ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-19003/2021-ГК

Дело № А40-53403/17

г. Москва

05 июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2021 года

 

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

судьи Н.И. Левченко,при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества «Соликамский магниевый завод»

на определение Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2021 года

по делу № А40-53403/17, принятое судьей Ю.Б. Моисеевой,

по иску Общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоХолдинг»

(ОГРН: 

<

***>; 129090, Москва, Большая Сухаревская пл., 9)

к Открытому акционерному обществу «Соликамский магниевый завод»

(ОГРН: 

<

***>; 618541, Соликамск, ул. Правды, 9)

о взыскании 81 848 337 рублей 46 копеек стоимости электрической энергии

при участии в судебном заседании представителей: от истца: не явился, извещен; 

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 24.12.2020; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ЭнергоХолдинг» (далее – ООО «ЭнергоХолдинг», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Открытому акционерному обществу «Соликамский магниевый завод» (далее – ОАО «СМЗ», ответчик) о  взыскании 81 848 337 рублей 46 копеек стоимости электрической энергии, 2 095 317 рублей 44 копеек пени за период с 18.01.2017 по 22.03.2017, а также пени из расчета 0,4% от суммы долга за каждый день просрочки, начиная с 23.03.2017 по день фактической оплаты.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2017 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2017 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.08.2019 решение Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2019 оставлены без изменения.

От ОАО «СМЗ» в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2017 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2021 в удовлетворении заявление о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 15.09.2017 по вновь открывшимся обстоятельствам отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на то, что факт вынесения приговора и признание незаконными действий должностных лиц, а именно преступных действий главного энергетика ОАО «СМЗ» ФИО3 по сокрытию от руководства предприятия факта завышения стоимости электроэнергии, не были предметом исследования судов при разрешении спора по существу, являются существенными и способными повлиять на выводы арбитражного суда.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 28.06.2021 представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, представителей в суд апелляционной инстанции не направил.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителя истца, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены определения Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2021 на основании следующего.

Исходя из положений статьи 311 АПК РФ основаниями пересмотра судебных актов по правилам главы 37 АПК РФ являются: вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу (часть 1 пункт 1 указанной статьи); новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства (пункт 2 части 1 указанной статьи).

Согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

Статьей 315 АПК РФ предусмотрены основания возвращения заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

В силу пункта 2 части 1 статьи 315 АПК РФ арбитражный суд возвращает заявителю поданное им заявление о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, если при решении вопроса о принятии его к производству установит, что заявление подано после истечения установленного срока и отсутствует ходатайство о его восстановлении или в восстановлении пропущенного срока подачи заявления отказано.

Частью 1 статьи 312 АПК РФ предусмотрено, что заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам подается в арбитражный суд, принявший данный судебный акт, лицами, участвующими в деле, в срок, не превышающий трех месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра судебного акта, а в случае, если наличие обстоятельства, предусмотренного пунктом 5 части 3 статьи 311 настоящего Кодекса, выявлено при рассмотрении заявления или представления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, со дня получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела в Президиум Верховного Суда Российской Федерации.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в заявлении о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, заявитель ссылается на признание приговором № 1345/2020 Соликамским городским судом Пермского края от 24.09.2020 по уголовному делу № 11801570023000226 бывшего главного энергетика ОАО «СМЗ» ФИО3 виновным в совершении преступления, предусмотренного пунктом 7 статьи 204 УК РФ (коммерческий подкуп), а также вынесение постановления от 24.07.2020 о прекращении уголовного дела                         № 12002570024000047 в отношении бывшего заместителя генерального директора ООО «ЭнергоХолдинг» ФИО4 в связи с его деятельным раскаянием. 

В частности суд по указанному делу установил следующее:

Между ОАО «СМЗ» и ООО «ЭнергоХолдинг» 16.08.2013 заключен договор энергоснабжения № 14/2013-СМЗ. Данным договором и приложением к нему определены обязанности сторон по поставке электрической энергии и мощности и порядок, сроки ее оплаты.

В период времени с 1 января 2014 года до 29 ноября 2016 года иное лицо, используя положение руководителя общества ООО «ЭнергоХолдинг», являющегося субъектом оптового рынка электрической энергии (мощности), осуществляющего коммерческую деятельность по оптовой торговле электрической энергией, ее передаче и распределению, достоверно зная о сложности расчетов, производимых при определении стоимости электрической энергии и мощности по договорам энергоснабжения, по разработанной схеме противоправных действий с привлечением подчиненных ему работников, неосведомленных в его преступных намерениях в нарушение условий заключенного договора энергоснабжения № 14/2013-СМЗ от 16 августа 2013 года, путем обмана и злоупотребления доверием сотрудников ОАО «Соликамский магниевый завод» завышал стоимость поставляемой ООО «ЭнергоХолдинг» электрической энергии и мощности в платежных документах, выставляемых Обществом ОАО «СМЗ» для оплаты своих услуг, совершив хищение денежных средств ОАО «СМЗ» в особо крупном размере в сумме 42 738 035 рублей 28 копеек, то есть совершил преступление, предусмотренное части 4 статьи 159 УК РФ.

В соответствии с приказом ОАО «СМЗ» от 31.07.1995 №164л по личному составу на должность главного энергетика Завода назначен ФИО3, которую он занимал до 10.01.2017.

В указанный период времени до 15.10.2015 инженер-энергетик отдела главного энергетика ОАО «СМЗ» ФИО5 в ходе проверки им документов по оплате стоимости электрической энергии и мощности по договору энергоснабжения                  № 14/2013-СМЗ от 16.08.2013 обнаружил ежемесячные завышения стоимости электрической энергии и мощности. 

ФИО3, располагаю сведениями о завышении стоимости электрической энергии и мощности, в ходе исполнения своих должностных обязанностей по проверке в счетах, поступающих в адрес предприятия, количества энергоносителей предъявленных к оплате на предмет соответствия фактическому потреблению, учету и анализу расходов энергоносителей, то есть контролю стоимости электрической энергии и мощности, предъявленной к оплате ОАО «СМЗ» по договору энергоснабжения, не поставив в известность руководство ОАО «СМЗ».

ФИО3 во исполнение досудебного соглашения о сотрудничестве: дал правдивые и признательные показания по обстоятельствам несообщения им руководству ОАО «СМЗ» о совершенном представителями ООО «ЭнергоХолдинг» хищении денежных средств предприятия, дал правдивые и признательные показания о своей роли в совершении преступления, а также роли представителей ООО «ЭнергоХолдинг», рассказал об известных ему установочных данных представителей ООО «ЭнергоХолдинг», рассказал об известном ему способе обмана представителями ООО «ЭнергоХолдинг» сотрудников ОАО «СМЗ» при поставке электрической энергии и мощности по договору энергоснабжения № 14/2013-СМЗ от 16.08.2013.

Таким образом, преступные действия главного энергетика ОАО «СМЗ» ФИО3, по сокрытию от руководства предприятия факта завышения стоимости электроэнергии. Эти действия явились причиной переплаты по договору № 14/2013-СМЗ.

Кроме того, заявитель ссылается на постановление о прекращении уголовного дела и уголовного преследования от 24.07.2020, согласно которому в период времени с 01.01.2014 до 29.11.2016 генеральный директор ООО «ЭнергоХолдинг» ФИО6, используя свое служебное положение руководителя общества являющегося субъектом оптового рынка электрической энергии (мощности), осуществляющего коммерческую деятельность по оптовой торговле электрической энергией, ее передаче и распределению, достоверно зная о сложности расчетов, производимых при определении стоимости электрической энергии и мощности по договорам энергоснабжения, по разработанной схеме противоправных действий с привлечением подчиненных ему работников, неосведомленных в его преступных намерениях в нарушение условий заключенного договора энергоснабжения № 14/2013-СМЗ от 16.08.2013, путем обмана и злоупотребления доверием сотрудников ОАО «СМЗ» завышал стоимость поставляемой ООО «ЭнергоХолдинг» электрической энергии и мощности в платежных документах, выставляемых обществом ОАО «СМЗ» для оплаты своих услуг, совершив хищение денежных средств ОАО «СМЗ»  в особо крупном размере в сумме 42 738 035 рублей  28 копеек.

В соответствии с приказом ОАО «СМЗ»  от 31.07.1995 №164л по личному составу на должность главного энергетика Завода назначен ФИО3, которую он занимал до 10.01.2017.

ФИО3, будучи главным энергетиком ОАО «СМЗ» в соответствии с Положениями об отделе главного энергетика № 001-04-02-12в от 05.08.2011 и № 001-04-02-12в от 21.01.2016 (далее - Положения) являлся лицом ответственным за электрохозяйство предприятия, осуществлял непосредственное руководство отделом и управление методологически подчиненными цехами (№№ 18,19) и энергослужбами предприятия.

В указанный период времени до 15.10.2015 инженер-энергетик отдела главного энергетика ОАО «Соликамский магниевый завод» ФИО5, в обязанности которого в соответствии с пунктом 2.5 должностной инструкции инженера-энергетика отдела главного энергетика ОАО «Соликамский магниевый завод» от 05.06.2009 № 005-04-02-12в входила проверка в счетах, поступающих в адрес предприятия, количество электроэнергии, предъявленное к оплате на предмет соответствия фактическому потреблению, в ходе проверки им документов по оплате стоимости электрической энергии и мощности по договору энергоснабжения № 14/2013-СМЗ от 16.08.2013, направляемых представителями ООО «ЭнергоХолдинг» в соответствии с пунктом 4.2. Приложения №3 к вышеуказанному договору, обнаружил ежемесячные завышения стоимости электрической энергии и мощности.

О выявленных завышениях стоимости электрической энергии щ мощности по договору энергоснабжения № 14/2013-СМЗ от 16.08.20ЛЗ ФИО5 сообщил своему непосредственному руководителю главному энергетику ОАО «Соликамский магниевый завод» ФИО3 и по указанию последнего подготовил проект письма на имя генерального директора ООО «ЭнергоХолдинг» ФИО6 с просьбой разъяснить механизм расчета стоимости потребленной электроэнергии и выявленные им завышения стоимости электрической энергии и мощности, которое 15.10.2015 направил посредством служебной электронной почты ФИО3

Таким образом, в октябре 2015 года, в период до 15.10.2015, главному энергетику ОАО «Соликамский магниевый завод» ФИО3 в ходе исполнения своих должностных обязанностей по проверке в счетах поступающих в адрес предприятия, количества энергоносителей предъявленных к оплате на предмет соответствия фактическому потреблению» учету и анализу расходов энергоносителей - по сути контролю стоимости электрической энергии и мощности, предъявленной к оплате ОАО «Соликамский магниевый завод» по договору энергоснабжения № 14/2013 СМЗ от 16.08.2013, стало известно о том, что представители ООО «ЭнергоХолдинг» в нарушение условий договора энергоснабжения № 14/2013-СМЗ от 16.08.2013 ежемесячно незаконно завышают стоимость своих услуг по указанному договору.

С учетом изложенного, ОАО «СМЗ» полагает, что преступные действия главного энергетика ОАО «СМЗ» ФИО3, по сокрытию от руководства предприятия факта завышения стоимости электроэнергии, явились причиной переплаты по договору №14/2013-СМЗ, они установлены приговором и имеют гражданско-правовые последствия для арбитражного дела. Кроме того, указанным лицом подписывались документы, являющиеся доказательствами по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции, оценив заявление, а также представленные в материалы дела доказательства, посчитал заявление о пересмотре решения по вновь открывшимся обстоятельствам не подлежащим удовлетворению, поскольку обстоятельства не являются вновь открывшимся, обстоятельства указанные заявителем являются новыми доказательствами.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, исходя из нижеследующего.

Так, из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пункт 5 Постановления от 30.06.2011 № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам») следует, что согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам» разъяснено: обстоятельства, которые, согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ, являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта. При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Заявитель апелляционной жалобы не учитывает, что судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были, и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Таким образом, суд первой инстанции установил, что заявитель в качестве вновь открывшихся обстоятельств указывает на новые доказательства.

Суд апелляционной инстанции отклоняя доводы ответчика, отмечает, что в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2019 года указано на то, что ответчиком реализовано право на предъявление требований о взыскании суммы неосновательного обогащения с ООО «ЭнергоХолдинг», при оценке которых будут исследованы обстоятельства неосновательности сбережении денежных средств истцом, тогда как юридические факты, лежащие в основании иска и требований об уменьшении задолженности с учетом доводов о незаконности предъявляемой стоимости нагрузочных потерь, предъявленных к оплате, различны, по существу является заявлением о зачете встречных однородных требований, которые однородными не являются.

Таким образом, процессуальная возможность по представлению в материалы дела доказательств была исполнена при рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанции, по существу ответчик уже ссылался на обстоятельства установленные в рамках уголовного дела № 11801570023000226, представлял соответствующее заключение эксперта по факту завышения стоимости электрической энергии, тогда как суд апелляционной инстанции уже давал оценку указанным обстоятельствам, пояснил ответчику о зачетном характере требований изложенных в возражениях по удовлетворенному иску, тогда как приговор, на который ссылается заявитель, не содержит новых существенных обстоятельств и по существу с учетом доводов ответчика при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, не раскрывает какие-либо обстоятельства, которые не были известны заявителю на этапе рассмотрения спора в суде первой инстанции и апелляционной инстанции, не влияет на постановку выводов о наличии задолженности по спорному договору № 14/2013-СМЗ.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении заявления и имели бы юридическое значение для вынесения обжалуемого судебного акта, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого определения Арбитражного суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2021 года по делу № А40-53403/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

 

Судья                                                                                                 Н.И. Левченко