заявителем апелляционной жалобы  в суде первой инстанции не заявлено о несоразмерности неустойки и не представлены доказательства, что размер неустойки  явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

 Исходя из норм  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011г. № 81,  неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика; при этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки; никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

При этом,  по требованию об уплате неустойки истец не обязан доказывать причинение ему убытков; для установления ответственности за неисполнение денежного обязательства имеет значение именно сам факт нарушения этого обязательства, выражающийся в не уплате соответствующих денежных средств в срок, а не факт использования должником этих средств.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство; лицо, не исполнившее или не надлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Ответчик является коммерческой организацией (статья 50 Гражданского кодекса), осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно статье 2 Гражданского кодекса, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют эту деятельность с определенной степенью риска и несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств независимо от наличия в этом их вины (абзац 3 пункта 1 статьи 2, пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса).

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной не соразмерности неустойки последствиям нарушения права. 

Степень соразмерности  заявленной истцом неустойки  последствиям нарушения   обязательства является  оценочной категорией, в силу  чего,  только суд вправе   дать оценку  указанному критерию, исходя из своего внутреннего  убеждения и обстоятельств  конкретного  дела, как того требует  ст. 71 АПК РФ,

В каждом конкретном  случае, суд оценивает  возможность снижения неустойки  с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношения сторон.

Конституционный  Суд Российской Федерации  в определении от  21.12.2000г. №263-О разъяснил, что  представленная суду возможность  снижать размер неустойки в случае её чрезмерности  по сравнению с последствиями нарушения обязательств является  одним из  правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены  против злоупотребления  правом свободного определения размера  неустойки, то есть, по существу, на реализацию  требования статьи  17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод  человека и гражданина  не должно нарушать  права и свободы  других лиц; в данном определении  Конституционный  Суд указал, что взыскание неустойки  не должно быть  средством неосновательного  обогащения истца за счет  ответчика.

Неустойка, как мера гражданско- правовой ответственности  не является способом обогащения, а  является мерой, направленной на стимулирование  исполнения обязательства.

Следовательно, при определении её размера  учитывается баланс  законных интересов обеих  сторон по делу,   с   позиции требований   ст. 333 ГК РФ, судебная коллегия признает взысканный судом  размер неустойки (пени) отвечающим  принципам разумности и справедливости.

Ответчик является профессиональным участником рынка и поэтому принимая участие в заключении договора должен был просчитать свои риски с учетом, заявленного в договоре срока оплаты и применяемой ответственности за неисполнение данного условия договора.

Согласно ч. 2 ст. 1 ГК РФ, граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Нормы ст. 420 ГК РФ определяют договор, как согласованное волеизъявление двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Из содержания указанной нормы следует, что ограничение принципа свободы договора, равенства и автономии воли участника гражданских правоотношений возможно лишь в случаях, когда такое ограничение установлено самим Гражданским кодексом Российской Федерации или иным федеральным законом.

Сторонами согласованы все существенные условия договора, доказательств того, что стороны не пришли к соглашению по ряду пунктов договора, в том числе,  по размеру неустойки при не исполнении обязательств, в суд не представлено (ст. 65 АПК РФ).

 Согласно  ч.3  ст. 15 АПК РФ, принимаемые  арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть  законными, обоснованными и мотивированными.

Доводы заявителя  о неразумности начисленной неустойки, документально не обоснованы, и сами по себе данные доводы не свидетельствуют о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком; последний не доказал, что взысканная судом неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Необоснованное уменьшение неустойки судом с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам; неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения

Придя к данному выводу, судебная коллегия также  учитывает период  нарушения обязательства, компенсационную природу неустойки (пени), отсутствие у ответчика  значительных негативных  последствий, а также принимает  во внимание значительность срока нарушения  оплаты и отсутствие заявления в суде первой инстанции о применении норм ст. 333 ГК РФ с документальным обоснованием.

 Несогласие заявителя  апелляционной инстанции с выводами суда, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка, не означает судебной ошибки (ст. 71 АПК РФ). 

             Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем,  оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

 Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения в обжалуемой части.

Расходы по госпошлине  по апелляционной жалобе распределены в порядке норм   ст. 110 АПК РФ и отнесены на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

                                               ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2019г. по делу № А40-162771/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "КРЕАТИВ ВЭЛЬЮ" – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                                                                 Г.Н. Попова

Судьи:                                                                                                                      Б.П. Гармаев

                                                                                                                      Т.Ю. Левина