ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-36186/2020

Дело № А40-174798/2018

г. Москва

22 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО "МЕТАЛЛИЧЕСКИЕ КОНСТРУКЦИИ" 

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.06.2020 

по делу №А40-174798/18, 

по иску ПАО "МОСТОТРЕСТ" (ОГРН 

<

***>) 

к ООО "МЕТАЛЛИЧЕСКИЕ КОНСТРУКЦИИ" (ОГРН 

<

***>), 

3-е лицо: ООО "АЛЬФА" (ОГРН: 

<

***> 

о взыскании убытков в размере 19 119 214, 07 руб.,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 20.12.2019,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

ПАО «Мостотрест» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «Металлические Конструкции» (далее – ответчик) о взыскании убытков в размере 19 119 214 руб. 07 коп.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Альфа».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2019, в иске отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.01.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2019, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.09.2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы. 

Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, суд округа указал, что из судебных актов не следует, что судами установлено отсутствие вины ответчика в причинении вреда вследствие поставки истцу товара ненадлежащего качества; доводам и доказательствам сторон по вопросу совершения ответчиком действий по устранению недостатков не дана правовая оценка, тогда как истец сослался на отсутствие действий по устранению недостатков и порочность представленных ответчиком доказательств по данному обстоятельству.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2020 иск удовлетворен на сумму 16 126 828 руб. 31 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что устранение недостатков не было согласовано сторонами, при этом недостатки были устранены самим ответчиком, а истец не доказал необходимость повторного устранения недостатков, а также их объем и стоимость.

В судебном заседании представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Ответчик и третье лицо в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом. 

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика и третьего лица. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной  жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 11.07.2016 между ПАО «МОСТОТРЕСТ» (Истец, Покупатель) и ООО «Металлические конструкции» (Ответчик, Поставщик) заключен договор № 8 поставки мостовых металлоконструкций, в количестве и сроки в соответствии с Приложениями. 

Во исполнение принятых обязательств, ответчиком в адрес истца в период с 03.06.2017по 27.06.2017 осуществлена поставка металлоконструкций смотровых ходов для Южного участка Северо-западной хорды (Эстакады-2 пролетного строения № 6-12) согласно Приложению № 1 от 11.07.2016, что подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными за указанный период и фактически не оспаривается сторонами. 

Как указывает истец, в период гарантийного срока (12 месяцев с момента отгрузки - п. 2.10 Договора) в ходе монтажа металлоконструкций были выявлены недостатки (дефекты), допущенные при изготовлении Продукции, о чем была составлена дефектная ведомость от 27.06.2017. 

Письмом исх. № 127-03м от 04.07.2017 истец сообщил ответчику о выявленных недостатках Продукции, в связи с чем, 26.07.2017 был составлен акт освидетельствования. 

Поскольку ответчик не принял мер к устранению выявленных дефектов, истец письмом исх. № 2810 от 15.09.2017 уведомил последнего о намерении устранения недостатков Продукции за свой счет силами третьего лица (ООО «Альфа») с последующим возмещением расходов истца за счет ответчика. 

Работы по устранению дефектов Продукции были выполнены за счет истца ООО «Альфа» на основании договора № 5007/17/7СЗХ-11-Р от 26.09.2017 на общую сумму 19 119 214,07 руб., что подтверждается, в том числе актом и справкой по формам № КС-2, КС-3, счет-фактурой и платежным поручением № 476 от 13.02.2018.

Таким образом, истец полагает, что им понесены убытки в размере 19 119 214,07 руб. (стоимость работ по устранению дефектов). 

С целью досудебного урегулирования спора в адрес поставщика истцом была направлена претензия с просьбой возместить расходы, понесенные по устранению дефектов Продукции (исх. № 5067-90 от 21.03.2018), которая был получена ответчиком 06.04.2018 и оставлена без ответа и удовлетворения, что послужило основанием обращения с настоящим иском в суд. 

Как следует из пояснений третьего лица, 06.07.2017 представитель ООО «Альфа» прибыл по вызову ПАО «МОСТОТРЕСТ» для комиссионного освидетельствования металлоконструкций смотрового хода Объекте: «Южный участок Северо-Западной Хорды. 7 этап: от ул. Мосфильмовской до Аминьевского шоссе. 7.1. - Основная магистраль от Мосфильмовской до улицы Генерала Дорохова». Эстакада № 1.Комиссией в составе: Главного специалиста мостовых сооружений КУП «Сколково» ПАО «МОСТОТРЕСТ» Т.В. Кисишвили, Заместителя начальника участка ЯТФ «МО-6» ФИО3, Инженера ОТК ЯТФ «МО-6» ФИО4, Инженера ПТО ООО «Альфа» ФИО5, а также Коммерческого директора ООО «Металлические конструкции» ФИО6 проведен комиссионный осмотр металлоконструкций смотрового хода Эстакады №1 ПС № 8-14. 

В ходе осмотра членами Комиссии были выявлены дефектные участки перильного ограждения, а именно: толщина грунтовочного слоя круга и углов перильного ограждения составляет 30-60 мкм, при том, что необходимая толщина грунтовочного слоя покрытия составляет 80 мкм. 

Измерения толщины лакокрасочного покрытия производилось прибором «Цифровой толщиномер покрытия Elcometer 456». 

Таким образом, членами Комиссии сделан однозначный вывод, что комплекс работ по огрунтовке металлоконструкций выполнялся на Заводе-изготовителе некачественно, с нарушением требований технологического регламента, в связи с чем за устранение выявленных недостатков отвечает Ответчик (Поставщик). 

По результатам обследования металлоконструкций смотрового хода Эстакады №1 ПС № 8-14 представителями Комиссии составлена и подписана Дефектная ведомость от 06.07.2017, согласно которой ООО «Металлические конструкции» подтвердило обязанность устранить выявленные недостатки путем механической зачистки круга перильного ограждения и восстановление грунтовочного слоя покрытия «Steelpaint-PU-Zink» до толщины 80 мкм и отдельных углов перильного ограждения.

Дефектная ведомость была подписана всеми членами Комиссии без нареканий и замечаний, в том числе представителем ООО «Металлические конструкции», что подтверждает отсутствие у всех членов Комиссии каких-либо несогласий с изложенными выводами. 

26.07.2017 представитель ООО «Альфа» прибыл по вызову ПАО »МОСТОТРЕСТ» для комиссионного обследования металлоконструкций смотровых ходов эстакады Э-2 в пролете 6-12, поставленных заводом ООО «Металлические конструкции» на Объект для строительства: «Южный участок Северо-Западной хорды. 7 этап: от ул. Мосфильмовской до Аминьевского шоссе. 7.1 - Основная магистраль от Мосфильмовской до улицы Генерала Дорохова». Комиссией в составе: представителя завода ООО «Металлические конструкции» ФИО7, представителя КУП «Сколково» Т.В. Кисишвили, представителя МТФ «МО-4» начальника участка ФИО8, инженера ПТО ООО «Альфа» ФИО5 проведено обследование дефектных металлоконструкций Эстакады № 2 ПС № 6-12. Измерения толщины лакокрасочного покрытия производилось прибором «Цифровой толщиномер покрытия Elcometer 456». 

При исследовании грунтовочного слоя, нанесенного на заводе-изготовителе, Комиссией было выявлено, что на металлоконструкциях имеются многочисленные участки ржавчины, возникшие в результате внесения грунтовочного слоя на Заводе-изготовителе на некачественно подготовленную поверхность, то есть пескоструйная обработка поверхности металлоконструкции не была выполнена должным образом, в результате чего грунтовка была нанесена по прокатной спине. 

Также членами Комиссии установлено, что металлоконструкции, загрунтованные на заводе-изготовителе, имеют недостаточную толщину покрытия, что дополнительно говорит о том, что комплекс работ по огрунтовке выполнялся некачественно, с нарушением требований технологического регламента. Комиссией зафиксирован факт недостаточной адгезии покрасочного покрытия, причиной которой также является некачественно выполненная подготовка поверхности под окраску заводом-изготовителем. 

По вышеизложенным причинам на металлоконструкциях возникли дефектные участки, количество которых увеличивалось пропорционально прошедшему времени на всех поверхностях металлоконструкций. 

В ходе проведенного осмотра членами Комиссии был составлен и подписан Акт от 26.07.2017, в котором зафиксированы выявленные дефекты металлоконструкций.

Комиссия специалистов, произведя обследование, пришла к однозначному выводу о том, что причиной возникновения данных дефектов являются грубые нарушения заводом-изготовителем технологии подготовки поверхности под окраску и последующее нанесение огрунтовочного слоя с нарушениями с технического регламента. 

Членами Комиссии установлено, что за выявленные недостатки должен отвечать ответчик (Поставщик), поскольку эти недостатки объективно не могли возникнуть вследствие нарушения Истцом правил пользования и (или) хранения товара - металлоконструкций, в связи с чем принято решение об устранении недостатков за счет Ответчика (Поставщика) в разумно определенный срок с 01.08.2017 по 15.08.2017. 

Более того, Акт подписан всеми членами Комиссии без нареканий и замечаний, в том числе представителем ООО «Металлические конструкции», что подтверждает отсутствие у всех членов Комиссии каких-либо несогласий с изложенными выводами. 

Истец также в своих пояснениях указывает, что в результате освидетельствования 26.07.2017 и 06.07.2017 комиссии в составе представителей ответчика приняли решение об устранении недостатков ответчиком в разумные сроки. 

Поскольку ответчик не принял мер к надлежащему и полному устранению недостатков, истец 15.09.2017 уведомил последнего о намерении устранить недостатки за свой счет, для чего 26.09.2017 заключил договор с ООО «Альфа», которое устранило недостатки 05.12.2017. 

Размер причиненных убытков подтвержден актом о приемке выполненных работ по форме № КС-2 от 05.12.2017 по договору № 5007/17/7СЗХ-11-Р, заключенному 26.09.2017 между истцом и ООО «Альфа», а именно из позиций: «Эстакада № 1 ПС № 8-14» стоимостью 5 553 174,66 руб.; «Эстакада № 2 ПС № 6-12» стоимостью 10 649 549,13 руб., итого - 16 202 723,79 руб., НДС 18% 2 916 490,28 руб., итого с НДС 18% - 19 119 214,07 руб.

Ответчик указал, что истцом не представлено доказательств того, что им были понесены какие-либо убытки; представленный истцом акт от 26.07.2017 не может быть принят в силу ст. 68 АПК РФ в качестве доказательств поставки ответчиком продукции ненадлежащего качества, поскольку данный акт составлен не истцом, а МТФ «Мостотряд-4»,с которым у ответчика отсутствуют договорные отношения.

Ответчик также указывает на то, что после выявления дефектов в поставленных ответчиком металлических конструкциях, зафиксированных в дефектной ведомости от 27.06.2017, в акте от 26.07.2017, ООО «Металлические конструкции» направило работников для устранения выявленных недостатков металлоконструкций. 

После того как работы были выполнены, работники ООО «Металлические конструкции» подготовили акты от 18.08.2017 об устранении недостатков на объектах: Эстакада №1 в пролете 8-14, Эстакада №2 в пролете 6-12. 

В свою очередь представители ПАО «МОСТОТРЕСТ» от получения и подписания настоящих актов отказались.

После устранения недостатков, указанных в актах от 18.08.2017, представители ПАО «МОСТОТРЕСТ» не направляли письма или каким-либо иным способом не извещали ООО «Металлические конструкции» о повторно выявленных дефектах, а также о необходимости направить ответственного представителя для освидетельствования выявленных дефектов. 

Определением суда первой инстанции от 11.02.2019 по настоящему делу назначена строительно-техническая судебная экспертиза по определению объема и стоимости работ, проведение которой поручено ООО «Экспертно-юридический центр «РУСГАРАНТ», экспертам ФИО9 и ФИО10, на разрешение экспертам поставлен вопрос:

1) Определить объем и рыночную стоимость работ и услуг необходимых для устранения дефектов, зафиксированных в дефектной ведомости от 06.07.2017 года и от 26.07.2017 года? 

Согласно заключению эксперта ООО «Экспертно-юридический центр «РУСГАРАНТ» № 1399/19 от 18.03.2019 эксперт пришел к выводу о том, что объемы работ, необходимых для устранения дефектов, зафиксированных в дефектной ведомости от 06.07.2017 и от 26.07.2017 приведены в Таблице № 3 на стр. 27 Заключения. Рыночная стоимость работ и услуг, необходимых для устранения дефектов, зафиксированных в дефектной ведомости от 06.07.2017 и от 26.07.2017 составляет 13 249 773,45 руб.

Определением суда первой инстанции от 16.05.2019 по настоящему делу назначена дополнительная строительно-техническая судебная экспертиза по определению объема и стоимости работ, проведение которой поручено ООО «Экспертно-юридический центр «РУСГАРАНТ», экспертам ФИО9 и ФИО10, на разрешение экспертам поставлен вопрос:

1) В связи с чем, в Расчете стоимости устранения дефектов (Приложение № 1 к Заключению экспертов) при составлении сметы не были учтены (применены) расценки и обстоятельства относительно трудоемкости процесса устранения недостатков и специфика объекта:

1.1. - прямая расценка по Сборнику 13 (ЗАЩИТА СТРОИТЕЛЬНЫХ КОНСТРУКЦИЙ И ОБОРУДОВАНИЯ ОТ КОРРОЗИИ) ТСН-2001.3. СТРОИТЕЛЬНЫЕ РАБОТЫ 3.13-17-5 ОЧИСТКА КВАРЦЕВЫМ ПЕСКОМ СПЛОШНЫХ НАРУЖНЫХ ПОВЕРХНОСТЕЙ? 

1.2. - предварительное обеспыливание поверхности с применением в смете расценки 3.13-17-7 ОБЕСПЫЛИВАНИЕ? 

1.3. - предварительное обезжиривание поверхности с применением в смете расценки 3.13-18-2 ОБЕЗЖИРИВАНИЕ МЕТАЛЛИЧЕСКОЙ ПОВЕРХНОСТИ? 

1.4. - фактическую стоимость от производителя согласно прайс-листу ГРУНТОВКИ STELPANT-PU-ZINK и растворителя STELPANT-PU-Thinner? 

1.5. - фактический расход материалов ГРУНТОВКА STELPANT-PU-ZINK и растворитель STELPANT-PU-Thinner, исходя из расхода грунта = 0,626 кг/м2, растворителя 10% от объема грунта, согласно письму и расчету по ЦНИИС? 

1.6. - ПОДМОСТИ для выполнения работ на высоте, расценка на устройство подмостей для окраски 3.30-70-2 УСТРОЙСТВО ПОДМОСТЕЙ ДЛЯ ОКРАСКИ? 

2) Каков будет Расчет стоимости устранения дефектов, если при составлении сметы учитывать: - прямую расценку по Сборнику 13 (ЗАЩИТА СТРОИТЕЛЬНЫХ КОНСТРУКЦИЙ И ОБОРУДОВАНИЯ ОТ КОРРОЗИИ) ТСН-2001.3. СТРОИТЕЛЬНЫЕ РАБОТЫ 3.13-17-5 ОЧИСТКА КВАРЦЕВЫМ ПЕСКОМ СПЛОШНЫХ НАРУЖНЫХ ПОВЕРХНОСТЕЙ? 

- предварительное обеспыливание поверхности с применением в смете расценки 3.13-17-7 ОБЕСПЫЛИВАНИЕ? 

- предварительное обезжиривание поверхности с применением в смете расценки 3.13-18-2 ОБЕЗЖИРИВАНИЕ МЕТАЛЛИЧЕСКОЙ ПОВЕРХНОСТИ? 

- фактическую стоимость от производителя согласно прайс-листу ГРУНТОВКИ STELPANT-PU-ZINK и растворителя STELPANT-PU-Thinner? 

- фактический расход материалов ГРУНТОВКА STELPANT-PU-ZINK и растворитель STELPANT-PU-Thinner, исходя из расхода грунта = 0,626 кг/м2, растворителя 10% от объема грунта, согласно письму и расчету по ЦНИИС? 

- ПОДМОСТИ для выполнения работ на высоте, расценка на устройство подмостей для окраски 3.30-70-2 УСТРОЙСТВО ПОДМОСТЕЙ ДЛЯ ОКРАСКИ? 

3) По какой причине при выборке объемов работ (таблицы № № 1 -2 на стр. 24-26 Заключения экспертов) не были учтены данные из исполнительной документации (исполнительные схемы, акты освидетельствования скрытых работ), которые находились в распоряжении экспертов? 

4) По какой причине при проведении расчетов не были использованы чертежи КМ (из состава проектной документации), утвержденные Генподрядчиком и проектировщиком со штампом «в производство работ»?

5) Каков расчет перевода тоннажа металлоконструкций в квадратные метры с учетом методик, разработанных на основании Государственных элементных сметных норм и правил на строительные работы? 

6) Определить объем и рыночную стоимость работ необходимых для устранения дефектов, зафиксированных в дефектной ведомости от 06.07.2017 и акте от 26.07.2017, с учетом чертежей КМ со штампом «в производство работ»?

Согласно заключению эксперта ООО «Экспертно-юридический центр «РУСГАРАНТ» № 1400/19 от 06.06.2019 эксперт пришел к выводу о том, что 

По первому вопросу: «1) В связи с чем, в Расчете стоимости устранения дефектов (Приложение № 1 к Заключению экспертов) при составлении сметы не были учтены (применены) расценки и обстоятельства относительно трудоемкости процесса устранения недостатков и специфика объекта:

1.1. - прямая расценка по Сборнику 13 (ЗАШИТА СТРОИТЕЛЬНЫХ КОНСТРУКЦИЙ И ОБОРУДОВАНИЯ ОТ КОРРОЗИИ) ТСН-2001.3. СТРОИТЕЛЬНЫЕ РАБОТЫ 3.13-17-5 ОЧИСТКА КВАРЦЕВЫМ ПЕСКОМ СПЛОШНЫХ НАРУЖНЫХ ПОВЕРХНОСТЕЙ? 

1.2. - предварительное обеспыливание поверхности с применением в смете расценки 3.13-17-7 ОБЕСПЫЛИВАНИЕ? 

1.3. - предварительное обезжиривание поверхности с применением в смете расценки 3.13-18-2 ОБЕЗЖИРИВАНИЕ МЕТАЛЛИЧЕСКОЙ ПОВЕРХНОСТИ? 

1.4. - фактическую стоимость от производителя согласно прайс-листу ГРУНТОВКИSTELPANT-PU-ZГNK и растворителя STELPANT-PU-Thinner? 

1.5. - фактический расход материалов ГРУНТОВКА STELPANT-PU-ZINK и растворитель STELPANT-PU-Thinner, исходя из расхода грунта = 0,626 кг/м2, растворителя 10% от объема грунта, согласно письму и расчету по ЦНИИС? 

1.6. - ПОДМОСТИ для выполнения работ на высоте, расценка на устройство подмостей для окраски 3.30-70-2 УСТРОЙСТВО ПОДМОСТЕЙ ДЛЯ ОКРАСКИ»? 

Для ответа на поставленный вопрос исследовалась содержательная часть Заключение эксперта №1399/19 от 18.03.2019 с дополнительными данными представленными судом для производства дополнительной экспертизы {1-9}.

Вопрос: В связи с чем, в Расчете стоимости устранения дефектов (Приложение № 1 к Заключению экспертов) при составлении сметы не были учтены (применены) расценки и обстоятельства относительно трудоемкости процесса устранения недостатков и специфика объекта: 

1.1. - прямая расценка по Сборнику 13 (ЗАЩИТА СТРОИТЕЛЬНЫХ КОНСТРУКЦИЙ И ОБОРУДОВАНИЯ ОТ КОРРОЗИИ) ТСН-2001.3. СТРОИТЕЛЬНЫЕ РАБОТЫ 3.13-17-5 ОЧИСТКА КВАРЦЕВЫМ ПЕСКОМ СПЛОШНЫХ НАРУЖНЫХ ПОВЕРХНОСТЕЙ? Ответ: Прямая расценка по Сборнику 13 (ЗАЩИТА СТРОИТЕЛЬНЫХ КОНСТРУКЦИЙ И ОБОРУДОВАНИЯ ОТ КОРРОЗИИ) ТСН-2001.3. СТРОИТЕЛЬНЫЕ РАБОТЫ 3.13-17-5 ОЧИСТКА КВАРЦЕВЫМ ПЕСКОМ СПЛОШНЫХ НАРУЖНЫХ ПОВЕРХНОСТЕЙ не применялась в виду отсутствия подтверждающих документов фактического применения очистки металлоконструкций с помощью кварцевого песка. 

1.2. - предварительное обеспыливание поверхности с применением в смете расценки 3.13-17-7 ОБЕСПЫЛИВАНИЕ? Ответ: Примененные расценки при расчете стоимости устранения дефектов, включают в себя предварительную подготовку поверхности перед нанесением защитного грунтовочного слоя. 

1.3. - предварительное обезжиривание поверхности с применением в смете расценки 3.13-18-2 ОБЕЗЖИРИВАНИЕ МЕТАЛЛИЧЕСКОЙ ПОВЕРХНОСТИ? Ответ: Примененные расценки при расчете стоимости устранения дефектов, включают в себя предварительную подготовку поверхности перед нанесением защитного грунтовочного слоя. 

1.4. - фактическую стоимость от производителя согласно прайс-листу ГРУНТОВКИ STELPANT-PU-ZINK и растворителя STELPANT-PU-Thinner? Ответ: Фактическая стоимость ГРУНТОВКИ STELPANT-PU-ZINK была рассчитана на дату составления дефектных ведомостей, а именно на июль 2017г., при помощи переводных индексов к базе ТСН-2001 для г.Москвы. В представленных дополнительных материалах прайс-листы {3} отражена стоимость ГРУНТОВКИ STELPANT-PU-ZINK на 01.01.2019г. 

1.5. - фактический расход материалов ГРУНТОВКА STELPANT-PU-ZINK и растворитель STELPANT-PU-Thinner, исходя из расхода грунта = 0,626 кг/м2, растворителя 10% от объема грунта, согласно письму и расчету по ЦНИИС?

Ответ: В дополнительных материалах представлен расчет расхода ГРУНТОВКИ STELPANT-PU-ZINK выполненный КГИП ОАО «Институт Гипростроймост» от 15.05.09г.{2} исходя из фактических условий производства работ и составляет соответственно - 0,626 кг/м2. Считаем в необходимости корректировки выполненного ранее расчета стоимости устранения дефектов, зафиксированных в дефектной ведомости от 06.07.2017 года и от 26.07.2017 года в Заключение эксперта №1399/19 от 18.03.19г. Таким образом, стоимость устранения дефектов, зафиксированных в дефектной ведомости от 06.07.2017 года и от 26.07.2017 года представлен в таблице №1, на стр. 10-12 настоящего заключения и будет составлять: 16 126 828,31 руб.

1.6. - ПОДМОСТИ для выполнения работ на высоте, расценка на устройство подмостей для окраски 3.30-70-2 УСТРОЙСТВО ПОДМОСТЕЙ ДЛЯ ОКРАСКИ»? 

Ответ: Примененные расценки при расчете стоимости устранения дефектов, включают в себя использование телескопических вышек. 

По второму вопросу: «Каков будет Расчет стоимости устранения дефектов, если при составлении сметы учитывать: прямую расценку по Сборнику 13 (ЗАШИТА СТРОИТЕЛЬНЫХ КОНСТРУКЦИЙ И ОБОРУДОВАНИЯ ОТ КОРРОЗИИ) ТСН-2001.3. СТРОИТЕЛЬНЫЕ РАБОТЫ 3.13-17-5 ОЧИСТКА КВАРЦЕВЫМ ПЕСКОМ СПЛОШНЫХ НАРУЖНЫХ ПОВЕРХНОСТЕЙ?

- предварительное обеспыливание поверхности с применением в смете расценки 3.13-17-7 ОБЕСПЫЛИВАНИЕ 

- предварительное обезжиривание поверхности с применением в смете расценки 3.13-18-2 ОБЕЗЖИРИВАНИЕ МЕТАЛЛИЧЕСКОЙ ПОВЕРХНОСТИ? 

- фактическую стоимость от производителя согласно прайс-листу ГРУНТОВКИ STELPANT-PU-Z1NK и растворителя STELPANT-PU-Thinner? 

- фактический расход материалов ГРУНТОВКА STELPANT-PU-ZINK и растворитель STELPANT-PV-Thinner, исходя из расхода грунта = 0,626 кг/м2, растворителя 10% от объема грунта, согласно письму и расчету по ЦНИИС?

ПОДМОСТИ для выполнения работ на высоте, расценка на устройство подмостей для окраски 3.30-70-2 УСТРОЙСТВО ПОДМОСТЕЙ ДЛЯ ОКРАСКИ»? 

Расчёт стоимости устранения дефектов, если при составлении сметы учитывать вышеуказанные расценки отражен в Таблице №2, на стр. 14-19 настоящего заключения. 

По третьему вопросу: «По какой причине при выборке объемов работ (таблицы № № 1 -2 на стр. 2426 Заключения экспертов) не были учтены данные из исполнительной документации (исполнительные схемы, акты освидетельствования скрытых работ), которые находились в распоряжении экспертов»?

Данные из исполнительной документации (исполнительные схемы, акты освидетельствования скрытых работ), которые находились в распоряжении экспертов, отражают объем всех металлоконструкций на объектах исследования Эстакаде №1 и №2, что не могло быть принято как объем отраженный в дефектных ведомостях от 06.07.2017 и от 26.07.2017 на металлоконструкции поставляемые ООО «Металлические конструкции». 

По четвертому вопросу: «По какой причине при проведении расчетов не были использованы чертежи КМ (из состава проектной документации), утвержденные Генподрядчиком и проектировщиком со штампом «в производство работ»»? 

Чертежи КМ (из состава проектной документации), утвержденные Генподрядчиком и проектировщиком со штампом «в производство работ» отражают объем всех металлоконструкций на объектах исследования Эстакаде №1 и №2, что не могло быть принято как объем отраженный в дефектных ведомостях от 06.07.2017 и от 26.07.2017 на металлоконструкции поставляемые ООО «Металлические конструкции». 

По пятому вопросу: «Каков расчет перевода тоннажа металлоконструкций в квадратные метры с учетом методик, разработанных на основании Государственных элементных сметных норм и правил на строительные работы?»? 

Расчет перевода тоннажа металлоконструкций в квадратные метры в Заключение эксперта № 1399/19 от 18.03.2019 были определены согласно чертежам стадии КМД (№41-2016-КМД), разработанным ООО "Металлические конструкции". 

По шестому вопросу: «Определить объем и рыночную стоимость работ необходимых для устранения дефектов, зафиксированных в дефектной ведомости от 06.07.2017 и акте от 26.07.2017, с учетом чертежей КМ со штампом «в производство работ»? 

Определить объем и рыночную стоимость работ необходимых для устранения дефектов, зафиксированных в дефектной ведомости от 06.07.2017 и акте от 26.07.2017, с учетом чертежей КМ со штампом «в производство работ» не представляется возможным. 

Ввиду отсутствия возможности выборки металлоконструкций поставляемых ООО «Металлические конструкции». 

Продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (п. 1 ст.476 ГК РФ). 

Понятие убытков и правила их определения регламентированы в статьях 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Согласно ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные расходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). 

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения причинителя ущерба, наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и возникшими у истца убытками, а также размер убытков. Для удовлетворения иска о взыскании убытков необходимо доказать совокупность обстоятельств, являющихся основанием для привлечения ответчика к названному виду гражданско-правовой ответственности, а именно: нарушение ответчиком взятых на себя обязательств, размер понесенных истцом убытков и причинно-следственную связь между действиями ответчика и полученными истцом убытками. Недоказанность одного из элементов является основанием для отказа в удовлетворении иска.

По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. 

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Поскольку недостатки продукции были обнаружены в течение гарантийного срока, в силу пункта 2 статьи 476 ГК РФ бремя доказывания наличия обстоятельств, исключающих ответственность продавца, то есть бремя доказывания того, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы, возложено на продавца. 

Ответчиком соответствующих доказательств в адрес истца не представлено. Вина ответчика определена в соответствии с согласованным в договоре между сторонами порядком, и им фактически не опровергнута.

Поскольку в течение данного разумного срока ответчик не принял мер к устранению недостатков, истец 15.09.2017 уведомил последнего о намерении устранить недостатки за свой счет, для чего 26.09.2017 заключил договор с ООО «Альфа», которое устранило недостатки 05.12.2017. 

С учетом изложенного, факт причинения ответчиком убытков в виде расходов истца произведенных на устранение недостатков товара, обнаруженных в течение гарантийного срока, а также размер этих расходов подтвержден надлежащими доказательствами, представленными в материалы дела, в том числе: актом о приемке выполненных работ по форме № КС-2 от 05.12.2017 по договору № 5007/17/7СЗХ-11-Р, заключенному 26.09.2017 между истцом и ООО «Альфа», а именно из позиций: «Эстакада № 1 ПС № 8-14» стоимостью 5 553 174,66 руб.; «Эстакада № 2 ПС № 6-12» стоимостью 10 649 549,13 руб., итого - 16 202 723,79 руб., НДС 18% 2 916 490,28 руб., итого с НДС 18% - 19 119 214,07 руб.

В ходе проведенного осмотра членами Комиссии был составлен и подписан Акт от 26.07.2017, в котором зафиксированы выявленные дефекты металлоконструкций. Членами Комиссии установлено, что за выявленные недостатки должен отвечать ответчик (поставщик), поскольку эти недостатки объективно не могли возникнуть вследствие нарушения истцом правил пользования и (или) хранения товара - металлоконструкций, в связи с чем принято решение об устранении недостатков за счет ответчика (поставщика) в разумно определенный срок с 01.08.2017 по 15.08.2017. 

Более того, Акт от 26.07.2017 подписан всеми членами Комиссии без нареканий и замечаний, в том числе представителем ООО «Металлические конструкции», что подтверждает отсутствие у всех членов Комиссии каких-либо несогласий с изложенными выводами.

Факт причинения вреда подтверждается представленными в материалы дела: договором поставки металлоконструкций № 8 от 11.07.2016 с приложениями, в которых поставщиком (ответчиком) установлен срок гарантии на Продукцию; накладными о поставке Продукции, а также дефектной ведомостью от 06.07.2017 и актом освидетельствования от 26.07.2017 об обнаружении недостатков в период гарантийного срока. 

Кроме того, данное обстоятельство подтверждается первоначальным предписанием технического заказчика АО «Мосинжпроект» № 26/02-сзх-1 от 23.06.2017 об обнаружении нарушений правил производства работ, выразившихся в дефектах металлоконструкций смотрового хода Эстакады № 1 ПС № 8-14 и Эстакады № 2 ПС № 6-12, поставленных на Объект строительства ООО «Металлические конструкции». 

При этом в освидетельствованиях 06.07.2017 и 26.07.2017 принимали участие представители ответчика, которые не оспаривали выявленные недостатки и обязанность их устранения ответчиком, что также не оспаривалось в ходе судебного разбирательства. 

Указанные документы подтверждают факт надлежащего выявления недостатков и их объем. 

Согласно заключениям эксперта № 1399/19 от 18.03.2019 и № 1400/19 от 06.06.2019 объем недостатков был определен по дефектной ведомости от 06.07.2017 в размере 140,049 тн / 6 789,9 м2, по акту освидетельствования от 26.07.2017 в размере 208,108 тн / 10 757,0 м2 и соответственно был произведен расчет стоимости устранения дефектов в сумме 16 126 828,31 руб. 

Как следует из заключений экспертов, расчет объема недостатков, в том числе перевод тоннажа (объемов по договору с ООО «Металлические конструкции») в квадратные метры (объемы по договору с ООО «Альфа»), был произведен согласно чертежам стадии КМД разработанным и представленным ООО «Металлические конструкции».

Таким образом, стоимость работ по устранению дефектов рассчитана экспертами исходя из среднерыночных цен и ее размер соответствует размеру понесенных истцом затрат.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования истца о взыскании убытков в размере 16 126 828,31 руб. являются правомерными и обоснованными, учитывая, что совокупность имеющихся в деле доказательств объективно подтверждает все элементы состава правонарушения необходимого для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что устранение недостатков не было согласовано сторонами, при этом недостатки были устранены самим ответчиком, а истец не доказал необходимость повторного устранения недостатков, а также их объем и стоимость, не принимается судом апелляционной инстанции.

Вина ответчика определена в соответствии с согласованным в договоре между сторонами порядком, и им фактически не опровергнута.

Представленные ответчиком акты от 18.08.2017 не могут подтверждать факт надлежащего устранения недостатков, проведенного освидетельствования в этой связи и отказа работников истца от подписания актов, в связи с чем, ответчиком не представлено относимых и допустимых доказательств, которые подтверждали бы факт реально выполненных действий по устранению недостатков.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о несогласовании устранения недостатков является несостоятельным, поскольку опровергается представленными в материалы дела актами о надлежащем выявлении и фиксации недостатков с установлением разумных сроков их устранения, а также уведомлением ответчика о намерении истца устранить недостатки силами третьего лица в связи с тем, что ответчик не принял мер к надлежащему исполнению своих гарантийных обязательств по договору и устранению недостатков.

Размер убытков определен с учетом заключений эксперта № 1399/19 от 18.03.2019 и № 1400/19 от 06.06.2019 по результатам судебных строительно-технической экспертиз.

При этом, довод ответчика, о том, что в ходе экспертизы не был установлен объем и рыночная стоимость работ по устранению дефектов с учетом чертежей КМ «со штампом в производство работ» (объемы по договору с ООО «Альфа»), подлежит отклонению, поскольку в ходе экспертизы объективно установлен объем именно по документам ответчика (чертежам стадии КМД), что позволяет определить объем выявленных недостатков и стоимость ремонта с учетом средних цен.

Как указали эксперты, дефекты, зафиксированные в дефектной ведомости от 06.07.2017 и акте от 26.07.2017, относятся к значительным, при наличии которых существенно ухудшаются эксплуатационные характеристики строительной продукции и ее долговечность, а также Скрытым. 

Для устранения таких дефектов следовало очистить поверхность металлоконструкций смотровых ходов от грунтовочного слоя, устранить скрытые дефекты на поверхности металла, такие как заводскую окалину, устранить места с недостаточной адгезией, с помощью пескоструйной очистки. В дальнейшем на подготовленную поверхность нанести защитный слой.

Следовательно, выбранный способ устранения дефектов в дефектной ведомости от 06.07.2017 и акте от 26.07.2017 подтверждается требованиями нормативных источников СП 72.13330.2016 и СП 28.13330.2012, что в свою очередь соответствует работам, которые были выполнены ООО «Альфа» по договору № 5007/17/7СЗХ-11-Р от 26.09.2017.

Стоимость работ по устранению дефектов рассчитана экспертами исходя из среднерыночных цен и ее размер соответствует размеру понесенных истцом затрат, что не оспаривалось ответчиком и принято судом, в связи с чем довод апелляционной жалобы по размеру затрат является несостоятельным.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2020  по делу № А40-174798/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "МЕТАЛЛИЧЕСКИЕ КОНСТРУКЦИИ"в доход федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  Е.В. Бодрова 

Судьи:  Е.Е. Кузнецова 

 В.И. Тетюк 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.