ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-43150/2023

город Ростов-на-Дону

25 декабря 2023 года

15АП-19267/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2023 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, 

при участии:

от  ООО «Фос Шипинг Менеджмент»: представитель ФИО2 по доверенности от 01.01.2023, паспорт;

от Администрации муниципального образования город-курорт Геленджик посредством информационной системы «Картотека арбитражных дел» в режиме веб-конференции: представитель ФИО3 по доверенности от 05.09.2022, паспорт;

от Краснодарского УФАС России: посредством информационной системы «Картотека арбитражных дел» в режиме веб-конференции: представитель ФИО4 по доверенности от 15.03.2023, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фос Шипинг Менеджмент»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 16.10.2023 по делу № А32-43150/2023

по заявлению ООО «Фос Шипинг Менеджмент» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к Краснодарскому УФАС России (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица: Администрации муниципального образования город-курорт Геленджик

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Фос Шипинг Менеджмент» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Краснодарскому УФАС России о признании недействительным решения от 31.05.2023 по делу № 023/05/19-843/2023 по признакам нарушения законодательства о рекламе; взыскать с Краснодарского УФАС России в пользу ООО «Фос Шипинг Менеджмент» судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

            Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.10.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

            Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Фос Шипинг Менеджмент» обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что 19.12.2022 спорная аудио трансляция не могла осуществляться со стороны ООО «Фос Шипинг Менеджмент», т.к. в декабре отсутствует навигация, все морские суда находились на ремонте и техническом обслуживании. Обществом предоставлялась справка о погодных условиях, из которой следует, что в зимнее время года «морские прогулки, рыбалка в открытом море, аренда яхт и катеров» не могла осуществляться и привлечь внимание посетителей, в связи с чем подобная аудио трансляция не осуществлялась и как следствие отсутствует событие, а, следовательно, отсутствует и нарушение Закона о рекламе со стороны общества. Общество полагает, что в его действиях отсутствует состав правонарушения, предусмотренного ч.3.2 ст. 19 Закона о рекламе, устанавливающей запрет распространения рекламы посредством использования звукотехнического оборудования, поскольку не соблюдена обязательная совокупность двух условий, а именно: звукотехническое оборудование должно быть размещено и монтировано на стенах объектов недвижимого имущества.

            В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От Администрации муниципального образования город-курорт Геленджик и Краснодарского УФАС России поступили ходатайства об участии представителей в судебном заседании в режиме веб-конференции.

Суд удовлетворил заявленные ходатайства об участии представителей Администрации муниципального образования город-курорт Геленджик и Краснодарского УФАС России в судебном заседании в режиме веб-конференции.

В судебном заседании представитель ООО «Фос Шипинг Менеджмент» доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. Представители Администрации муниципального образования город-курорт Геленджик и Краснодарского УФАС России возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции, 07.02.2023 в Краснодарское УФАС России поступило заявление заместителя главы МО город-курорт Геленджик (вх. № 3980/23 от 07.02.2023) о признаках нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», а именно: распространении 19.12.2022 звуковой рекламы с использованием звукотехнического оборудования на центральном причале набережной города-курорта Геленджик.

Как следует из обращения, на причале посредством звуковоспроизводящего устройства распространялась информация о продаже билетов на морские прогулки, рыбалке в открытом море, аренде яхт и катеров.

По результатам рассмотрения указанного обращения, Краснодарским УФАС России принято решение от 31.05.2023 по делу №023/05/19-843/2023, в соответствии с которым признана ненадлежащей реклама, выдано предписание об устранении нарушения законодательства РФ о рекламе, с передачей материалов дела для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3. КОАП РФ.

Заявитель считает указанное решение антимонопольного органа по делу № 023/05/19-843/2023 необоснованным, принятым при неполном установлении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела и без учета доводов заявителя, а также с нарушением положений Закона о рекламе, и, как следствие, нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем подлежит отмене. По мнению заявителя, в его действиях отсутствует состав правонарушения, предусмотренного ч.3.2 ст. 19 Закона о рекламе, устанавливающей запрет распространения рекламы посредством использования звукотехнического оборудования, поскольку не соблюдена обязательная совокупность двух условий, а именно: звукотехническое оборудование должно быть размещено и монтировано на стенах объектов недвижимого имущества.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе» или Закон о рекламе), реклама -информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как следует из материалов дела, при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением заявления заместителя главы муниципального образования город-курорт Геленджик (вх. № 3980/23 от 07.02.2023) о признаках нарушения Федерального закона «О рекламе», при распространении 19.12.2022 звуковой рекламы с использованием звукотехнического оборудования на центральном причале набережной города-курорта Геленджик, Краснодарским УФАС России установлено следующее.

Как следует из обращения, на причале посредством звуковоспроизводящего устройства распространяется информация о продаже билетов на морские прогулки, рыбалке в открытом море, аренде яхт и катеров.

К заявлению также приложены видеоматериалы, на которых зафиксировано распространение рекламы содержания:

            -«... состоится прогулка в открытое море за билетами обращаться в кассу центрального причала»;

-«... билеты в кассе центрального причала»;

-«... приглашает Вас в увлекательное путешествие к скале «Парус», развлекательные шоу-программы с конкурсами и призами, с борта теплохода Вы можете полюбоваться видами великолепного Дивноморска, живописного Джанхота, исполинскими берегами и древними скалами. Прогулку сопровождает профессиональный экскурсовод. Возможна встреча с дельфинами. К Вашим услугам бассейн с морской водой, работает бар-ресторан. Лайнер «Империя» билеты в кассе центрального причала»;

-«... в 15:00 состоится прогулка на парусной яхте в открытое море. Всех желающих ждем в кассе центрального причала».

Согласно п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе», реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация вышеуказанного содержания является рекламой на основании п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе».

Согласно ч. 3.2 ст. 19 Федерального закона «О рекламе» распространение звуковой рекламы с использованием звукотехнического оборудования, монтируемого и располагаемого на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений, не допускается.

Из материалов дела следует, что Краснодарским УФАС России направлен запрос в адрес заместителя главы муниципального образования город-курорт Геленджик (исх. № ТО/1030/23 от 18.01.2023) с целью установления лица, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В ответ на указанный запрос, заместитель главы муниципального образования город-курорт Геленджик предоставил письменные пояснения (вх. № 3216-ЭП/23 от 01.02.2023; вх. № 3980/23 от 07.02.2023), из которых следует, что лицом, в действиях которого усматриваются признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе является ООО «Фос Шипинг Менеджмент» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 353460, 

<

...>).

На рассмотрение дела № 023/05/19-843/2023 представитель администрации муниципального образования город-курорт Геленджик не явился, документы, указанные в определении о назначении дела к рассмотрению, не представлены.

ООО «Фос Шипинг Менеджмент» представлены письменные пояснения (вх. № 12541-ЭП/23 от 13.04.2023) следующего характера: «...Согласно обращению, по мнению администрации, 19.12.2022 зафиксирован факт нарушения, который заключался в распространении рекламы следующего со держания -{{приглашает Вас в увлекательное путешествие к скале Парус, развлекательные шоу программы с конкурсами и призами с борта теплохода и т.д.», курсирование теплоходов (морская навигация) завершена теплоходами, осуществляющими морские прогулки с причала Пассажирский пирс №1 -04.10.2022, а срок морской навигации в 2023г. начнется с 01.05.2023, то есть анонсировать вышеуказанную аудиозапись не было смысла в виду невозможности ее исполнения, так как морских судов осуществивших данные прогулки в указанный день на причале не было, то есть в действиях общества отсутствует событие административного правонарушения, данный факт также подтвердился при ознакомлении с материалами дела, в котором на видео и фото видно яркое солнце и туристов в плавках и купальниках, однако прогноз погоды 19.12.2022 согласно выписки сайта 0,-1 по С. То есть на лицо явный факт фальсификации материалов, представленных на рассмотрение комиссии.

Причал Пассажирский пирс № 1 согласно паспорту причала по своему назначению предназначен для осуществления пассажирских перевозок местных линий морским транспортом, таким образом, на причале происходит анонсирование рейсов всех перевозчиков, для удобства пассажиров, ожидающих свои рейсы. Все анонсы производятся из не монтируемого и не располагаемого на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементов строений и сооружений, все анонсы происходят из переносного аудиоустройства, что не нарушает диспозицию ч. 3.2 ст. 19 ФЗ «О рекламе».».

Апелляционной коллегией не принимается довод общества о том, что 19.12.2022 указанная выше аудио трансляция не могла осуществляться со стороны ООО «Фос Шипинг Менеджмент», т.к. в декабре отсутствует навигация, все морские суда находились на ремонте и техническом обслуживании.

Краснодарским УФАС России в адрес Администрации муниципального образования города-курорт Геленджик, были запрошены письменные объяснения (исх. № 10454/23 от 17.04.2023).

Из представленных письменных объяснений Администрации муниципального образования города-курорт Геленджик (вх. № 15932-ЭП/23 от 12.05.2023; вх. № 16620/23 от 17.05.2023), следует что все представленные видеозаписи были сняты в период с ноября 2022 года до февраля 2023 года, на всех отчетливо видно ясную безветренную погоду, располагающую к реализации данного вида деятельности.

Согласно ч.ч. 6, 7 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель и рекламораспространитель несут ответственность за нарушение требований, установленных ст. 19 настоящего Федерального закона.

В соответствии с п. 5 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель -изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 7 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии со ст. 38 Федерального закона "О рекламе", ответственность за нарушение требования ч. 3.2 ст. 19 Федерального закона "О рекламе" несет рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

        Таким образом, рекламораспространителем рекламы вышеуказанного содержания

является ООО «Фос Шипинг Менеджмент» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 353460, 

<

...>).

На основании изложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что в действиях рекламораспространителя ООО «Фос Шипинг Менеджмент» при распространении рекламы вышеуказанного содержания антимонопольным органом обоснованно и правомерно установлен факт нарушения требований ч. 3.2 ст. 19 Федерального закона «О рекламе», в связи с чем антимонопольным органом в отношении ООО «Фос Шипинг Менеджмент» было вынесено решение и выдано предписание.

Апелляционной коллегией не принимается довод общества о том, что аудиореклама распространялась на причале (Пассажирский пирс №1) с помощью переносного звукопередающего устройства (мобильная аудиоколонка), которое не монтировалось к зданиям, сооружениям, крышам, и иным конструктивным элементам зданий и строений, поскольку администрацией муниципального образования города-курорта Геленджик в материалы дела представлены видеоролики, которые свидетельствуют о том, что звукотехническое оборудование размещено на конструктивном элементе здания (Пассажирский пирс №1). 

При этом суд  первой  инстанции установил, что    документальных доказательств того, что громкоговорящая трансляционная сеть (ГГТС), размещенная на конструктивном элементе здания (Пассажирский пирс №1), используется исключительно для оперативной передачи информации в целях вызова, распоряжения, доклада, сообщения в материалах дела не имеется.

В соответствии с ч. 7 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 настоящего Федерального закона.

Как следует из материалов дела, 21.02.2023 Краснодарским УФАС России возбуждено производство по делу № 023/05/19-843/2023 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и направлено определение о назначении дела № 023/05/19-843/2023 к рассмотрению на 21.03.2023 в 11 часов 00 минут на юридический адрес ООО «Фос Шипинг Менеджмент» (РПО 80099782077306, вручено адресату 28.03.2023).

В связи с отсутствием доказательств надлежащего уведомления срок рассмотрения продлен до 21.05.2023, определение об отложении и рассмотрении дела № 023/05/19843/2023 в 11 часов 30 минут 17.04.2023 направлено на юридический адрес ООО «Фос Шипинг Менеджмент» (РПО 80101282008213, вручено адресату 28.03.2023).

В связи с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительных доказательств по делу, в соответствии с пунктом 38 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 (далее - Правила), комиссией Краснодарского УФАС России принято решение о продлении и об отложении рассмотрения дела

17.04.2023 в присутствии представителя ООО «Фос Шипинг Менеджмент», представившего письменные пояснения, рассмотрение дела № 023/05/19-843/2023 отложено и назначено на 18.05.2023 в 12 часов 30 минут, определение от 17.04.2023 направлено на юридический адрес ООО «Фос Шипинг Менеджмент» (РПО 80098083321569).

18.05.2023 комиссией Краснодарского УФАС России в присутствии (посредством участия в видеоконференцсвязи) представителя администрации МО г. -к. Геленджик, в отсутствие представителя, надлежаще уведомленного ООО «Фос Шипинг Менеджмент» рассмотрено дело № 023/05/19-843/2023 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и вынесено решение от 31.05.2023 (резолютивная часть оглашена 18.05.2023) о признании ненадлежащей рекламы, содержания:

            -«... состоится прогулка в открытое море за билетами обращаться в кассу центрального причала»;

-«... билеты в кассе центрального причала»;

-«... приглашает Вас в увлекательное путешествие к скале «Парус», развлекательные шоу-программы с конкурсами и призами, с борта теплохода Вы можете полюбоваться видами великолепного Дивноморска, живописного Джанхота, исполинскими берегами и древними скалами. Прогулку сопровождает профессиональный экскурсовод. Возможна встреча с дельфинами. К Вашим услугам бассейн с морской водой, работает бар-ресторан. Лайнер «Империя» билеты в кассе центрального причала»;

-«... в 15:00 состоится прогулка на парусной яхте в открытое море. Всех желающих ждем в кассе центрального причала».

31.05.2023 обществу антимонопольным органом выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Нарушений процессуального права при рассмотрении дела № 023/05/19-843/2023 судом первой инстанции не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по указанному делу.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ, заявитель должен доказать, каким образом оспариваемый акт нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительными оспариваемого решения Краснодарского УФАС России.

Однако, вопреки данному требованию законодательства, заявитель не представил доказательств фактического нарушения его прав, не доказал, какие его права могут быть восстановлены путем подачи заявления о признании действий управления недействительными.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что установленные по делу факты, изложенные в оспариваемом решении антимонопольного органа, не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения Краснодарского УФАС России от 31.05.2023 по делу № 023/05/19-843/2023, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований правомерно отказано.

            Ссылка ООО «Фос Шипинг Менеджмент» на иную судебную практику, на Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2022 г. и Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.04.2023 г. по делу № А58-5732/2022 не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку обстоятельства, установленные по данному делу не являются преюдициальными при рассмотрении настоящего дела (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), по указанному делу имели место иные фактические обстоятельства, не связанные с фактическими обстоятельствами, установленными судом при рассмотрении настоящего дела. Таким образом, правовая позиция судов по другим делам, основанная на оценке иных доказательств, не влияет на оценку доказательств, при рассмотрении настоящего дела. Кроме того, указанные постановления по делу № А58-5732/2022 были отменены Определением Верховным судом Российской Федерации от 28.09.2023 г.

           Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку доказательств, имеющихся в материалах дела, но не подтверждающих позицию заявителя жалобы, не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. 

           При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает. 

           Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.Нарушения и неправильного применения норм материального или процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.10.2023 по делу № А32-43150/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

ПредседательствующийМ.В. Соловьева

СудьиО.Ю. Ефимова

С.В. Пименов