Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-253277/19-149-2131

г. Москва

20 декабря 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 20 декабря 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 20 декабря 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ГБУЗ «НИИ СП им.Н.В.Склифосовского ДЗМ»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ФГУП «Центральная аптека», ООО «ТД «ВИАЛ»

о признании незаконными решения и предписания

с участием:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 09.12.2019 №220), ФИО3 (дов. от 16.08.2019 №179)

от ответчика: ФИО4 (дов. от 15.04.2019 №03-21)

от ФГУП «Центральная аптека»: ФИО5 (дов. от 29.10.2019 №19/10-01)

УСТАНОВИЛ:

ГБУЗ «НИИ СП им.Н.В.Склифосовского ДЗМ» (далее – заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее – ответчик, Московское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 22.08.2019 по делу №077/06/57-8109/2019.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным  в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица ФГУП «Центральная аптека» поддержал заявленные требования.

Представитель третьего лица ООО «ТД «ВИАЛ» в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия ООО «ТД «ВИАЛ» в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «ТД «ВИАЛ» на действия заказника - ГБУЗ «НИИ СП им.Н.В.Склифосовского ДЗМ» при проведении электронного аукциона.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Федерального закона от 18.07.2011 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Оспариваемым решением Московского УФАС России жалоба признана  обоснованной. Также на основании данного решения было вынесено предписание, которым на Заказчика возложена обязанность в том числе по внесению изменений в аукционную документацию.

ГБУЗ «НИИ СП им.Н.В.Склифосовского ДЗМ», посчитав решение и предписание незаконными и нарушающими права и законные интересы Заявителя, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования ГБУЗ «НИИ СП им.Н.В.Склифосовского ДЗМ», суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе  документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 указанного закона.

При этом, в силу п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в нем.

Как следует из фактических обстоятельств дела, 12.08.2019 на электронной площадке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://roseltorg.ru, ГБУЗ «НИИ СП им. Н.В. Склифосовского ДЗМ»,  было размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0373200067019000342 «Аукцион в электронной форме на поставку лекарственных препаратов (ЛС-147 Имипенем+ФИО6) для ГБУЗ «НИИ СП им.Н.В.Склифосовского ДЗМ» в 2019 году».

В соответствии с ч.2 ст.33 Федерального закона №44-ФЗ Заказчиком в документация о закупке установлены показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. 

Согласно Техническому заданию к закупке, требовался лекарственный препарат (в том числе МНН Имипенем+ФИО6 250 мг + 250мг) с определёнными техническими характеристиками, перечисленными в приложении №1 к Техническому заданию.

На стадии подачи заявок участниками закупки, одним из участников - ООО «ТД «ВИАЛ» была подана жалоба на положения аукционной документации.

Согласно доводам жалобы, Заказчиком установлены требования к поставке лекарственного препарата МНН «Имипенем+ФИО6» в дозировке 0,25 г. + 0,25 г., которому соответствует исключительно один лекарственный препарат с торговым наименованием «Имипенем+ФИО6» производства ПАО «Красфарма» (регистрационное удостоверение  от 25.01.2019 № ЛП-005318), так как регистрационное удостоверение на лекарственный препарат под торговым наименованием Цилапенем производителя РУП «Белмедпрепараты» (регистрационное удостоверение № ЛП-001141) перестало действовать с 24.08.2019, когда были внесены изменения в части дозировки лекарственного препарата. 

Ввиду этого по доводам жалобы Заявителя потенциальные участники закупки не имеют возможности предложить лекарственный препарат ТН Цилапенем в дозировке 250 мг+250 мг производителя РУП «Белмедпрепараты», ввиду отсутствия такого препарата на рынке с удовлетворяющим сроком годности – не менее 12 мес. 

Принимая сторону заявителя  и принимая решение об обоснованности жалобы, Комиссия Московского УФАС России  сделала выводы, что у Заказчика отсутствовали правовые основания для формирования лота на основании характеристик Инструкции по применению лекарственного средства ЛП-001141 от 19.09.2016, с учетом переоформления данной Инструкции 24.08.2018, так как на момент публикации извещения о проведении рассматриваемой закупочной процедуры Заказчику было доподлинно известно о том, что в настоящий момент производится единственный лекарственный препарат с МНН Имипенем+ФИО6, удовлетворяющий требованиям аукционной документации в части дозировки 0,25г+0,25г.

По мнению Комиссии Московского УФАС России, Заказчиком на заседание Комиссии Управления  не представлено документов, подтверждающих, что производитель РУП «Белмедпрепараты» воспользовался своим правом производства лекарственного препарата с торговым наименованием «Цилапенем» в дозировке 0,25г.+0,25г. на протяжении ста восьмидесяти дней после даты принятия уполномоченным федеральным органом исполнительной власти решения о внесении изменений в Инструкцию по применению лекарственного препарата. При этом факт возможности предложения в рамках данного аукциона лекарственного препарата «Цилапенем» в дозировке 0,25 г. + 0,25 г. базируется исключительно на факте обращения на рынке указанного препарата с необходимым остаточным сроком годности и в необходимом Заказчику количестве, в то время как при планировании закупочной процедуры Заказчик должен руководствоваться действующими на момент публикации закупки документами, касающихся предмета закупки, а не руководствоваться предположениями относительно теоретической возможности поставки лекарственного препарата, Инструкция по применению которого претерпела изменения задолго до размещения извещения о проведении аукциона.

Признавая данный вывод антимонопольного органа необоснованным, суд исходит из следующего.

Как пояснило ГБУЗ «НИИ СП им.Н.В.Склифосовского ДЗМ», заказчиком планирование закупочной деятельности осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ) на основании заявок в потребности на лекарственные препараты, полученные от отделений лечебного учреждения.

В соответствии со статьей 12 Закона о контрактной системе  именно Заказчик несет ответственность за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок.

При формировании лота на закупку лекарственного препарата Имипенем+ФИО6 в дозировках  500 мг+500 мг и 250 мг+250 мг, Заказчик руководствовался Государственным реестром лекарственных средств (далее - ГРЛС) и данными об обращении лекарственных препаратов в данных дозировках на рынке, полученных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.

Так, при изучении сведений из ГРЛС и данных о заключенных контрактов по итогам проведенных торгов, размещенных на официальном сайте www. zakupki.gov.ru., Заказчиком было установлено, что лекарственный препарат МНН  Имипенем+ ФИО6 в дозировке 250 мг+250 мг выпускается двумя производителями следующих торговых наименований:    

- ТН: Цилапенем Республиканское унитарное производственное предприятие «Белмедпрепараты» (РУП «Белмедпрепараты»), Республика Беларусь;

- ТН Имипенем+ФИО6 Публичное акционерное общество «Красфарма» (ПАО «Красфарма»).

При этом, как пояснил Заявитель, из информации, полученной на официальном сайте www. zakupki.gov.ru., было установлено, что лекарственный препарат Цилапенем, производитель: РУП «Белмедпрепараты» в дозировке 250 мг+250 мг находится в свободном обращении, так как в период с 01.01.2019 по 01.07.2019 иными лечебными учреждениями по результатам проведенных торгов заключены более 20 контрактов на поставку лекарственного препарата ТН Цилапенем в дозировке 250 мг+250 мг с остаточным сроком годности не менее 12 месяцев на момент поставки. Также согласно информации об исполнении данных контрактов (акты приемки выполненных работ, товарные накладные), данный лекарственный препарат с установленными требованиями своевременно поставляется в лечебные учреждения. Последние отгрузки товара по товарным накладным датированы сентябрем 2019 года, в том числе и в рамках контракта №0373200067019000078_50259 от 13.05.2019, заключенного между Заказчиком и ФГУП «Центральная Аптека». 

На заседании Комиссии Московского УФАС России, Заказчиком были представлены заключенные контракты (около 10 контрактов в период с 01.01.2019 по 01.07.2019) на поставку лекарственного препарата ТН Цилапенем  РУП «Белмедпрепараты»  дозировке 250 мг+250 мг, с остаточным сроком годности лекарственного препарата – не менее 12 месяцев на момент поставки, а также акты выполненных работ и товарные накладные.

Однако, в своем решении Комиссия Московского УФАС России  не дает оценку представленным Заказчиком документам (контрактам, актам приемки выполненных работ, товарным накладным), при этом указывает, что Заказчиком не представлено  документов, подтверждающих, что производитель РУП «Белмедпрепараты» воспользовался своим правом производства лекарственного препарата с торговым наименованием Цилапенем в дозировке 250 мг+ 250 мг и что Заказчик руководствовался теоретическими предположениями относительно возможности поставки лекарственного препарата с торговым наименованием Цилапенем в дозировке 250 мг+ 250 мг.

Кроме того, Комиссией Московского УФАС России  сделан вывод о том, что Заказчик при планировании закупочной процедуры должен руководствоваться действующими на момент публикации закупки документами, а не Инструкциями по применению претерпела ТН Цилапенем, изменения которого произошли задолго до размещения извещения о проведении аукциона.

Однако, как пояснило ГБУЗ «НИИ СП им.Н.В.Склифосовского ДЗМ», Заказчик при планировании закупочной процедуры руководствовался действующими на момент публикации закупки документами, а именно данными из ГРЛС и утвержденными Регистрационными удостоверениями, в том числе на лекарственный препарат ТН «Цилапенем» 250 мг+250 мг., производитель РУП «Белмедпрепараты»  (РУ- ЛП-001141), в которое 24.08.2019 внесены изменения.

Также Заказчик при планировании руководствовался пунктом 9 статьи 30 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее - Закон об обращении лекарственных средств), согласно которому допускается обращение лекарственных препаратов для медицинского применения до истечения срока годности, произведенных в течение ста восьмидесяти дней после даты принятия уполномоченным федеральным органом исполнительной власти решения о внесении изменения в документы, содержащиеся в регистрационном досье, в соответствии с информацией, содержащейся в документах регистрационного досье на лекарственный препарат до даты принятия такого решения. 

Так, в соответствии со сведениями, содержащимися в ГРЛС до 24.08.2018, лекарственный препарат ТН Цилапенем выпускался в двух дозировках 0,25 г+0,25 г и 0,5 г+0,5 г. Однако, 24.08.2018 в регистрационное досье (регистрационное удостоверение лекарственного препарата для медицинского применения № ЛП-001141) лекарственного препарата ТН Цилапенем внесены изменения, в части выпуска данного лекарственного препарата в дозировке 0,5 г+0,5 г.

Исходя из норм пункта 9 статьи 30 Закона об обращении лекарственных средств, после внесения изменения в регистрационное досье вышеуказанного лекарственного препарата, то есть с 24.08.2018, лекарственный препарат в дозировке 0,25 г+0,25 г может еще выпускаться производителем до 24.02.2019, при этом обращение данного лекарственного препарата в данной дозировке возможно до 24.02.2021, то есть до истечения срока годности лекарственного препарата (2 года).

Учитывая, что в аукционной документации к остаточному сроку годности были установлены требования: не менее 12 месяцев с момента поставки Заказчику,  Заказчиком правомерно был сделан вывод о том, что лекарственный препарат ТН Цилапенем  в дозировке 0,25 г+0,25 г, который находится в обращении до 24.02.2021, полностью соответствует требованиям Заказчика, находится в свободном обороте и может быть поставлен одним из участников закупки.

Кроме того, в оспариваемом решении Комиссия Московского УФАС России делает выводы, что Заказчик не обладал достоверными сведениями о наличии на рынке в обращении остаточного количества данного препарата с необходимым сроком годности.

Однако, как было указано ранее, Заказчиком сведения об обращении лекарственного препарата ТН «Цилапенем» в дозировке 250 мг+250 мг были получены из достоверных официальных источников, а именно из ГРЛС и официального сайта единой информационной системы в сфере закупок - www. zakupki.gov.ru.

Таким образом, выводы Комиссии Московского УФАС России в данной части также подлежат отклонению.

Кроме того,  Комиссией Московского УФАС России сделан вывод, что свободное приобретение препарата РУП «Белмедпрепараты» является  невозможным, поскольку в случае обратного, у потенциальных участников закупки, в том числе у ООО «ТД «ВИАЛ», не возникли бы трудности при формировании своего предложения в первой части заявки, следовательно, отсутствовала бы необходимость обжалования установления Заказчиком требований к препарату, производство которого в данный конкретный момент времени осуществляется только ПАО «Красфарма».

Данные выводы Комиссии УФАС по г. Москве также отклоняется судом по следующим основаниям: 

Как было указано выше, Заказчиком на заседание Комиссия были представлены заключенные контракты (около 10 контрактов в период с 01.01.2019 по 01.07.2019), на поставку лекарственного препарата ТН Цилапенем РУП «Белмедпрепараты»  дозировке 250 мг+250 мг, с остаточным сроком годности лекарственного препарата – не менее 12 месяцев на момент поставки, а также акты выполненных работ и товарные накладные. Поставщиками данного лекарственного препарата по данным контрактам являлись разные юридические лица (порядка около 7 юридических лиц). Данные сведения указывают, на то, что у большинства поставщиков имеется возможность поставить данный лекарственный препарата в дозировке 250 мг+250 мг, с остаточным сроком годности лекарственного препарата – не менее 12 месяцев на момент поставки, что в свою очередь удовлетворяет требования Заказчика, предъявляемые к лекарственному препарату.

Кроме того, на заседание Комиссия Московского УФАС России был представлен протокол рассмотрения 1 частей заявок от 20.08.2019, согласно которому на участие в электронном аукционе было подано 4 заявки, по 2 заявкам из которых участниками к поставке по позиции Технического задания «Имипенем+ФИО6 250 мг+250 мг» был предложен лекарственный препарат ТН Цилапенем РУП «Белмедпрепараты» дозировке 250 мг+250 мг. В соответствии с протоколом рассмотрения 1 частей заявок, к торгам были допущены 3 заявки, из которых 2 заявки участников предложивших лекарственный препарат ТН «Цилапенем» в дозировке 250 мг+250 мг, производитель РУП «Белмедпрепараты» и 1 заявка участника предложившего лекарственный препарат Имипенем+ФИО6 в дозировке 250 мг+250 мг, производитель ПАО «Красфарма». 

В ходе проведения электронного аукциона приняли участие двое поставщиков, готовых поставить лекарственный препарат ТН «Цилапенем» в дозировке 250 мг+250 мг, производитель РУП «Белмедпрепараты», в необходимом количестве и с остаточным сроком годности на момент поставки – не менее 12 месяцев, установленным аукционной документацией.

Таким образом, указанные доводы Комиссии Московского УФАС России об отсутствии возможности у поставщиков в свободном приобретении препарата РУП «Белмедпрепараты» также являются необоснованными.

Следовательно, требования, изложенные в аукционной документации ГБУЗ «НИИ СП им.Н.В.Склифосовского ДЗМ», в рамках которой была предусмотрена поставка лекарственного препарата Имипенем+ФИО6 в дозировке 250 мг+250 мг., являются законными и обоснованными, направлены на достижение целей электронного аукциона и не влекут за собой ограничение количества участников аукциона или ограничение доступа к участию в нем.

Выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, основаны на неполном исследовании представленных документов, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела

Принимая во внимание вышеизложенное, подтверждением нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности является несоответствие решения и предписания Московского УФАС России закону.

Следовательно, в данном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, а также предписания, которые признаются судом не законными, не обоснованными, нарушающими права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы отзыва, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. 

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание Управления ФАС России по г.Москве от 22.08.2019 по делу №077/06/57-8109/2019.

Обязать Управление ФАС России по г.Москве устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке и сроки.

Взыскать с Управления ФАС России по г.Москве в пользу ГБУЗ «НИИ СП им.Н.В.Склифосовского ДЗМ» расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин