ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

                                                               Дело № А54-6265/2019

                                          (20АП-1579/2020, 20АП-1860/2020)

Резолютивная часть постановления объявлена 24.09.2020

Постановление  изготовлено в полном объеме 01.10.2020

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Волковой Ю.А., судей Афанасьевой Е.И. и Тучковой О.Г. при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии в судебном заседании до перерыва: от акционерного общества "АЛЬТАГЕН" - представителя ФИО2 (доверенность от 23.12.2019), после перерыва в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя ФИО3 и акционерного общества "АЛЬТАГЕН" на решение Арбитражного суда Рязанской области от 28.01.2019 по делу № А54-6265/2019 (судья Медведева О.М.), принятое по исковому заявлению акционерного общества "АЛЬТАГЕН"   (ОГРН 

<

***>) к индивидуальному предпринимателю ФИО3 (ОГРНИП 308623426800011), третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерное общество "Региональный сетевой информационный центр"                               (ОГРН 

<

***>) о признании размещения товарного знака на Веб-сайте, расположенного в сети "Интернет" на доменном имени MOSKVAONLINE.RU нарушением исключительных прав на товарные знаки, об обязании незамедлительно прекратить использовать товарный знак на веб-сайтах, администратором которых является ответчик, о взыскании компенсации в размере 5 000 000 руб., расходов по составлению протокола осмотра веб-сайта и мобильного телефона в размере 71 400 руб., расходов по оплате услуг представителя в размере 50 000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "АЛЬТАГЕН" обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО3 о признании размещения товарного знака на Веб-сайте, расположенного в сети "Интернет" на доменном имени MOSKVAONLINE.RU нарушением исключительных прав на товарные знаки, об обязании незамедлительно прекратить использовать товарный знак на веб-сайтах, администратором которых является ответчик, о взыскании компенсации в размере 5 000 000 руб., расходов по составлению протокола осмотра веб-сайта и мобильного телефона в размере 71 400 руб., расходов по оплате услуг представителя в размере 50 000 руб.

Определением от 17.07.2019 исковое заявление оставлено без движения.

Определением от 30.07.2019 исковое заявление принято судом к производству, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Региональный сетевой информационный центр".

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец неоднократно уточнял исковые требования. Согласно последним уточнениям от 06.12.2019  истец просил признать размещение товарного знака № 400812 (комбинированного) и товарного знака № 684223 (словесного) на веб-сайте, расположенном в сети Интернет на доменном имени MOSKVAONLINE.RU, в период с 09.04.2016 по 23.12.2019, нарушением исключительных прав АО "АЛЬТАГЕН" на товарный знак № 684223 (словесный), взыскать с ФИО3 в пользу АО "АЛЬТАГЕН" компенсацию в размере 5 000 000 руб., расходы по составлению протокола осмотра веб-сайта и мобильного телефона в размере 71 400 руб., расходы по оплате услуг представителя в размере 50 000 руб.

Кроме того 21.01.2020 г. истец заявил об отказе от требования об обязании ФИО3 незамедлительно прекратить использовать товарный знак № 684223 (словесный) на веб-сайте, администратором которого он является, расположенном в сети "Интернет" на доменном имени MOSKVAONLINE.RU.

Уточнение исковых требований и частичный отказ от иска приняты судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 28.01.2020 в части требования об обязании ФИО3 незамедлительно прекратить использование товарного знака № 684223 (словесный) на веб-сайте, администратором которого он является, расположенном в сети "Интернет" на доменном имени MOSKVAONLINE.RU производство по делу прекращено.

Признано размещение товарного знака № 400812 (комбинированного) и товарного знака № 684223 (словесного) на Веб-сайте, расположенного в сети "Интернет" на доменном имени MOSKVAONLINE.RU нарушением исключительных прав акционерного общества "АЛЬТАГЕН" на товарный знак № 684223 (словесный). С индивидуального предпринимателя ФИО3 в пользу акционерного общества "АЛЬТАГЕН" взысканы компенсация в размере 200 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 13920 руб., расходы по оплате юридических услуг в сумме 33 999 руб. 97 коп., расходы по составлению протокола осмотра в размере                              48 552 руб. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель ФИО3 и акционерное общество "АЛЬТАГЕН"  обратились с апелляционными жалобами в Двадцатый арбитражный апелляционный суд.

Акционерное общество "АЛЬТАГЕН" в апелляционной жалобе просило обжалуемое решение отменить в части размера суммы компенсации за нарушение права на средство индивидуализации.

Указывает, что обществом была заявлена ко взысканию компенсация в размере                    5 000 000 рублей. При этом в качестве обоснования общество  представило суду первой инстанции расчет, в котором оно  применило формулу: СК = УПзвонков х УПвыдачи в Интернете, где УПзвонков - упущенная выгода от звонков потенциальных клиентов на номер, который указан на странице провайдера на сайте https://www.moskvaonline.ru/providers/ УПвыдачи - упущенная выгода в интернете от переходов из поисковых систем на сайт https://www.moskvaonline.ru (т.3, л.д.138-144).

Считает, что  суд первой инстанции  необоснованно не принял   расчет истца, указывая на то, что  он носит предположительный характер и документально не подтвержден.

Обращает внимание на то что,  истец в пояснениях к расчету суммы компенсации подробно описал природу каждой переменной и предоставил все данные отдельными приложениями. Более того истец представил свои бухгалтерские балансы, из которых можно увидеть обороты истца от коммерческой деятельности, а также представлялись сведения о закупках      ПАО «МГТС» по привлечению агентов.  По мнению апеллянта, из данных сведений можно установить рыночную стоимость привлечения одной заявки.

Учитывая период нарушения - с 09.04.2016 по 23.12.2019, считает, что сумма компенсации в размере 200 000 рублей не решит задачу восстановления нарушенного права истца.

Индивидуальный предприниматель ФИО3 в апелляционной жалобе указывает на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Указывает, что пользователям сайта ответчика предоставляются информационные услуги. Ответчик не предоставляет пользователям услуги по доступу к сети Интернет.

Отметил, что использует их не для индивидуализации своих услуг, а для целей индивидуализации самого истца. В этой связи использование Товарных знаков осуществляется исключительно в информационных целях. 

Более того, отметил, что использование Товарных знаков осуществляется в связи с услугами по оказанию консультаций, которые неоднородны услугам, для которых охраняются Товарные знаки. 

Обратил внимание на отсутствие вероятности смешения, ссылаясь при этом на представленные истцом доказательства.

Указывает на недоказанность истцом обстоятельств, подлежащих обязательному установлению по делам о защите исключительного права на товарный знак.

По мнению апеллянта, судом первой инстанции не разрешен вопрос о вероятности смешения, подлежащий обязательному установлению по делу о нарушении исключительного права на товарный знак.

Полагает, что из содержания решения следует, что суд не выяснил вопрос о вероятности смешения.

Вероятность смешения не подтверждается проведенными представителем истца и представителем ответчика телефонными разговорами.

Вместе с тем истец не доказал, а суд области не установил один из обязательных элементов, подлежащих доказыванию по делу о нарушении исключительного права на товарный знак, а именно однородность услуг, в отношении которых охраняется товарный знак, с услугами, оказываемыми ответчиком.

В связи с однородностью услуг, в отношении которых охраняются Товарные знаки услугам, которые оказываются на сайте ответчика, суд области не провел анализа и не установил указанную однородность.

Услуги, в отношении которых зарегистрированы Товарные знаки, неоднородны услугам, которые оказывались ответчиком на сайте. 

Указывает на несоответствие выводов, содержащихся в решении, обстоятельствам дела.

Считает, что имеющиеся в материалы дела доказательства однозначно опровергают возможность возникновения смешения в глазах потребителей.

Апеллянт указывает, что он не использует Товарные знаки для индивидуализации своих услуг, а использует их в информационных целях для индивидуализации услуг истца на подразделе сайта, посвященного как раз истцу. Использование товарного знака в информационных целях не нарушает исключительное право  истца на товарный знак.

Акционерное общество «АЛЬТАГЕН»  в письменном отзыве на апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО3 возражало против доводов жалобы. Кроме того обществом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, проведение которой оно  просило поручить АНО ЭПЦ «Топ Эксперт».

Индивидуальный предприниматель ФИО3 в письменном отзыве на апелляционную жалобу акционерного общества «АЛЬТАГЕН» возражал против доводов жалобы, а также полагал не подлежащим удовлетворению ходатайство истца  о назначении судебной экспертизы.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2020 судебное заседание откладывалось.

После отложения от акционерного общества «АЛЬТАГЕН» поступили письменные пояснения относительно расчета суммы компенсации за нарушение исключительных прав, а также дополнительные документы для проведения судебной экспертизы, а именно: снимки с экрана Интернет – архива Wayback Machine, договор возмездного оказания услуг № ГЛ/В2С-А0108 от 01.08.2018 между АО   «АЛЬТАГЕН» и ООО «Где лучше».

От индивидуального предпринимателя ФИО3 поступили письменные возражения относительно удовлетворения ходатайства                       АО   «АЛЬТАГЕН» о приобщении к материалам дела дополнительных документов, одновременно   просил рассмотреть апелляционные жалобы в его отсутствие.

В судебном заседании до перерыва представитель акционерного общества «АЛЬТАГЕН» поддерживал доводы  апелляционной жалобы общества  по основаниям, изложенным в ней, просил обжалуемое решение отменить в части, взыскать с ИП ФИО3 компенсацию в размере 5 000 000 руб., поддерживал ходатайство о назначении судебной экспертизы, проведение экспертизы просил поручить АНО ЭПЦ «Топ Эксперт».

В судебном заседании апелляционной инстанции 21.09.2020 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 24.09.2020. После перерыва судебное заседание продолжено.

После перерыва в суд апелляционной инстанции от индивидуального предпринимателя ФИО3 поступили письменные возражения относительно удовлетворения ходатайства АО   «АЛЬТАГЕН» о назначении по делу судебной экспертизы.

После перерыва лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в суд апелляционной инстанции не явились, своих представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса, их представителей, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. 

Рассмотрев заявленное АО   «АЛЬТАГЕН» ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств,   суд апелляционной инстанции считает, что оно подлежит  отклонению в связи со следующим.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020                                   N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления.

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

АО   «АЛЬТАГЕН» не обосновало причину, по которой не имело объективной возможности представить в суде первой инстанции для обоснования расчета размера компенсации  дополнительные документы:  снимки с экрана Интернет – архива Wayback Machine, договор возмездного оказания услуг № ГЛ/В2С-А0108 от 01.08.2018 между АО   «АЛЬТАГЕН» и ООО «Где лучше».  Вышеуказанные дополнительные доказательства суду первой инстанции  для их оценки не предоставлялись, уважительной причины, которая объективно помешала осуществить данное процессуальное действие в суде первой инстанции, суду апелляционной инстанции не представило.

Ходатайство АО   «АЛЬТАГЕН» о назначении судебной экспертизы  также отклонено в связи с отсутствием процессуальных оснований для его удовлетворения.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, в порядке и по основаниям, предусмотренным АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с абзацем 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Кодекса, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Принимая во внимание, что истцом в суде первой инстанции соответствующее ходатайство о назначении судебной оценочной экспертизы не было заявлено, при этом наличие уважительных причин или объективных препятствий к этому не доказано (пункт 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"), суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для проведения по делу судебной экспертизы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, заслушав пояснения представителя АО   «АЛЬТАГЕН», участвовавшего в судебном заседании до перерыва, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции  и следует из материалов дела,                        АО "АЛЬТАГЕН" обладает исключительным правом на товарный знак "ЭКОТЕЛЕКОМ" (далее - Товарный знак), что подтверждается свидетельствами на Товарный знак (знак обслуживания) № 400812 (комбинированный) с датой приоритета от 26.12.2008 г., срок действия регистрации до 26.12.2018, заявка № 2008739972, а также на товарный знак (знак обслуживания) № 684223 (словесный) с датой приоритета от 18.12.2017 г., срок действия регистрации до 18.12.2027, заявка № 2017753611 (т.1 л.д.39,40).

Товарный знак № 400812 (комбинированный) имеет правовую охрану в отношении следующих классов Международной классификации товаров и услуг: 09 - приборы и инструменты научные, аппаратура для записи, передачи, воспроизведения звука или изображения, компьютеры. 37 - строительство, ремонт, установка оборудования.                      38 - телекоммуникации. 42 - научные и технологические услуги и относящиеся к ним научные исследования и разработки; услуги по промышленному анализу и научным исследованиям; разработка и усовершенствование технического и программного обеспечения компьютеров. 45 - услуги юридические; службы безопасности для защиты имущества и индивидуальных лиц; персональные и социальные услуги, оказываемые другими для удовлетворения потребностей индивидуальных лиц. Знак состоит из надписи "Экотелеком" и расположенного над ней изображения листа черно-зеленого цвета.

Товарный знак № 684223 (словесный) имеет правовую охрану в отношении следующих классов Международной классификации товаров и услуг: 09 - приборы и инструменты научные, аппаратура для записи, передачи, воспроизведения звука или изображения, компьютеры. 37 - строительство, ремонт, установка оборудования.                     38 - телекоммуникации. 42 - научные и технологические услуги и относящиеся к ним научные исследования и разработки; услуги по промышленному анализу и научным исследованиям; разработка и усовершенствование технического и программного обеспечения компьютеров. 45 - услуги юридические; службы безопасности для защиты имущества и индивидуальных лиц; персональные и социальные услуги, оказываемые другими для удовлетворения потребностей индивидуальных лиц. Знак состоит из надписи "Экотелеком" стандартных символов без заявления об особом стиле шрифта, размере или цвете.

11 марта 2019 года правообладателю стало известно о том, что ФИО3, являясь администратором доменного имени MOSKVAONLINE.RU (далее - Доменное имя) (Ответ АО "РСИЦ" (RU- CENTER), исх. № 1116-С от 11.03.2019), незаконно использует товарный знак правообладателя на веб-сайте, расположенного в сети "Интернет", по адресу https://www.moskvaonline.ru/providers/ecotelecom.

06 и 07 февраля 2019 года ФИО4, временно исполняющей обязанности нотариуса города Москвы ФИО5 проведен осмотр информации, содержащейся в разделах веб-сайта, находящегося в сети "Интернет" на доменном имени MOSKVAONLINE.RU.

Осмотр позволил установить, что ФИО3 реализует через вебсайт, расположенный на Доменном имени, услуги, однородные с услугами, которые правообладатель реализует через свой веб-сайт, расположенный в сети "Интернет" на доменном имени ecotelecom.ru.

Факт реализации однородных услуг установлен протоколом осмотра, проведенного ФИО4, временно исполняющей обязанности нотариуса города Москвы                   ФИО5, путем закрепления в результате распечатывания (копирования) на бумагу информации, содержащейся в аудиозаписях разговоров с номером абонента                                  8 (495) 669-00-51, 8 (495) 255-50-51, 8 (499) 350-47-48 (номер, указанный на веб-сайте, расположенном на Доменном имени). Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра электронного документа от 06.02.2019 (т. 1 л.д. 42-74), протоколом осмотра электронного документа от 07.02.2019 (т. 1 л.д. 75-132, 133-140).

В связи с незаконным использованием товарных знаков, истец направил в адрес ответчика претензию (исх. №01-ДИ-19 от 11.04.2019 г.) с требованием незамедлительно прекратить использование товарных знаков на веб-сайте MOSKVAONLINE.RU, администратором которого является ответчик, а также о выплате компенсации в размере       5 000 000 руб., компенсации расходов по составлению протокола осмотра веб-сайта в размере 69 800 руб. (т.1 л.д.28-30).

Ссылаясь на незаконное использование ответчиком на своем сайте товарных знаков № 400812 (комбинированный) и № 684223 (словесный), чем нарушаются исключительные права истца на результаты интеллектуальной деятельности (товарные знаки), АО "Альтаген" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Правоотношения истца и ответчика, связанные с защитой исключительных прав, регулируются положениями части 4 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1226 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) признаются интеллектуальные права, которые включают исключительное право, являющееся имущественным правом, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права (право следования, право доступа и другие).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак).

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Согласно пункту 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Кодекса).

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования сходного с товарным знаком обозначения, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Судом первой инстанции установлено, что истец осуществляет деятельность по оказанию телекоммуникационных услуг доступа к сети Интернет, а также оказание услуг местной, междугородней и международной телефонии, кабельного телевидения и иных услуг связи, что подтверждается соглашением №421/26-17 об организации оказания телекоммуникационных услуг; (т.3л.д.50-53), а также лицензиями №174223 на оказание телематических услуг связи, № 174222 по оказанию услуг связи по передаче данных, №174227 на оказание услуги местной телефонной связи, №174225 на оказание услуги связи по предоставлению каналов связи (т.3 л.д.58-59).

АО "АЛЬТАГЕН" обладает исключительным правом на товарные знаки № 400812 и №684223, что подтверждается свидетельствами на Товарный знак (знак обслуживания) № 400812 (комбинированный) с датой приоритета от 26.12.2008 г., срок действия регистрации до 26.12.2018, заявка № 2008739972, а также на товарный знак (знак обслуживания) № 684223 (словесный) с датой приоритета от 18.12.2017 г., срок действия регистрации до 18.12.2027, заявка № 2017753611 (т.1л.д.39,40).

АО "АЛЬТАГЕН",  мотивируя свои требования, ссылалось на то, что ответчик, распространяя услуги иных провайдеров на основании агентских договоров, использовал без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован; ответчик реализует через Веб-сайт услуги под товарным знаком "Экотелеком", который сходен до степени смешения с товарным знаком истца. Договорные отношения между истцом и ответчиком отсутствуют, то есть, принимая заявки на подключение, ответчик не передал их истцу; ответчик использовал товарный знак истца путем его размещения в сети Интернет, в том числе на своем Веб-сайте MOSKVAONLINE.RU, что позволяет увеличить посещение веб-сайта ответчика и, соответственно, зарабатывать на размещении рекламы на своем веб-сайте (т.2л.д.107-112).

Факт реализации ответчиком через веб-сайт, расположенный на Доменном имени, услуг, однородных с услугами, которые правообладатель реализовал через свой веб-сайт, расположенный в сети "Интернет" на доменном имени ecotelecom.ru. установлен протоколом осмотра, проведенного ФИО4, временно исполняющей обязанности нотариуса города Москвы ФИО5

Доказательств, подтверждающих, что истец передал ответчику исключительные права на использование спорных товарных знаков, ответчиком в материалы дела не представлено.

Ответчик, возражая против заявленных требований в суде первой инстанции указывал, что не использует товарный знак истца для индивидуализации своих услуг. По мнению ответчика, он является администратором домена, на котором расположен сайт, на котором, в свою очередь, пользователям предоставляется информация о компаниях, предоставляющих доступ к сети Интернет (т.ч. "интернет-провайдерах") в городе Москва. При предоставлении информации об определенном интернет-провайдере, ответчик не может не указывать коммерческое обозначение интернет-провайдера. В этой связи на сайте ответчика действительно содержится словесное наименование, сходное до степени смешения с товарным знаком истца. Вместе с тем, также очевидно, что данное словесное обозначение используется не для индивидуализации услуг ответчика, а для индивидуализации истца как одного из интернет-провайдеров, оказывающих соответствующие услуги по подключению к сети интернет. В этой связи ответчик использует словесное обозначение в качестве коммерческого обозначения истца, в целях индивидуализации последнего, а не в качестве товарного знака для индивидуализации себя самого и собственных услуг.

В дополнительном отзыве ответчика от 10.12.2019, представленном в суде первой инстанции указано, что на одной из страниц сайта ответчика действительно содержится информация об истце и его услугах, расположена кнопка "Подключиться". Однако, по мнению ответчика, этот факт не доказывает оказания услуг по подключению пользователей к сети Интернет, поскольку при нажатии пользователем на кнопку "Подключиться" не происходило никаких активных действий ответчика по направлению соответствующей информации в компанию истца, как это происходило в случаях с иными интернет-провайдерами, информация о которых также расположена на сайте ответчика и с которыми ответчик имеет заключенные договоры (т.3л.д.117-118).

Вместе с тем, доказательств, опровергающих факт совершения                                              ИП ФИО3 действий, нарушающих исключительные права истца, равно как и доказательств, подтверждающих наличие у него права на использование спорных товарных знаков, принадлежащих истцу в материалы дела ответчиком также не представлено.

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права. Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

В соответствии с пунктом 17 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 года                     № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", владелец сайта в сети «Интернет» - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети "Интернет", в том числе порядок размещения информации на таком сайте. Ответственность за содержание информации на сайте несет администратор домена, так как использование ресурсов сайта без его контроля невозможно, поскольку именно администратор доменного имени определяет порядок использования домена, несет ответственность за выбор доменного имени, возможные нарушения прав третьих лиц, связанные с выбором и использованием доменного имени, а также несет риск убытков, связанных с такими нарушениями.

Поскольку ответчик, будучи администратором доменного имени MOSKVAONLINE.RU является лицом, обеспечивающим доступ к информации, размещенной в сети "Интернет", по адресу https://www.moskvaonline.ru/providers/ecotelecom, суд правомерно пришел к выводу о том, что ответственность за распространение информации, содержащейся на соответствующем сайте через сеть Интернет несет ответчик.

Использование сходного до степени смешения с товарным знаком истца изображения, охватываемого правовой охраной товарных знаков, является нарушением исключительных прав на товарные знаки со стороны ответчика.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 №122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" указано, что вопрос о степени сходства обозначений, применяемых на товарах, является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы, с позиции рядового потребителя. Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума от 18.07.2006 №3691/06, от 18.06.2013 №2050/13 для признания сходства обозначений уже достаточно самой опасности, а не реального смешения обозначений в глазах потребителя. В пункте 37 "Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015, при выявлении сходства до степени смешения используемого ответчиком обозначения с товарным знаком истца учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначения и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

В постановлениях Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 № 2979/06, 3691/06 указано, что угроза смешения имеет место, если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же обозначении, но полагает, что обозначения принадлежат одному и тому же предприятию. Сходство с товарным знаком обозначения не требует абсолютной идентичности обозначения зарегистрированному товарному знаку. Необходимо лишь наличие риска смешения данных обозначений потребителем.

Исходя из правовой позиции, содержащейся в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 №122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

В силу пункта 42 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требований к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, Порядка преобразования заявки на государственную регистрацию коллективного знака в заявку на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и наоборот, Перечня сведений, указываемых в форме свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), форме свидетельства на коллективный знак, формы свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), формы свидетельства на коллективный знак, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 №482 (Зарегистрировано в Минюсте России 18.08.2015 №38572) словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1)звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2)графическое сходство определяется на основании следующих призна¬ков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3)смысловое сходство определяется на основании следующих призна¬ков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпа¬дение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элемен¬тов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях (пункт 42 Правил №482).

Как следует из материалов дела, зарегистрированный товарный знак № 400812 (комбинированный), правообладателем которого является истец, представляет собой знак, который состоит из надписи "Экотелеком" и расположенного над ней изображения листа черно-зеленого цвета; товарный знак № 684223 (словесный) состоит из надписи "Экотелеком" стандартных символов без заявления об особом стиле шрифта, размере или цвете.

Вышеуказанные товарные знаки были размещены на веб-сайте, что не оспаривается  ответчиком.

Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, ответчик осуществляет деятельность консультирования и работы в области компьютерных технологий, а также деятельность, связанную с использованием вычислительной техники и информационных технологий.

Таким образом, имеет место факт использования вышеуказанного товарного знака для индивидуализации однородных услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован.

Судом первой инстанции установлено, что правообладатель не предоставлял ФИО3 право на использование товарного знака № 684223 (словесный) и товарного знака № 400812 (комбинированного). Следовательно, действия ФИО3 вводят в заблуждение потребителей относительно продажи услуг под товарным знаком                   № 684223 (словесный) и товарным знаком № 400812 (комбинированный) истца, а также нарушают права и законные интересы правообладателя.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно признал размещение товарного знака № 400812 (комбинированного) и товарного знака № 684223 (словесного) на Веб-сайте, расположенного в сети "Интернет" на доменном имени MOSKVAONLINE.RU нарушением исключительных прав акционерного общества "АЛЬТАГЕН" на товарный знак № 684223 (словесный).

Из материалов дела следует, что ответчик не оспаривал размещение на своем сайте спорного изображения до декабря 2019 года. 

Судом первой инстанции установлено, что согласно скриншотам раздела сайта ответчика (МOSКVАОNLAIN.RU) "Провайдеры", в котором содержится каталог всех представленных на сайте провайдеров, с введенными в строке "поиск" словесными обозначениями "Эко" и "Экотелеком", ответчиком с сайта удалено изображение товарного знака истца (т.3л.д.127-130).

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции  истец  отказался                         от требования в части обязания ФИО3 незамедлительно прекратить использование товарного знака № 684223 (словесный) на веб-сайте, администратором которого он является, расположенном в сети "Интернет" на доменном имени MOSKVAONLINE.RU.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку частичный отказ от исковых требований не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц, правомерно принят судом области в  порядке ст. 49 АПК РФ, в связи с чем производство по настоящему делу в указанной части обоснованно подлежало прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Согласно подпункту 1 статьи 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, исходя из характера нарушения.

Согласно пунктам 43.2, 43.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования.

При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем по сравнению с заявленным требованием размере, но не ниже низшего предела. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Согласно пункту 47 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденном Президиумом ВС РФ 23.09.2015, суд не может определять размер компенсации произвольно. 

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 196 ГПК РФ, статья 168 АПК РФ), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (абзац пятый статьи 132, пункт 1 части 1 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункты 2 и 3 части 2 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 5 статьи 131 АПК РФ).

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права и факт его нарушения ответчиком путем использования сходного с товарным знаком обозначения, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. При определении размера компенсации подлежат применению названные критерии.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела, от них зависит правильное разрешение спора. При этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Из материалов дела следует, что истец при расчете суммы компенсации применил формулу: СК=УПзвонков х УПвыдачи в интернете, где УПзвонков - упущенная выгода       от звонков потенциальных клиентов на номер, который указан на странице провайдера на сайте https://www.moskvaonline.ru/providers/ УПвыдачи - упущенная выгода в интернете от переходов из поисковых систем на сайт https://www.moskvaonline.ru (т.3л.д.138-144).

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией суда первой инстанции, что данный расчет носит предположительный характер и документально не подтвержден, в связи с чем не может быть применен для расчета суммы компенсации.

Как сам указывает истец,  для заполнения переменных указанной формулы требовались сведения от провайдеров поисковых систем и телефонных операторов:

1.от  ООО «ГУГЛ»:сведения о количестве показов URL https://www.moskvaonline.ru/providers/ecolelecom в поисковой выдаче системы Google за период 01.06.2018 - 31.05.2019; сведения о количестве переходов из поисковой системы Google за период 01.06.2018 - 31.05.2019 на URL https://www.moskvaonline.ru/providers/ecolelecom; сведения о количестве кликов в поисковой системе Google за период 01.06.2018 - 31.05.2019 на URL https://www.moskvaonline.ru/providers/ecolelecom.

2.от  ООО «ЯНДЕКС»:сведения о количестве показов URL https://www.moskvaonline.ru/providers/ecolelecom в поисковой выдаче системы «Яндекс» за период 01.06.2018 - 31.05.2019; сведения о количестве переходов из поисковой системы «Яндекс» за период 01.06.2018 - 31.05.2019 на URL https://www.moskvaonline.ru/providers/ecolelecom; сведения о количестве кликов в поисковой системе «Яндекс» за период 01.06.2018 - 31.05.2019 на URL https://www.moskvaonline.ru/providers/ecolelecom.

3.от  ПАО «Центральный телеграф»: сведения о количестве входящих вызовов за период с 01.06.2018 - 31.05.2019 на телефонный номер (495) 669-00-51

Как      следует     из представленных  истцом  в         материалы дела ответов от  ООО «ЯНДЕКС» и ПАО «Центральный телеграф»,   запрошенная информация не хранится и не может быть предоставлена. 

      Из  письма ООО «ЯНДЕКС» следует, что  общество  не имеет технической и правовой возможности предоставить информацию о количестве посещений за период с 01.01.2019 по 31.05.2019 вебсайта, расположенного на домене MOSKVAONLINE.RU (т.2, л. д. 101).

   Также истец для  определения   расчета суммы компенсации истец обращался  в ПАО «МГТС» с целью  установления  количества  входящих вызов за период 01.06.2018 - 31.05.2019 на телефонный номер 8 (495) 669-00-51 (номер, расположенный на Доменном имени). Согласно ответу ПАО «МГТС»  исходящие и входящие соединения, за период с 01.06.12018 по 31.05.2019 оборудованием ПАО МГТС не зафиксированы (т.2, л. д. 102).

         Как следует  из объяснений  истца в суде первой и апелляционной инстанций, последний  подготовил расчет суммы компенсации, используя инструменты, которыми пользуется большинство в онлайн- маркетинге.

         Обосновывая размер компенсации, равный 5 000 000 рублей истцом в материалы дела также представлены  для иллюстрации денежного оборота на рынке телекоммуникационных услуг:  балансы АО «АЛЬТАГЕН» за 2016, 2017, 2018, 2019 (9 месяцев) (т.4, л. д. 2- 16. 42-45 и т.5, л. д. 54-69), согласно которым чистая  прибыль АО «АЛЬТАГЕН»  за 2016 - 17 637 000,00 руб.,  за     2017  -     7 412 000,00     руб.,  за 2018 - 19 835 000,00 руб., за 2019 (9 мес.) - 3 102 000,00 руб.  

        Также истец обращал внимание   на закупку ПАО «МГТС» № 31807042691 «1058-2018 - Прием заявок от абонентов - физических лиц на подключение услуг Интернет, Домашнее телевидение, MVNO, Телефонная связь и дополнительных услуг через сайты/интернет-площадки или посредством поквартирного обхода» (т.4, л. д. 17-28 и т.5, л.д. 71-82).

         Как указывал истец, приводя для примера, данную закупку,   в  ней приняли участие 7 предпринимателей.

  Суд апелляционной инстанции считает, что вышеуказанные    документы не могут быть приняты  в качестве доказательств, подтверждающих размер возможных убытков истца,  равной максимальному размеру суммы компенсации  5 000 000 рублей исходя из следующего.  

    Из пункта 2.1 письменных пояснений истца к расчету компенсации следует, что   для надлежащего расчета  суммы компенсации необходимо установить количество посещений за период 01.06.2018 - 31.05.2019 сайта, расположенного в сетиИнтернет по адресу:  https://www.moskvaonline.ru/providers/ecotelecom, а также количество переходов из поисковых систем на указанный сайт.

   Вместе с тем, истец не объясняет, на основании чего он приходит к выводу о том, что для расчета компенсации необходимо установить количество посещений сайта.

 Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией ответчика о том, что в  аргументации истца отсутствует причинно-следственная связь между количеством посещений сайта и расчетом суммы компенсации. Количество посещений сайта может быть связано с целым рядом причин, среди которых могут быть как причины, не связанные с размещенным на сайте товарным знаком, так и случайные посещения. В этой связи доводы истца о необходимости выяснения количества посещений сайта за определенный период времени не связаны с расчетом размера компенсации за вменяемое ответчику нарушение права на товарный знак.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание на то, что  истец не привел достаточных доказательств того, что  товарный знак истца № 684223 широко известен публике. 

Пленум Верховного Суда в пункте  62 Постановления от 23.04.2019 № 10 отмечает, что степень известности товарного знака публике должна учитываться при расчете компенсации, то есть степень известности товарного знака публике является важным критерием, подлежащим обязательной оценке при рассмотрении дел о нарушении права на товарный знак.

  Истец не доказал, что его товарный знак № 684223 настолько хорошо известен публике, что количество посещений сайта истца находится в прямой причинно-следственной связи с товарным знаком.

   Истец не только не пояснил, каким образом количество посещений сайта истца связано с размещением на сайте ответчика товарного знака Истца, но и не доказал единственный возможный довод в защиту данной позиции, а именно - не доказал, в нарушение ст. 65 АПК, что его товарный знак широко  известен публике (не представил в материалы дела социологический опрос относительно известности товарного знака публике). 

  Представленные же истцом документы, которые, как считает истец, демонстрируют известность товарного знака на рынке (т. 3, л. д. 47-84), исходя из содержания таких документов, известность публике не подтверждают.

   Тот же довод справедлив и в отношении аргументации из пункта 2.2. письменных пояснений истца относительно расчета компенсации за нарушение исключительных прав.

    Не ясно, как количество входящих вызовов на телефонный номер 8 (495) 669-00-51 связано с расчетом суммы компенсации за вменяемое ответчику  нарушение исключительного права на товарный знак. Истец не представил ни одного довода и ни одного доказательства того, что звонки по указанному номеру каким-либо образом связаны с товарным знаком истца, размещенным на сайте ответчика.

Компенсация по своей правовой природе должна носить компенсационный характер и быть направлена не столько на наказание правонарушителя, сколько на восстановление нарушенного права правообладателя. 

С учетом степени вины ответчика, характера и последствий нарушения,  отсутствия   относимых и допустимых   доказательств  возможных  убытков истца вследствие действий ответчика,  исходя из принципов справедливости и соразмерности компенсации последствиям нарушения, из восстановительного характера данного вида гражданско-правовой ответственности, который исключает получение правообладателем дополнительных доходов, которые бы не возникли у правообладателя при отсутствии нарушения, суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованной сумму взыскиваемой компенсации в размере  200 000 руб.

Кроме того, как было указано выше,  судом первой инстанции установлено, что согласно скриншотам раздела сайта ответчика (МOSКVАОNLAIN.RU) "Провайдеры", в котором содержится каталог всех представленных на сайте провайдеров, с введенными в строке "поиск" словесными обозначениями "Эко" и "Экотелеком", ответчиком с сайта удалено изображение товарного знака истца (т.3л.д.127-130).

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции  истец  отказался                         от требования в части обязания ФИО3 незамедлительно прекратить использование товарного знака № 684223 (словесный) на веб-сайте, администратором которого он является, расположенном в сети "Интернет" на доменном имени MOSKVAONLINE.RU.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что добровольное удаление товарных знаков также является основанием   для снижения размера компенсации, заявленной истцом.

Размер компенсации определен судом  первой инстанции в пределах, установленных в ГК РФ   в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

В свою очередь,  суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить то обстоятельство, что материалы судебного дела  № А54-6265/2019  помимо нотариального протокола осмотра доказательств,   распечаток с интернет-сайта, не содержат каких-либо иных документов, которые могли бы свидетельствовать об иных случаях использования ответчиком  в своей деятельности спорного товарного знака.

Принимая во внимание отсутствие в материалах дела каких-либо документов, подтверждающих обоснованность размера      предъявленной к взысканию компенсации в сумме 5 000 000 рублей, а также учитывая  факт добровольного удовлетворения предпринимателем  требования истца  незамедлительно прекратить использование товарного знака № 684223 (словесный) на веб-сайте, администратором которого он является, расположенном в сети "Интернет" на доменном имени MOSKVAONLINE.RU.,  суд  апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о снижении суммы взыскиваемой компенсации с 5 000 000 до 200 000 рублей.

Суд первой  инстанции, на основании представленных в дело доказательств, при определении размера компенсации обоснованно исходил из доказанности нарушения в виде использования спорного обозначения на сайте ответчика, а также из добровольного удаления ответчиком спорного обозначения со страниц используемого им сайта.

Довод жалобы АО "Альтаген" о необоснованном снижении размера компенсации не может быть принят во внимание, поскольку степень соразмерности заявленной истцом компенсации последствиям нарушения исключительного права является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из обстоятельств конкретного дела. Целью компенсации является возмещение заявителю действительных неблагоприятных последствий нарушения, восстановления имущественного положения пострадавшей стороны, а не наказания ответчика.

Доводы жалобы индивидуального предпринимателя ФИО3 подлежат отклонению исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что у ответчика с некоторыми провайдерами (конкурентами истца) заключены агентские соглашения, на основании которых последний принимает и обрабатывает заявки на подключение. Данный факт ответчиком не оспорен.

Веб-сайт ответчика предоставлял возможность подключиться к услугам истца, при этом какие-либо договорные отношения между сторонами отсутствуют.

Ответчик в жалобе утверждает, что веб-сайт MOSKVAONLINE.RU дает пользователям информацию о компаниях, предоставляющих доступ к сети Интернет в городе Москве, также пользователям предоставлена возможность сравнить тарифы и условия провайдеров. Ответчик указывает, что оказывает информационные услуги и не предоставляет пользователям услуги по доступу к сети Интернет.

Однако указанные утверждения не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку между сторонами не был заключен агентский договор, в связи с чем  право на распространение спорных услуг у ответчика отсутствовало.

Из материалов дела следует, что  ответчик реализовывал через свой Веб-сайт услуги под товарным знаком «Экотелеком», который схож до степени смешения с товарным знаком истца. При этом договорные отношения между истцом и ответчиком отсутствуют.

Таким образом, принимая заявки на подключение, ответчик в нарушение исключительных прав не передавал их истцу.

Ответчик использовал товарный знак истца путем размещения в сети Интернет, в том числе на своем Веб-сайте MOSKVAONLINE.RU, что позволяет увеличивать рост посещения Веб-сайта и, соответственно, получать доход путем размещения рекламы на своем веб-сайте.

В силу подпункта 5 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых такой товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации. 

Как следует из пояснений ответчика в суде первой инстанции, одним из источников его доходов является размещение рекламы на веб-сайте MOSKVAONLINE.RU. То есть, ответчик за счет использования товарного знака в сети Интернет, путем размещения на своем Веб-сайте, увеличивал трафик на свой Веб-сайт.

Таким образом, ответчиком использован товарный знак истца для продажи услуг, индивидуализированных товарным знаком, путем распространения спорных услуги посредством веб-сайта MOSKVAONLINE.RU.

Доводы апелляционной жалобы ответчика  отклоняются судебной коллегией как основанные на неверном толковании норм материального права.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 157 Постановления N 10, с учетом пункта 1 статьи 1477 и статьи 1484 ГК РФ использованием товарного знака признается его использование для целей индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 9 части 2 статьи 2 Закона о рекламе названный Закон не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному потребителю возможности отличить услуги (товары), предоставляемые или оказываемые одним лицом, среди аналогичных услуг (товаров), предоставляемых или оказываемых другими лицами.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции  установлено, что область деятельности истца и ответчика является однородной.

Как было указано выше,  истец осуществляет деятельность по оказанию телекоммуникационных услуг доступа к сети Интернет, а также оказание услуг местной, междугородней и международной телефонии, кабельного телевидения и иных услуг связи, что подтверждается соглашением №421/26-17 об организации оказания телекоммуникационных услуг; (т.3л.д.50-53), а также лицензиями №174223 на оказание телематических услуг связи, № 174222 по оказанию услуг связи по передаче данных, №174227 на оказание услуги местной телефонной связи, №174225 на оказание услуги связи по предоставлению каналов связи (т.3 л.д.58-59).

Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей, ответчик осуществляет деятельность консультирования и работы в области компьютерных технологий, а также деятельность, связанную с использованием вычислительной техники и информационных технологий.

Таким образом, присутствует   вероятность смешения предпринимателя и общества на рынке.

Суд апелляционной инстанции  отклоняет доводы апелляционной жалобы ответчика о возможности применения при рассмотрении настоящего дела правовой позиции, сформулированной в пункте 157 Постановления Пленума № 10, в соответствии с которыми употребление слов (в том числе имен нарицательных), зарегистрированных в качестве словесных товарных знаков, не является использованием товарного знака, если оно осуществляется в общеупотребительном значении, не для целей индивидуализации конкретного товара, работы или услуги (в том числе способами, перечисленными в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ), например, в письменных публикациях или устной речи.

В настоящем деле, судом первой инстанции  установлено и подтверждается имеющимися в деле доказательствами, что   ответчиком использован товарный знак истца для продажи услуг, индивидуализированных товарным знаком, путем распространения спорных услуги посредством веб-сайта MOSKVAONLINE.RU.

Учитывая конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционных жалоб, как не содержащие фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения судебного акта, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Оснований для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционных жалобах доводам не имеется.

Неправильного применения норм процессуального права, в том числе влекущих отмену судебного акта в любом случае в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине за подачу апелляционных жалоб относятся на заявителей по 3 000 рублей на каждого.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 28.01.2019 по делу № А54-6265/2019 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

Ю.А. Волкова 

Е.И. Афанасьева

О.Г. Тучкова