ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672007, Чита, ул. Ленина 145 http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А78-6456/2023

г. Чита

10 июня 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2024 года

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2024 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Подшиваловой Н.С.,

судей: Будаевой Е.А., Каминского В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «АврораГаз» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 марта 2024 года по делу №А78-6456/2023

по заявлению Администрации городского округа «город Чита» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 672000, адрес: 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 672000, адрес: 

<

...>, помещ. 3) о признании недействительным предупреждения от 24 апреля 2023 года № МГ/1995/23 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «АврораГаз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 672000, адрес: 

<

...>, этаж 1 помещ. 1/20), Прокуратура Забайкальского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 672000, адрес: Чита, ул. Амурская, д. 71),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «АврораГаз»: ФИО1 – представителя по доверенности № 34 от 15.04.2024,; ФИО2 – представителя по доверенности № 29 от 10.04.2024;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю: ФИО3 – представителя по доверенности № 2 от 09.01.2024;

от Прокуратуры Забайкальского края: ФИО4 – представителя по доверенности от 27.05.2024;

У С Т А Н О В И Л:

Администрация городского округа «город Чита» (далее – заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – УФАС России по Забайкальскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 24 апреля 2023 года № МГ/1995/23 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 31 мая 2023 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «АврораГаз» (далее – ООО «АврораГаз»), определением суда от 20 июля 2023 года - Прокуратура Забайкальского края.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 25 марта 2024 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «АврораГаз» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель апелляционной жалобы выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что при заключении концессионного соглашения нарушены требования ч. 4.11 ст. 37 Закона от 21.05.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - «Закон о концессионных соглашениях») о необходимости подтверждения наличия или возможности получения средств в размере не менее пяти процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, не основан на законе. По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд ошибочно толкует данную норму, придавая ей значение, которое: не основано на положениях законодательства о концессионных соглашениях, опровергается сложившейся в спорный период правоприменительной практикой, противоречит содержанию Постановления Правительства РФ от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее - «Постановление № 300») в действующей редакции.

В отзыве на апелляционную жалобу административный орган, прокуратура Забайкальского края просят оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет». Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В судебном заседании представители ООО «АврораГаз» поддержали доводы апелляционной жалобы, просили обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель административного органа возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель прокуратуры Забайкальского края возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассмотрено в порядке главы 34 АПК РФ, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 24 января 2023 года в УФАС России по Забайкальскому краю из Прокуратуры Забайкальского края поступили материалы, согласно которым, в ходе проверки соблюдения требований законодательства при заключении концессионного соглашения между Администрацией и ООО «АврораГаз», прокуратурой края усмотрены нарушения антимонопольного законодательства.

Как указала Прокуратура Забайкальского края, в нарушение положений пункта 4.10 статьи 37, части 3 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионером на момент заключения соглашения и до настоящего времени не представлены документы, подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.

Кроме того, в нарушение положений пункта 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» представленные Обществом документы (письмо кредитного учреждения АО «Джей энд Ти банк») не подтверждают возможность получения заемных средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

По результатам рассмотрения представленных Прокуратурой Забайкальского края материалов, УФАС России по Забайкальскому краю установлено следующее.

30 ноября 2022 года между Администрацией и ООО «АврораГаз» заключено концессионное соглашение № 01-к/2022 о финансировании, создании и эксплуатации объекта газоснабжения на территории города Читы.

Цена концессионного соглашения определена в 9,2 млрд. рублей (из которых 7,4 млрд. рублей - бюджетные средства, 1,8 млрд. рублей - средства концессионера), срок действия - до 31.12.2034, в том числе срок строительства и введения в эксплуатацию объектов газоснабжения - 31.12.2024.

В рамках национального проекта «Экология» регионального проекта «Чистый воздух» на 2022-2024 годы запланированы работы по газификации более 13 тыс. домовладений г. Читы. 

5 августа 2022 года в адрес Администрации поступило предложение ООО «АврораГаз» о заключении концессионного соглашения с приложением пакета документов.

По итогам рассмотрения предложения общества, постановлением Администрации от 08.08.2022 № 328 признано возможным заключение концессионного соглашения о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта газоснабжения на территории городского округа «Город Чита» на иных условиях, чем предложено инициатором заключения концессионного соглашения.

Сторонами были проведены переговоры, в результате которых откорректирован текст отдельных положений проекта концессионного соглашения.

После достижения договоренностей о корректировке проекта соглашения, ООО «АврораГаз» в Администрацию письмом № 31022 от 03.10.2022 был представлен окончательный вариант проекта концессионного соглашения в качестве частной инициативы.

Распоряжением Администрации от 03.10.2022 № 1425-р утвержден Порядок приема и рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения от иных лиц, на условиях, предусмотренных в проекте концессионного соглашения о финансировании, создании и эксплуатации объекта газоснабжения на территории городского округа «Город Чита».

Комитетом городского хозяйства Администрации городского округа «Город Чита» во исполнение требований части 4.8. статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» 4 октября 2022 года на официальной электронной площадке http://torgi.gov.ru/ опубликовано извещение № 22000157840000000001 о предложении ООО «АврораГаз», выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения в отношении строительства объекта газоснабжения на территории городского округа «Город Чита», с приложением проекта концессионного соглашения.

В извещении № 22000157840000000001 на сайте http://torgi.gov.ru о предложении инвестора были определены дата начала приема заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения - 05.10.2022, дата окончания приема заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения - 18.11.2022.

До 16:30 (МСК+6) 18 ноября 2022 года заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в проекте концессионного соглашения о финансировании, создании и эксплуатации объекта газоснабжения на территории городского округа «Город Чита», от иных лиц не поступало.

Решением Думы городского округа «Город Чита» от 24.11.2022 № 101 «О заключении концессионного соглашения о финансировании, создании и эксплуатации объекта газоснабжения на территории города Читы между городским округом «Город Чита» и ООО «АврораГаз» дано согласие на заключение Администрацией указанного концессионного соглашения, а также установлены условия соглашения и требования к концессионеру.

Распоряжением от 25.11.2022 № 1806-р Администрацией принято решение о заключении с ООО «АврораГаз» концессионного соглашения о финансировании, создании и эксплуатации объекта газоснабжения на территории города Читы на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств.

30 ноября 2022 года Администрацией городского округа «Город Чита» с ООО «АврораГаз» было заключено концессионное соглашение на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурсных процедур.

Концессионер обеспечит создание объекта соглашения в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством и соглашением, за счет собственных и (или) привлеченных средств и средств принятых концедентом на себя расходов по созданию объекта соглашения, в том числе обеспечит его ввод в эксплуатацию, а также обеспечит эксплуатацию объекта соглашения (пункт 5.1. вводной части). 

По результатам рассмотрения материалов, поступивших из Прокуратуры Забайкальского края, антимонопольный орган установил в действиях Администрации по заключению с ООО «АврораГаз» концессионного соглашения № 01-к/2022 от 30.11.2022 признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», так как концессионное соглашение заключено при отсутствии у ООО «АврораГаз» документов, подтверждающих наличие собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте коннцессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения), а также обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), и размеров предоставляемого обеспечения (в полном объеме), (поскольку изначально информация о не проведении конкурса у ООО «АврораГаз» отсутствовала, документы, подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению, должны были последним быть предоставлены до заключения концессионного соглашения), что является нарушением пункта 6.1 части 1 статьи 10, пункта 4.10, пункта 4.11 статьи 37, частей 3, 4 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

24 апреля 2023 года УФАС России по Забайкальскому краю Администрации выдано предупреждение № МГ/1995/23 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.  В предупреждении установлен срок – до 01.06.2023, в который необходимо устранить обозначенные нарушения норм Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Не согласившись с предупреждением УФАС России по Забайкальскому краю от 24.04.2023 № МГ/1995/23 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, администрация обратилась в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о том, что ООО «АврораГаз» не предоставлено документов, подтверждающих наличие собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения). Действия администрации содержат признаки нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, ввиду чего оспариваемое предупреждение антимонопольного органа от 21 апреля 2023 года является законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 200 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений и действий (бездействия) государственных органов, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания законности принятого оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли решение или совершили действия (бездействие).

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции,  недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации определены положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В пункте 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при наличии спора о соответствии статьей 15 Закона о защите конкуренции правовых актов, решений, действий (бездействия) антимонопольный орган должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установить угрозу наступления таких последствий на определенном товарном рынке, в том числе в результате нарушения прав и законных интересов отдельных участников рынка, создания для них конкурентных преимуществ или препятствий в конкуренции на товарных рынках.

Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Федеральный закон о концессионных соглашениях) регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона о концессионных соглашениях, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Статьей 37 Федерального закона о концессионных соглашениях урегулировано заключение концессионного соглашения без проведения конкурса.

Согласно части 4.1. статьи 37 названного Федерального закона, концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

В силу части 4.2. статьи 37 Федерального закона о концессионных соглашениях, лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации (часть 4.3. статьи 37 Федерального закона о концессионных соглашениях).

Частью 4.11. статьи 37 Федерального закона о концессионных соглашениях определено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям, в том числе наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения) (пункт 4).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 утверждена форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, в соответствии с которой инициатором заключения соглашения, помимо проекта концессионного соглашения и нотариально заверенных копий учредительных документов, договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц или нотариально заверенной копии свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, представляются: 

- копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств (для подтверждения сведений о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). 

Таким образом, как верно отмечено судом, на основании приведенных норм права, лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, обязано документально подтвердить свое соответствие требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Федерального закона о концессионных соглашениях, в том числе о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В рассматриваемом случае, концессионное соглашение № 01-к/2022 от 30.11.2022 заключено без проведения конкурса в порядке, установленном статьей 37 Федерального закона о концессионных соглашениях. В подтверждение наличия средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, ООО «АврораГаз» было представлено письмо Джей энд Ти Банк № 1678 от 18.11.2022. В последующем представлено письмо этого же банка №1160 от 04.08.2022.

В письме № 1678 указывается на то, что «Банк выражает готовность рассмотреть возможность предоставления заявителю заемного финансирования в целях финансирования деятельности по исполнению концессионного соглашения в случае заключения заявителем Концессионного соглашения. Обращено внимание на то, что письмо не содержит юридического обязательства по предоставлению финансирования. Условия предоставления финансирования подлежат согласованию с заявителем с учётом технико-экономических и иных параметров проекта, которые подлежат проверке банком, условий Концессионного соглашения, ситуации на финансовом рынке во время заключения соглашений о предоставлении финансирования, а также требуют одобрения комитетами и/или иными уполномоченным органами/службами банка и соблюдения иных условий, обязательных с точки зрения Банка».

В письме № 1160 указано, что «Банк подтверждает готовность предоставить Заявителю заемные средства на реализацию проекта в случае заключения Заявителем Концессионного соглашения в размере не менее 5 (пяти) процентов объема заявленных в проекте Концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта Концессионного соглашения, которые предполагается осуществить Концессионером, на каждый год срока действия Концессионного соглашения). При этом окончательные условия предоставления заемных средств подлежат согласованию с заявителем с учетом технико-экономических и иных параметров проекта, условий заключенного концессионного соглашения, ситуации на финансовом рынке во время заключения соглашений о предоставлении заемных средств, а также требуют согласования уполномоченными органами банка и соблюдения иных обязательных требований, установленных Банком».

Проанализировав содержание данных писем, суд первой инстанции верно отметил, что письма Джей энд Ти Банк не содержат какого-либо юридического обязательства по предоставлению финансирования, а также не содержат точную сумму займа. Кроме того, такие письма предусматривают, что окончательные условия предоставления заемных средств требуют согласования уполномоченными органами банка и соблюдения иных обязательных требований, установленных банком. То есть, предоставление займа поставлено с зависимость от определенных условий.

Данные выводы суда являются правильными. 

Несмотря на указание в письме от 04.08.2022 № 1160 об ознакомлении банка с условиями проекта концессионного соглашения, представленного в предложении заявителя и указания на наличие заинтересованности в участии в проекте, готовности предоставить заявителю заемные средства на реализацию проекта в случае заключения заявителем концессионного соглашения в размере не менее 5 (пяти) процентов объема заявленных в проекте соглашения инвестиции, возможность получения средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте соглашения инвестиции заявителем не подтверждена. В письме содержится ссылка на условия предоставления заемных средств с учетом различных параметров, в том числе ситуации на финансовом рынке во время заключения соглашения. Также в письме содержится ссылка на согласование уполномоченными органами банка и соблюдения иных обязательных требований, установленных банком. 

Часть 4.11 статьи 37 Федерального закона о концессионных соглашениях определено, что лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения должны отвечать требованиям, в том числе возможности получения средств в заявленном размере. 

Аналогичное предусмотрено порядком приема и рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения от иных лиц, на условиях, предусмотренных в проекте концессионного соглашения о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта газоснабжения на территории городского округа «Город Чита».

Документами, подтверждающими соответствие заявителя установленным настоящим абзацем требованиям, являются: безотзывная банковская гарантия, соответствующая требованиям, установленным Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.06.2009 № 495, и (или) выписка (справка) банка (кредитной организации) о наличии средств на депозитном счете заявителя, и (или) письмо (справка) кредитной организации, планирующей осуществление кредитования заявителя, с приложением предварительных целевых условий кредитования.

Вместе с тем, с учетом того, что  возможность получения таких средств, согласно вышеприведенных писем поставлена в зависимость от ряда условий, оснований полагать, что таким требованиям инициативное лицом отвечает, не имеется.

В этой связи, к документам, подтверждающими соответствие заявителя установленным требованиям, в соответствии с вышеназванным Порядком указанные письма не могут быть отнесены. 

Следует учесть, что предварительные целевые условия кредитования к письмам банка также не представлены.

Иных доказательств наличия средств в размере 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, ООО «АврораГаз» не представлено.

Исходя из изложенного, выводы суда о правильности суждений УФАС России по Забайкальскому краю о том, что ООО «АврораГаз» не предоставлено документов, подтверждающих наличие собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения) являются правильными.

Разделом 7 рассматриваемого концессионного соглашения предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств концессионера. 

Пунктом 7.1.2. концессионного соглашения предусмотрено, что концессионер обязан предоставить концеденту до начала выплаты денежных обязательств концедента, но не позднее 3 (трех) месяцев с даты заключения соглашения, в качестве обеспечения исполнения обязательств по проектированию банковскую гарантию в размере 0,05% от предельного объема инвестиций концессионера, указанного в пункте 1.1. приложения № 5. Обеспечение исполнения обязательств по проектированию по указанной банковской гарантии действует до получения положительного заключения государственной экспертизы, в том числе заключения о достоверности (положительного заключения) определения сметной стоимости строительства объекта соглашения.

Пунктом 7.1.3. концессионного соглашения определено, что до момента подписания сторонами акта выполнения предварительных условий начала строительства концессионер обязан предоставить концеденту в качестве обеспечения исполнения обязательств по строительству банковскую гарантию в размере 1% от предельного размера инвестиций концессионера, указанного в пункте 1.1 Приложения 5.

Согласно пункту 7.1.8. концессионного соглашения, вместо предоставления указанных в настоящем разделе банковских гарантий концессионер в целях обеспечения  исполнения своих обязательств по соглашению вправе заключить договоры страхования ответственности или по согласованию с концедентом обеспечить исполнение  своих обязательств путем предоставления концеденту залога прав концессионера  по договору банковского вклада (депозита).

Предоставление указанного обеспечения подтверждено ООО «АврораГаз» договором страхования от 09.02.2023 № 87712/874/00187/23 с акционерным обществом «АльфаСтрахование» сроком на 1 год на страховую сумму 917 251,40 руб. имущественных интересов концедента (страхователя).

При этом, УФАС России по Забайкальскому краю обращает внимание на перевод концессионеру денежных средств из бюджета в размере 3 952 139 340 руб. Начало выплат – декабрь 2022 года.

Таким образом, обеспечение исполнения обязательств до подписания концессионного соглашения ООО «АврораГаз» предоставлено не было, что не соответствует положениям статьи 36 Федерального закона о концессионных соглашениях.

Доводы заявителя о неприменении положений статьи 36 Федерального закона о концессионных соглашениях по причине того, что соглашение заключалось без конкурса верно отклонены судом, поскольку требование о необходимости предоставления обеспечения является общим вне зависимости от того, проводился или не проводился конкурс. Обеспечение исполнения обязательств, это требование, направленное на защиту (гарантию) исполнения обязательств потенциального концессионера по предмету концессионного соглашения.

Проанализировав вышеприведенные обстоятельства, суд обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа, что ООО «АврораГаз» не подтвердило наличие у него собственных средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения), а также не представило обеспечение исполнения обязательств концессионера до заключения концессионного соглашения. 

Несмотря на указанные  несоответствия, Администрация подписала концессионное соглашение с указанным лицом, тем самым предоставив ему преимущество перед иными лицами.

При несоответствии ООО «АврораГаз» условиям, предусмотренным Федеральным законом о концессионных соглашениях, заключив концессионное соглашение с указанным лицом администрация, тем самым оказала ему преимущество перед иными потенциальными участниками, в связи с чем, в данной ситуации как верно отметил суд, имеют место быть признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выраженного  в действии, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Довод заявителя о том, что в предупреждении не приводятся конкретные признаки (описание) нарушения антимонопольного законодательства, а также, что оно не содержит конкретных требований и действий, которые необходимо совершить или прекратить в определенный срок, судом обоснованно отклонен со ссылкой на п. 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства». 

В силу части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции введен прямой запрет  принимать акты и осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). При этом приведенный в части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции  перечень императивов не является исчерпывающим. Антимонопольный орган вправе квалифицировать нарушение антимонопольного законодательства и в иных действиях, не поименованных в указанном перечне.

В оспариваемом предупреждении УФАС России по Забайкальскому краю указало на наличие в соответствующих действиях Администрации признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции. При этом антимонопольным органом указаны нормы, которые антимонопольный орган посчитал нарушенными Администрацией, то есть определенность оспариваемого предупреждения   вопреки утверждений заявителя под сомнение поставлена быть может.

Также как верно указал суд выбор способа исполнения требования определяется Администрацией самостоятельно. 

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. 

В данном случае такие признаки - действия администрации по заключению концессионного соглашения (при несоответствии концессионера необходимым условиям), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции  установлены.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что в действиях Администрации содержатся признаки нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, ввиду чего оспариваемое предупреждение антимонопольного органа от 24 апреля 2023 года является законным и обоснованным, является правильным. 

Процедурных нарушений при выдаче оспариваемого предупреждения не установлено.

Доводов, которые могут повлиять на возможность оценки законности принятого судом решения, в апелляционной жалобе заявителя не приведено. Аргументы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела. По существу, доводы заявителей жалоб сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств.

Поскольку нарушений норм материального и процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ могли бы повлечь его отмену, судом апелляционной инстанции не установлено, принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 марта 2024 года по делу №А78-6456/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                                 Н.С. Подшивалова

 

Судьи                                                                                                           Е.А. Будаева

В.Л. Каминский