ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-72666/2023

Дело № А40-122715/23

г. Москва

11 января 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 11 января 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Кочешковой М.В.,

судей:

Лепихина Д.Е., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.09.2023 по делу № А40-122715/23

по заявлению ООО «Яндекс»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ООО «Тверь», 2) ООО «АДВ-Сервис», 3) Федеральный общественно- государственный фонд по защите прав вкладчиков и акционеров

о признании незаконными решения и постановления

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 14.02.2022;

от заинтересованного лица:

не явился, извещен;

от третьих лиц:

не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Яндекс» (далее – Заявитель, ООО «Яндекс», Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России) о признании незаконным решения ФАС России 05.04.2023 по делу № 08/05/28-87/2022 и постановления от 15.05.2023 о наложении штрафа по делу № 08/04/14.3-35/2023 об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Тверь», ООО «АДВСервис», Федеральный общественно-государственный фонд по защите прав вкладчиков и акционеров.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2023 заявление ООО «Яндекс» удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. 

Представитель ООО «Яндекс» в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. 

Заинтересованное лицо, Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили. 

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя Заявителя, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996г. № 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями. 

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в ФАС России поступило обращение Федерального общественно-государственного фонда по защите прав вкладчиков и акционеров с претензиями к распространяемой в июле 2022 года в поисковой системе «Яндекс» рекламе услуг по инвестированию денежных средств, ведущей на сайт https://www.goodsmaterials.nj/, на котором предоставляются данные услуги. В рекламе сообщалось следующее: «Какими товарами торговать на бирже для заработка до 23%. www. goodsmaterials. Ru. Реклама. Скачай список из 15 выгодных активов и подробную инструкцию по инвестированию. По настоящему стабильный рынок и реальные ценности. Доход до 32 %/год». 

Между тем, как указал Антимонопольный орган, в рекламе услуг по инвестированию денежных средств, ведущей на сайт www.goodsraaterials.ru, отсутствует наименование или имя лица, оказывающего данные услуги. В рекламе услуг по инвестированию денежных средств указывается на возможную выгоду, связанную с методами управления активами, в виде заработка до 23 % от торговли на бирже при инвестировании через сайт www.goodsmaterials.ru из 15 выгодных активов согласно предлагаемой инструкции. 

Таким образом, по мнению Антимонопольного органа, в контекстной рекламе услуг по инвестированию денежных средств, ведущей на сайт www.goodsmaterials.ru, распространявшейся в поисковой системе «Яндекс» посредством сервиса «ЯндексДирект» в июле 2022 года, усматриваются признаки нарушения части 1, пункта 1 части 2, пункта 4 части 5 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). 

Рассматриваемая реклама распространялась на основании договора, заключенного между ООО «Яндекс» (ИНН: 

<

***>) и ООО «АДВ-Сервис» (ИНН: 

<

***>). При этом рекламодателем данной рекламы ФАС России указала гражданина ФИО4, так как в сервисе eLama указаны электронный адрес и телефон данного гражданина. 

Проанализировав распространявшуюся в июле 2022 года в поисковой системе «Яндекс» посредством сервиса «Яндекс.Директ» контекстную рекламу, ведущую на сайт www.goodsmaterials.ru, Комиссия ФАС России заключила, что объектом рекламирования в ней выступают финансовые услуги по привлечению и инвестированию денежных средств. При этом в рассматриваемой рекламе отсутствуют признаки нарушения части пункта 4 части 5 статьи 28 Закона о рекламе. 

Решением ФАС России от 05.04.2023 по делу № 08/05/28-87/2022 распространявшаяся в поисковой системе «Яндекс» реклама услуг по инвестированию денежных средств, ведущая на сайт www.goodsmaterials.ru, признана ненадлежащей и нарушающей требования части 1 статьи 28 Закона о рекламе, поскольку в рекламе отсутствует наименование или имя лица, оказывающего данные услуги, содержится  обещание будущей доходности рекламируемых инвестиционных продуктов, которая не может быть определена при заключении договора, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу ФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО «Яндекс». 

Впоследствии на основании указанного решения Федеральной антимонопольной службой в отношении заявителя вынесено постановление от 15.05.2023 о наложении штрафа по делу № 08/04/14.3-35/2023 об административном правонарушении, которым Заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб. 

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В силу статьи 33 Закона о рекламе ФАС России осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской 4 Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. 

Статья 35.1 Закона о рекламе предусматривает порядок организации и проведения проверок в сфере рекламы. 

Согласно части 1 статьи 35.1 Закона о рекламе государственный надзор в сфере рекламы осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

В силу части 2 статьи 35.1 Закона о рекламе к отношениям, связанным с организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного надзора в сфере рекламы, применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частями 3 - 6 настоящей статьи. 

В соответствии со статьей 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания. Предметом проверки является соблюдение юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями требований, установленных настоящим Федеральным законом, иными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации о рекламе (далее - обязательные требования), в процессе осуществления деятельности в сфере рекламы (часть 3 статьи 35.1 Закона о рекламе). 

Исходя из пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции по контролю за соблюдением законодательства о рекламе и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы. 

Таким образом, ФАС России является уполномоченным органом по осуществлению исполнения административных процедур по рассмотрению дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе. 

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. 

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя. 

В соответствии с частью 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы. 

Согласно части 1 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или 5 имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество). 

Как следует из пункта 1 части 1 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности не должна содержать гарантии или обещания в будущем эффективности деятельности (доходности вложений), в том числе основанные на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность деятельности (доходность вложений) не может быть определена на момент заключения соответствующего договора. 

Между тем, как следует из резолютивной части оспариваемого Заявителем решения, нарушение, установленное Антимонопольным органом, заключалось в том, что в спорной рекламе отсутствовало наименование или имя лица, оказывающего услуги по инвестированию денежных средств, рекламе, а также содержалось обещание будущей доходности рекламируемых инвестиционных продуктов, которая не может быть определена при заключении договора. 

Суд первой инстанции правильно согласился с Заявителем и указал, что при вынесении оспариваемого решения Фас России неверно квалифицировала объект рекламирования в спорной рекламе и ошибочно применила положения статьи 28 Закона о рекламе. 

В оспариваемом решении Антимонопольный орган указал, что рассматриваемая реклама является рекламой услуг по инвестированию денежных средств, аргументировав это тем, что «в рекламе содержится информация о будущей доходности рекламируемых инвестиционных продуктов в размере до 32% в год». 

В то же время, в оспариваемом решении Антимонопольный орган не указал на обстоятельства, однозначно свидетельствующие о том, что объектом рекламирования являются какие-либо конкретные инвестиционные продукты, услуги по инвестированию денежных средств, банковские, страховые и иные финансовые услуги либо финансовая деятельность, равно как и упоминания таких конкретных продуктов. 

При этом ссылка Антимонопольного органа на то, что в спорной рекламе содержится указание на доходность не может являться однозначным доказательством того, что объектом рекламирования являются инвестиционные продукты. 

Иных доказательств, подтверждающих верность данного утверждения, как и указания на конкретные рекламируемые инвестиционные продукты и их наименования Антимонопольный орган в материалы дела не представил. 

В соответствии с Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» под инвестициями понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; под инвестиционной деятельностью понимается вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. 

Таким образом, для признания конкретного рекламного объявления рекламой инвестиций или инвестиционной деятельности, такое рекламное объявление должно содержать указание на привлечение денежных средств; объекты, в которые потребителю предлагается инвестировать; действия, которые потребителю предлагается осуществить для получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта, либо иные обстоятельства, позволяющие однозначно идентифицировать объект рекламирования как инвестиции или инвестиционную деятельность. 

Между тем, наличие термина «инвестирование» в тексте спорной рекламы не свидетельствует однозначно о том, что объектом рекламирования являются инвестиционные, банковские, страховые и иные финансовые услуги, либо финансовая деятельность. 

Так, в соответствии с письмом ФАС России от 24 января 2011 года № АК/1829 «объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров». 

Также судом первой инстанции верно установлено, что спорная реклама не содержит указаний ни на конкретные инвестиционные продукты, ни предложений о вложении денежных средств в какие-либо инвестиционные продукты (предложений об инвестировании), ни о каких-либо действиях, позволяющих потребителю принять решение об их осуществлении в целях получения прибыли (или) достижения иного полезного эффекта. Напротив, в тексте спорной рекламы содержится абстрактная информация об объектах, процессе и правилах инвестирования, на что указывают слова «какими товарами торговать», «список выгодных активов», «инструкция по инвестированию». Текст спорной рекламы не позволяет идентифицировать в качестве объекта рекламирования ни какую-либо конкретную банковскую, страховую и иную финансовую услугу, финансовую деятельность, ни какое-либо конкретное лицо, чьи услуги продвигались бы на рынке в результате размещения спорной рекламы. 

Таким образом, спорная реклама не привлекает внимание к каким-либо конкретным банковским, страховым и иным финансовым услугам и финансовой деятельности и не направлена на продвижение услуг какого-либо конкретного лица на рынке. 

Из представленного Заявителем в материалы дела скриншота страницы перехода спорной рекламы - сайта https://www.qoodsmaterials.ru/ следует, что на данном сайте также не упоминаются ни какие-либо конкретные банковские, страховые и иные финансовые услуги, финансовая деятельность, ни какое-либо конкретное лицо, оказывающее такие услуги. Информация, содержащаяся на данном сайте, содержит предложение для потребителя получить список биржевых активов и подробную инструкцию по инвестированию на указанный потребителем адрес электронной почты. Иные предложения и информация на указанном сайте не содержатся. 

Таким образом, по результатам анализа текста и страницы перехода спорной рекламы в совокупности суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что банковские, страховые и иные финансовые услуги, финансовая деятельность в данном случае не являются объектом рекламирования. 

Суд также учтено, что статья 28 Закона о рекламе расположена в главе 3 «Особенности рекламы отдельных видов товаров» упомянутого закона, из чего следует, что её требования распространяются только на рекламу отдельных видов товаров и не могут быть применены к рекламе иных товаров. Из названия и текста статьи 28 Закона о рекламе явным образом следует, что требования указанной статьи распространяются только на рекламу финансовых услуг и финансовой деятельности. 

Поскольку спорная реклама не является рекламой финансовых услуг и/или финансовой деятельности, нормы статьи 28 Закона о рекламе не могут были быть применены в отношении рассматриваемой рекламы. 

Из изложенного следует, что решение ФАС России от 05.04.2023 по делу № 08/05/28-87/2022 не соответствуют Закону о рекламе и нарушает права Заявителя, так как устанавливает в его действиях нарушение Закона о рекламе, которое Антимонопольным органом не доказано. 

На основании оспариваемого решения ООО «Яндекс» было привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ постановлением от 15.05.2023 о наложении штрафа по делу № 08/04/14.3-35/2023 об административном правонарушении с назначением ему административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб. 

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ). 

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. 

Основанием для вынесения оспариваемого постановления о привлечении заявителя к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ явилось решение ФАС России от 05.04.2023 по делу № 08/05/28-87/2022. 

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 17 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей. 

Между тем, решением ФАС России от 05.04.2023г. по делу № 08/05/28-87/2022 распространявшаяся в поисковой системе «Яндекс» реклама услуг по инвестированию денежных средств, ведущая на сайт www.goodsmaterials.ru, признана ненадлежащей и нарушающей требования части 1 статьи 28 Закона о рекламе. 

В рамках настоящего дела судом первой инстанции установлено, что событие правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в действиях ООО «Яндекс» отсутствует. 

При указанных обстоятельствах требования ООО «Яндекс» о признании незаконным постановления от 15.05.2023 о наложении штрафа по делу № 08/04/14.3- 35/2023 об административном правонарушении о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ подлежали удовлетворению в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ, так как состав правонарушения в действиях Общества административным органом не доказан. 

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу об удовлетворении заявления ООО «Яндекс».

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. 

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.09.2023 по делу № А40-122715/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                      М.В. Кочешкова

Судьи:                                                                                                                    Д.Е. Лепихин

           ФИО1