Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-187913/18-120-2161

г. Москва

12 декабря 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 05 декабря 2018 года

Полный текст решения изготовлен 12 декабря 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе 

судьи Блинниковой И.А.  

протокол ведет секретарь судебного заседания  Фуникова А.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

заявитель: АО «ММП имени В.В. Чернышева»

ответчик: УФАС по г.Москве

третье лицо: ООО «Коммет»

о признании незаконным заключения по делу № 2-19-4581/77-18 от 17.04.2018г.

с участием:

от заявителя: ФИО1 (дов. №127 от 08.02.2018г.); ФИО2 (дов. №151 от 15.05.2018г.)

от ответчика: ФИО3 (дов№03-64 от 26.12.2017г.)

от третьего лица: ФИО4 (дов. №56 от 18.09.2017г.)

УСТАНОВИЛ:

АО «ММП имени В.В. Чернышева» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС России по Москве (далее – ответчик, Управление) о признании незаконными и отмене заключения от 17.04.2018г. по делу  № 2-19-4581/77-18.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебном заседании с доводами заявления не согласился по основаниям, изложенным в отзыве.

Третье лицо поддержало позицию ответчика. 

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как видно из материалов дела, по результатам проведенной проверки факта уклонения ООО "Коммет" (далее - общество) от заключения договора на поставку металлопроката (лист) в ассортименте (реестровый номер 31705759581) по делу № 2-19-4581/77-18 было вынесено заключение от 17.04.2018г., согласно которому антимонопольный орган заключил, что отсутствуют основания для включения сведений об ООО "Коммет" в реестр недобросовестных поставщиков.

Так, предприятием был направлен в адрес общества договор с указанием цены, сниженной на 15% по сравнению с предложением общества, поскольку предлагаемый к поставке товар, как посчитал заказчик, был произведен в стране (Тайване), не входящей в число государств, подписавших Генеральное соглашение по тарифам и торговле, и которым предоставляется приоритет наравне с российской продукцией, что, в свою очередь, обязывало заказчика снизить цену заключаемого договора.

В то же самое время общество представило в рамках рассмотрения дела сведения, относительно того, что товар (металлопрокат) был произведен в Китайской Народной Республике, ее части - о. Тайвань.

При этом в подтверждение своих доводов обществом представлена официальная позиция Российской Федерации в лице Министерства иностранных дел о невозможности считать Тайвань независимым государством, с указанием на отсутствие Тайваня среди членов Организации объединенных наций, а также на то, что Тайвань является частью территории Китайской Народной Республики.

При вынесении оспариваемого заключения антимонопольный орган учел правоприменительную практику судов Московского региона относительно невозможности снижения заключаемой цены договора, если к поставке предлагается товар, произведенный в государстве, подписавшем Генеральное соглашение по тарифам и торговле (дела №№ А40-215342/17, А40-224387/2017).

В связи с указанными обстоятельствами антимонопольный орган принял заключение о невключении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку посчитал недостаточными основания для вынесения решения о том, что данное лицо действовало без достаточной степени заботливости и осмотрительности при непринятии от заказчика измененного проекта договора, так как обоснованно считало страной происхождения товара Китайскую Народную Республику.

Не согласившись с оспариваемым заключением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом установлено, что оспариваемое заключение УФАС России по Москве вынесено в пределах предоставленных законодательством полномочий.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено, что срок на обращение в суд, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ не пропущен.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает, что при принятии решения о признании общества уклонившимся, он действовал в соответствии  с  положениями действующего законодательства и закупочной документации.

При этом в обоснование незаконности принятого антимонопольным органом заключения предприятие ссылается на состоявшиеся судебные акты по делу № А40-37602/18-159-266, в рамках которого общество оспаривало итоговый протокол, составленный заказчиком в рамках процедуры закупки, протокол отказа от заключения договора с ООО "Коммет" и заключенный между предприятием и АО "ТДМЗ "Красный Октябрь" договор, однако Арбитражный суд г, Москвы оставил данные требования без удовлетворения, в свою очередь, Девятый арбитражный апелляционный суд поддержал решение суда первой инстанции.

Кроме самого факта отказа обществу в удовлетворении заявленных требований, предприятие ссылается на выводы, содержащиеся в мотивировочной части судебных актов по названному делу, указывает на то, что товар, предложенный обществом произведен в иностранном государстве на о. Тайвань, при этом указывает, что аналогичной правовой позиции придерживается Федеральная таможенная служба. При этом заявитель ссылается на то, что Тайвань не является участником Генерального соглашения по тарифам и торговле, и, как следствие, при предложении товара из данного иностранного государства цена договора подлежит снижению на 15%.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ст. 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее — Закон о закупках) подлежит информация об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Из материалов дела следует, что по результатам проведения закупки на основании протокола подведения итогов № ПРТ 852-04-042-2017 от 21.12.2017 победителем процедуры было признано ООО "КОММЕТ" с ценовым предложением 6 450 000, 00 руб.

В силу п. 4.21.1 ч. 4.21 Документации о закупке договор с победителем закупки заключается в срок, указанный в п. 36 Информационной карты.

В соответствии с п. 36 Информационной карты срок заключения договора -20 дней, но не ранее 10 дней после официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки. Протокол подведения итогов № ПРТ 852-04-042-2017 от 21.12.2017 размещен в ЕИС 22.12.2017, таким образом, договор подлежал заключению не позднее 11.01.2018.

Согласно п. 4.21.9 ч. 4.21 Документации о закупке проект договора, заключаемого по итогам закупки, а также обеспечение исполнения договора направляется лицом, с которым заключается договор, в адрес заказчика, организатора закупки в течение 5 (пяти) дней, в том числе с даты официального размещения протокола, которым были подведены итоги закупки и определен ее победитель.

Пунктом 4,21.9 ч. 4.21 Документации о закупке определены случаи признания участника торгов уклонившимся от заключения договора.

В соответствии с протоколом № ПРТ 852-04-042-2017 от 21.12.2017 победителем Закупки признано юридического лицо - ООО "КОММЕТ", предложившее наиболее низкую цену договора 6 450 000, 00 руб., и заявка которого содержала предложение о поставке товара иностранного происхождения (Тайвань, Китай).

На основании п. 3 Постановления № 925 заказчиком 21.12.2017 было принято решение о снижении цены договора, предложенной ООО "КОММЕТ", на 15%, и тем самым, заключении договора на поставку металлопроката (лист) в ассортименте с ценой - 5 482 500,00 руб.

09.01.2018 ООО "КОММЕТ" направило в адрес заказчика письмо, согласно которому, у Заказчика отсутствуют правовые основания для снижения цены договора на 15%, в связи с чем договор должен быть заключен по изначально предложенной ООО "КОММЕТ" цене (6 450 000, 00 руб.). 15.01.2018 общество направило предприятию подписанный со своей стороны проект договора без учета применения положений Постановления № 925. В связи с чем, 25.01.2018 в соответствии с Протоколом № ПРТ 852-04-008-2018 Заказчиком было принято решение о признании ООО "КОММЕТ" уклонившимся от подписания договора на основании пп. 4 п. 4.21.19 Документации о Закупке.

Согласно п. 3 Постановления № 925 при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на "шаг", установленный в документации о закупке, в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора.

В силу п. 5 Постановления № 925 условием предоставления приоритета является включение в документацию о закупке сведений, определенных положением о закупке, в том числе указание страны происхождения поставляемого товара на основании сведений, содержащихся в заявке на участие в закупке, представленной участником закупки, с которым заключается договор.

В соответствии с п. 8 Постановления № 925 приоритет устанавливается с учетом положений Генерального соглашения по тарифам и торговле 1994 года и Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014.

Согласно п. «а» ч. 1 Генерального соглашения по тарифам и торговле оно включает в себя в том числе положения Генерального соглашения по тарифам и торговле от 30 октября 1947 г., приложенного к Заключительному акту, принятому по завершении Второй сессии Подготовительного комитета Конференции Организации Объединенных Наций по торговле и занятости (исключая Протокол о временном применении), с уточнениями, поправками или изменениями, внесенными на основании положений правовых актов, которые вступили в силу до даты вступления в силу Соглашения о ВТО.

В соответствии с ч. 1 ст. 1 Генеральное соглашение по тарифам и торговле отношении таможенных пошлин и сборов всякого рода, налагаемых на ввоз и вывоз, или в связи с ними, или налагаемых на международный перевод платежей за импорт или экспорт, и в отношении метода взимания таких пошлин и сборов, и в отношении всех правил и формальностей в связи с ввозом и вывозом, и в отношении всех вопросов, указанных в пунктах 2 и 4 статьи III, любое преимущество, благоприятствование, привилегия или иммунитет, предоставляемые любой Договаривающейся Стороной любому товару, происходящему из, или предназначенному для любой другой страны, должны немедленно и, безусловно, предоставляться аналогичному товару, происходящему из, или предназначаемому для территорий всех других Договаривающихся Сторон.

При этом, положения данной статьи не применяются к законам, правилам или требованиям, регулирующим закупки правительственными учреждениями товаров, приобретаемых для правительственных целей, а не для коммерческой перепродажи или для использования в производстве товаров для целей коммерческой продажи.

Согласно п. 4, 8 "а" ст. III ч. II Генерального соглашения по тарифам и торговле товарам с территории любой договаривающейся стороны, ввозимым на территорию другой договаривающейся стороны, предоставляется режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен аналогичным товарам отечественного происхождения в отношении всех законов, правил и требований, затрагивающих их внутреннюю продажу, предложение к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование.

Следовательно, иностранной продукции стран - участниц указанных соглашений необходимо предоставить приоритет наравне с российской продукцией. В соответствии с Генеральным соглашением по тарифам и торговле Китайская Республика является по соглашению договаривающейся стороной.

Между тем, из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что предлагаемый к поставке товар произведен на о. Тайвань. При этом данный остров согласно нормам международного права является частью Китайской Народной Республики.

Данный вывод подтверждается официальной позицией Российской Федерации, излагаемой Министерством иностранных дел Российской Федерации, в данном случае в письме от 13.02.2018 № 126.

Суд отмечает, что указанное письмо является надлежащим разъяснением вопросов международного публичного права, имеет соответствующую силу, и, как следствие, подлежит применению в случае разногласий относительно правового статуса определенной территории.

Согласно пп. 19 п. 6 Положения о Министерстве иностранных дел Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 11.07.2004 № 865, МИД России дает разъяснения в пределах своей компетенции по вопросам международного права в связи с запросами органов государственной власти, депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации и членов Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации, физических и юридических лиц.

При этом ФТС России, на позицию которую ссылается заявитель, такими полномочиями не обладает. Более того, из приводимой заявителем ссылки на письмо ФТС России следует, что страна происхождения товара "TW" расшифровывается как "Тайвань (Китай)", т.е. также презюмируется, что такой товар происходит из Китайской Народной Республики.

Таким образом, при разрешении вопроса о включении (невключении) общества в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган обоснованно исходил из того, что заказчик злоупотребил своим правом на снижение цены договора, не учел положения международного права, и, как следствие, общество добросовестно могло исходить из необходимости заключения с ним договора исключительно по предложенной цене.

Кроме того, то или иное разрешение вопроса включения (невключения) лица в реестр недобросовестных поставщиков не является основанием для заключения в последующем с ним договора, отмены протоколов и проч. Принятие решения о включении (невключении) лица в названный реестр является по своей сути решением о возможности применения (неприменения) определенных мер публично-правовой ответственности.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем (ст. 70 АПК РФ), данные судебные акты были вынесены после составления оспариваемого заключения.

По смыслу ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия независимо от дальнейших действий административного органа по приведению этого акта в исполнение, реализации заложенного в нем правового потенциала либо восстановления нарушенных прав лица, в отношении которого он вынесен.

Таким образом, решение Арбитражного суда г. Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда не могут свидетельствовать о его незаконности, учитывая, тем более, различный круг вопросов, разрешенных арбитражными судами и антимонопольным органом.

В связи с этим, появление судебного акта, разрешившего гражданско-правовой спор в пользу участника закупки или напротив заказчика и содержащего выводы, противоположные выводам, сделанным административным органом при проведении проверки, после принятия контрольным органом соответствующего решения, может являться основанием к пересмотру антимонопольным органом собственного решения по вновь открывшимся обстоятельствам, но не основанием для признания такого решения незаконным, поскольку такой ненормативный правовой акт принимался контрольным органом на основании тех документов и сведений, что находились в его распоряжении на момент принятия этого решения

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что оспариваемое заключение является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного нрава, в связи с чем ст. 201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В заявлении заказчик не указывает, каким образом решение о неприменении мер публично-правовой ответственности к ООО "Коммет" нарушает его права в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Вопреки ст. 65 АПК РФ, заявителем не доказано, каким нормативным актам не соответствуют оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением Московского УФАС России, и какое его право подлежит  восстановлению  путем  признания   обжалуемого   акта недействительными, поскольку он не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности, и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

С учетом изложенного,  в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которые одновременно необходимы для удовлетворения заявленных требований.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое заключение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», заявление Акционерного Общества «Московское Машиностроительное Предприятие имени В.В. Чернышева» о признании незаконным заключения УФАС по г.Москве  по делу № 2-19-4581/77-18 от 17.04.2018г., оставить без удовлетворения.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд апелляционной инстанции.

Судья                                                                                      И.А.Блинникова