ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

Березина ул., д. 4, г. Владимир, 600017

http://1aas.arbitr.ru,  тел/факс: (4922) телефон 44-76-65, факс 44-73-10 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А43-32295/2017

16 января 2018 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 10.01.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено 16.01.2018.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Нижегородская аптечная сеть» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>, 

<

...>) 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.11.2017 

по делу № А43-32295/2017, 

принятое судьей Чепурных М.Г. 

по заявлению Инспекции государственного строительного надзора Нижегородской области 

о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Нижегородская аптечная сеть» к административной ответственности,

без участия лиц,

и установил:

Инспекция государственного строительного надзора Нижегородской области (далее – Инспекция, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Нижегородская аптечная сеть» (далее – Общество) к административной ответственности на основании части 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 13.11.2017 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил требование Инспекции и привлек Общество к административной ответственности на основании данной нормы с назначением наказания в виде штрафа в сумме 50 000 руб.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу просила оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции – без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 13.11.2017 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как установил суд первой инстанции и следует из материалов дела, на основании приказа Инспекции от 21.08.2017 № 519-01/03-14/1078 Инспекцией в период с 29.08.2017 по 30.08.2017 проведена проверка исполнения Обществом, являющимся застройщиком при реконструкции объекта капитального строительства по адресу: г. Нижний Новгород, Московский район, ул. Александра Люкина, д.5, требований ранее выданных предписаний от 04.05.2017 № 519-03/01-04/129, № 519-03/01-04/128, а также оценки соответствия выполняемых строительно-монтажных работ требованиям технических регламентов (норм и правил) и проектной документации, в ходе которой выявлено неисполнение предписания  от 04.05.2017 № 519-03/01-04/128, а именно: в срок до 01.08.2017 Общество не представило в Инспекцию проектную документацию в порядке и в составе с требованиями, предусмотренными постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», частью 13 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) с положительным заключением экспертизы на данную проектную документацию по реконструируемому объекту, предоставление которых обязательно в силу частей 5, 6 статьи 52 ГрК РФ.

В ходе проверки установлено, что реконструируемое здание жилое 9-ти этажное с двухэтажной нежилой пристройкой, которая принадлежит на праве собственности Обществу. Общая площадь пристройки составляет 1696,9 кв.м (помещения: 5а, 56, 5в, 5г, 5д). Конструкция пристройки представляет собой смешанный каркас с наружными несущими кирпичными стенами и встроенным железобетонным каркасом (колонны, ригеля, перекрытия, диафрагмы жесткости), многопустотные железобетонные плиты опираются на сборные железобетонные ригеля, кирпичную кладку и полки диафрагм жесткости; общая жесткость двухэтажной нежилой пристройки обеспечивается наружными стенами, стенами лестничных клеток и внутренними диафрагмами жесткости.

На момент проведения проверки на объекте были выполнены следующие работы, а именно: пробит проем в диафрагме жесткости на втором этаже двухэтажной нежилой пристройки размерами 2100мм х1300мм, выполнена металлическая обойма по периметру пробитого проема в диафрагме жесткости, выполнено антикоррозийное покрытие металлической обоймы. На момент проведения проверки работы не велись.

Таким образом, на указанном объекте капитального строительства произведена реконструкция путем замены одной конструкции диафрагмы жесткости на втором этаже рассматриваемого объекта (сплошная монолитная железобетонная диафрагма) на конструкцию диафрагмы жесткости с дверным проемом размером 2100мм х 1300мм и металлической обоймой по периметру проема.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 30.08.2017                    № 519-03/01-03/403. 

Усмотрев в бездействии Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, Инспекция 30.08.2017 составила в отношении него протокол об административном правонарушении № 51903/01-05/192, а 21.09.2017 - обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности на основании данной нормы.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 52 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц (часть 3 статьи 52 ГрК РФ). 

На основании части 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленными на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенным использованием земельного участка, ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В соответствии с частью 2 статьи 54 ГрК РФ предметом государственного строительного надзора является проверка: 1) соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов; 2) наличия разрешения на строительство; 3) выполнения требований частей 2 и 3 статьи 52 настоящего Кодекса.

Государственный строительный надзор осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом иных, кроме указанных в части 3 настоящей статьи, объектов капитального строительства, если при их строительстве, реконструкции, капитальном ремонте предусмотрено осуществление государственного строительного надзора (часть 4 статьи 54 ГрК РФ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 № 54 «О государственном строительном надзоре в Российской Федерации» утверждено Положение об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации (далее – Положение № 54).

В силу пункта 5 данного Положения государственный строительный надзор осуществляется федеральными органами исполнительной власти, уполномоченными на осуществление федерального государственного строительного надзора, Государственной корпорацией по атомной энергии «Росатом» и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление регионального государственного строительного надзора.

На основании части 6 статьи 54 ГрК РФ по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений. В предписании указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения выявленных нарушений.

Пунктом 14 Положения № 54 также предусмотрена выдача предписания по результатам проведенной проверки заказчику, застройщику или подрядчику в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения.

Из приведенных норм следует, что выдаваемое уполномоченным органом государственного строительного надзора на основании акта проверки предписание должно содержать сведения о фактах нарушений со ссылками на нормативные правовые акты и технические регламенты, устанавливать конкретные сроки устранения нарушений, а также четко указывать лицо, в обязанности которого входит исполнение предписания.

Ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации предусмотрена в части 6 статьи 19.5 КоАП РФ. 

Суд первой инстанции установил, материалами дела подтверждается и Обществом не оспорено, что оно является застройщиком при реконструкции объекта капитального строительства по адресу: г. Нижний Новгород, Московский район, ул. Александра Люкина, д. 5. 

Таким образом, Общество является лицом, осуществляющим строительные работы на объекте, поднадзорном заявителю, а значит, субъектом, которому Инспекция вправе выдавать обязательные для исполнения предписания.

Согласно части 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В соответствии с частью 15 статьи 48 ГрК РФ проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком. В случаях, предусмотренных статьей 49 настоящего Кодекса, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации.

Проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик или технический заказчик по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением случаев, если в соответствии с настоящей статьей в отношении проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение государственной экспертизы (часть 1 статьи 49 ГрК РФ).

Из части 5 статьи 52 Грк РФ следует, что в случае, если в соответствии с настоящим Кодексом при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства предусмотрен    государственный строительный надзор, застройщик или технический заказчик заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции объекта капитального строительства должен направить в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченную организацию, осуществляющую государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения (далее также - органы государственного строительного надзора), извещение о начале таких работ, к которому прилагаются следующие документы: 1) копия разрешения на строительство; 2) проектная документация в полном объеме, а в случаях выдачи разрешения на отдельный этап строительства, реконструкции в объеме, необходимом для осуществления соответствующего этапа строительства; 3) копия документа о вынесении на местность линий отступа от красных линий; 4) общий и специальные журналы, в которых ведется учет выполнения работ; 5) положительное заключение экспертизы проектной документации в случае, если проектная документация объекта капитального строительства подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Поскольку у Общества отсутствовало положительное заключение органа экспертизы на проектную документацию, у Инспекции имелись основания для выдачи предписания от 04.05.2017 № 519-03/01-04/128.

Довод Общества о том, что внесенные изменения не застрагивают конструктивных элементов и являются перепланировкой, судом правомерно отклонен, как необоснованный и опровергающийся материалами дела.

В результате проверки Инспекцией установлено, что Общество осуществило пробитие дверного проема в сплошной монолитной железобетонной диафрагме жесткости на втором этаже в помещении П5д двухэтажной жилой пристройки размерами 2100ммХ1300 мм, выполнило металлическую обойму по периметру пробитого проема в диафрагме жесткости.

Разделом III Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 № 624, предусмотрены виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту, затрагивающие конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта капитального строительства, в том числе, разборка (демонтаж) зданий и сооружений, стен, перекрытий, лестничных маршей и иных конструктивных и связанных с ними элементов или их частей (пункт 2.1).

На основании пунктов 14, 24 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» помещение - часть объема здания или сооружения, имеющая определенное назначение и ограниченная строительными конструкциями; строительная конструкция - часть здания или сооружения, выполняющая определенные несущие, ограждающие и (или) эстетические функции.

Таким образом, фактически в спорном помещении (П5д) была проведена реконструкция объекта капитального строительства.

Данное обстоятельство также установлено решением Арбитражного суда Нижегородской области от 29.08.2017 по делу № А43-19569/2017, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2017.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При этом суд обоснованно отклонил ссылку Общества на заключение экспертов Управления экспертных работ Центра судебной строительно-технической экспертизы от 28.04.2017, а также заключение ООО Инженерный центр «Бюро строительной экспертизы» от 22.08.2017 № 1095.

Поскольку в силу вышеуказанных положений ГрК РФ работы по реконструкции предусматривают получение застройщиком до начала реконструкции разрешения на строительство, Общество несет обязанность по представлению в Инспекцию положительного заключения экспертизы в отношении проектной документации.

Предписание от 04.05.2017 № 519-03/01-04/128 вынесено в пределах полномочий Инспекции, направлено на устранение выявленных нарушений норм действующего градостроительного законодательства, в нем изложен способ его исполнения, каких - либо дополнительных обязанностей для Общества не содержит. Несоответствие указанного предписания закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов Общества не установлено.

Факт невыполнения Обществом указанного предписания в установленный Инспекцией срок (до 01.08.2017) установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по выполнению законного предписания в установленный срок, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены. 

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ. 

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу. 

Согласно статье 2.9 КоАП РФ  при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Указанная норма является общей, не содержит исключений и ограничений и может быть применена судом с учетом обстоятельств совершенного административного правонарушения в отношении любого состава правонарушения, предусмотренного особенной частью названного Кодекса, в том числе носящего формальный характер, поскольку иное не следует из требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не дает понятия малозначительности, отсутствуют четкие критерии, по которым административные правонарушения следует относить к малозначительным; оценка правонарушения производится судьей, должностным лицом, органом, рассматривающим дело, по своему внутреннему убеждению и усмотрению. 

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о невозможности применения к совершенному Обществом правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ ввиду его малозначительности, поскольку оно посягает на общественные отношения в сфере порядка управления ввиду неисполнения обязательных указаний контролирующего органа по надзору в области строительства.

При этом применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Повторно проверив порядок привлечения к административной ответственности, суд апелляционной инстанции не установил процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны Инспекции и арбитражного суда первой инстанции. Общество надлежащим образом был извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела.

Привлечение Общества к административной ответственности осуществлено судом первой инстанции в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ. 

При назначении Обществу наказания на основании части 6 статьи 19.5 КоАП РФ суд первой инстанции принял во внимание характер совершенного административного правонарушения, отсутствие вредных последствий допущенного нарушения, в связи с чем назначил ему наказание в минимальном размере санкции, предусмотренной указанной нормой, в сумме 50 000 руб.

При этом суд не усмотрел основания для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 и статьи 3.4 КоАП РФ, а равно для применения в рассматриваемом случае положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ ввиду отсутствия документальных доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

При этих условиях основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют. 

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный  суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.11.2017 по делу № А43-32295/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Нижегородская аптечная сеть» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Председательствующий

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова

Ю.В. Протасов